泽大原创丨“远洋捕捞”式“趋利执法”中刑事保全措施的应对和救济

“远洋捕捞”式“趋利执法”中刑事保全措施的

应对和救济

文 / 卢方舟

近年来，我国经济发展经历了从高速增长到高质量增长的转变，在这过程中，部分地方财政状况遇到了暂时的困难。据有关媒体反映，个别地方侦查机关受经济利益驱使，对经济发达地区的民营企业进行“趋利执法”。此种以罚没巨额财物补充当地财政为目的的跨区域执法行为被形象地称为——“远洋捕捞”。“远洋捕捞”式“趋利执法”正成为经济下行期发达地区民营企业所面临的巨大挑战。

企业可以选择不出省投资，却难以做到不出省做业务，一旦业务扩展到其他省份，就难以避免被个别财政趋于困难、不顾及司法形象的地区侦查机关盯上。带“趋利”性质的刑事案件形式多样，既包括金融创新企业涉诈犯罪、传统企业涉发票、涉税犯罪，也包括个人行为企业担责，如企业高级管理人员涉行贿犯罪，导致企业也涉嫌单位行贿罪。相较于行政检查、执法，涉及刑事案件对企业的杀伤力尤为巨大，不但可能导致公司具体个人锒铛入狱，还可能导致巨额公司资产和个人的资产化为乌有。由于 “趋利执法”的目的为“财”，“远洋捕捞”案件案发后甚至案发前，公安机关几乎都会以案件侦查、保障判决执行为由，查控涉案财产乃至涉案个人、企业的合法财产。笔者注意到，民事查封、冻结、扣押措施有完善的法律规制和救济途径，而刑事案件中，查封、冻结、扣押涉案财物等保全措施的法律规制和救济途径的完善程度明显不如民事案件。通常情况下，涉案企业、人员的辩护人也更关注罪名、自由刑的辩护。但刑事保全程序作为“趋利执法”最先启动的环节，对侦查机关保全措施合法性监督的重要性毫不逊色于对嫌疑人、嫌疑单位的辩护工作。本文通过详细解读刑事保全措施的法律规制及其救济途径的制度设计，从刑事保全措施方面探究一条反制“趋利执法”的手段，为尽可能保障我国公民和法人的财产安全提供参考意见。

图片来源于网络

《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。实践中，为保障刑事判决生效后对犯罪分子违法所得的追缴、退赔及没收财产和罚金刑的执行，公安机关往往在侦查阶段即对嫌疑人的财物进行查封、扣押和冻结，无论财物属于犯罪物品、违法所得还是嫌疑人的合法财产。但笔者注意到，根据刑事诉讼法相关规定，除涉黑涉恶案件外，侦查、审查起诉阶段的公安机关、检察机关并无保全嫌疑人合法财产的权力，其只能根据相关规定，对涉案财物进行证据保全。从根本上说，就是“审判前只能对涉案财物进行证据保全，审判执行时可以保全被告人合法财产”。具体法条梳理如下：

1. 审前程序刑事保全措施的法律规制

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十七条规定：在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；但与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》进一步明确了“与案件有关财物”的范围：本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。

上述规定排除了对嫌疑人合法财产采取保全措施的依据，且与《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定相吻合：在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。

《人民检察院刑事诉讼规则》所规定的保全措施与之类似。该规则第二百一十条规定：在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或者犯罪情节轻重的各种财物和文件，应当查封或者扣押；与案件无关的，不得查封或者扣押。查封或者扣押应当经检察长批准。

不过，该规则扩大了保全对象的范围：不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也可以查封或者扣押，但应当及时审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封或者予以退还。对犯罪嫌疑人使用违法所得与合法收入共同购置的不可分割的财产，可以先行查封、扣押、冻结。对无法分割退还的财产，应当在结案后予以拍卖、变卖，对不属于违法所得的部分予以退还。

综上，这些规定仅仅对是否属于涉案财产存疑以及违法所得与合法财产混同的情况下如何处置进行了细化，仍然没有脱离“审前程序只能保全涉案财物”这一根本性的原则。

直到公诉案件的审查受理工作，仍然只包括是否查封、扣押、冻结被告人的违法所得或者其他涉案财物，不审查是否保全被告人的合法财产。

图片来源于网络

2. 审判阶段刑事保全措施的法律适用

《中华人民共和国刑事诉讼法》：第一百零二条规定：人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。  

不过，该条所在位置是第七章附带民事诉讼，能否适用于公诉案件仍然存疑。这个缺陷由《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条予以填补：人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。另外，《刑事诉讼法解释》第二百八十五条：为保证判决的执行，人民法院可以先行查封、扣押、冻结被告单位的财产，或者由被告单位提出担保。该规定是对单位犯罪案件进入审判程序后，人民法院保全被告单位财产及保全范围的法律依据。

从应然角度也很好理解上述法律条文构建的制度：案件尚未起诉到人民法院，是否构成犯罪、构成什么罪名、涉案多少金额等尚不明确，如果在审前程序就对嫌疑人的非涉案的合法财产进行保全，根本无法确定保全标的，甚至无法确定案件日后是否存在财产刑、是否存在追缴和退赔责任。待审判阶段，人民检察院起诉了明确罪名和涉案金额，此时再对被告人的合法财产采取保全措施，才有明确的范围和标的。

3. 涉黑恶势力刑事案件的例外规定

《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》规定公安机关侦查期间有权对犯罪嫌疑人个人所有、实际控制、出资购买、转移至他人名下的财产进行“查、扣、冻”等措施，赋予了公安机关在侦查阶段即对嫌疑人有关财产采取保全措施的权力。该条规定援引《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施相关规定》，笔者认为其合法性有待斟酌。

值得注意的是，该《意见》中创造了法定“查、扣、冻”以外的类保全措施——托管。《意见》对于不宜查封、扣押、冻结的经营性财产，公安机关、人民检察院、人民法院可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。涉黑涉恶案件中对涉案企业进行托管的问题已经引发了诸多争议，但这个问题比较复杂和敏感，考虑篇幅和主旨，本文暂不多予探讨。但笔者需要强调，到目前为止，代管、托管仅限于涉黑涉恶案件，其他任何刑事案件，对涉案财产、企业采取托管措施的，一律都是无法律依据的违法行为。

图片来源于网络

刑事诉讼法律对当事人、利害关系人的救济途径主要规定为“控申”，即对办案机关及其工作人员查封、扣押、冻结与案件无关的财物、应当解除查封、扣押、冻结不解除的，或者贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的行为，当事人、利害关系人及其辩护人、诉讼代理人均可以自己的名义向办案机关提出申诉与控告，不服处理结果的，可以向同级人民检察院或者上一级人民检察院（检察院自侦案件）提出申诉，由人民检察院按照法律监督案件进行审查。

《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》对不服办案机关处理决定的，还作出了特别规定。除了向同级人民检察院申诉外，还可以向上级公安机关申诉。

审判与执行程序中，除依据上述规定进行控告与申诉外，对人民法院启动的保全措施，还可以依据《刑事诉讼法》与《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，参照民事保全、执行异议的相关规定，提出书面异议。生效刑事判决如对涉案财物未认定或者认定有误，无法通过补正裁定、执行异议等方式弥补与救济的，当事人需要通过审判监督程序也就是提起再审的方式解决。

1. 尽早应对，“诉访”结合，穷尽合法手段，依法行使权利

如前文所述，“趋利执法”案件形式多种多样，而救济途径却规定得较为笼统，本文难以将各种类型的案件应对措施一一详述。笔者就以一起自己办理的成功案例为例，解读如何通过法定途径应对与救济异地公安机关带“趋利”性质的刑事保全措施：

某省A县某村村委会与某房地产开发公司签订合同，约定为其建造村民改善房屋。合同履行过程中，房地产开发公司资金陷入困难，工程陷于停滞状态。该公司亦因向他人借款而在B县被起诉，案件已经进入执行阶段。当地村民遂自行推选代表、自筹资金、自行联系施工队将烂尾的房屋建造完毕。村民代表向广大村民收取最后一笔资金、准备向施工队付款时，发现该笔资金因房地产公司涉嫌拒不执行判决裁定罪，被B县公安机关冻结。

图片来源于网络

笔者接手案件后，根据掌握的情况，发现B县公安机关此次冻结措施存在诸多违法之处：一是程序违法，未经正式立案即采取刑事保全措施。二是超范围保全，被冻结的财产有确凿证据是村民的合法自筹资金，既不是被调查对象的财产，也不是涉案财物，B县公安机关非法保全了与案件无关的他人合法财产。三是“刑事插手民事”，B县公安机关所接受的案件是拒不执行判决、裁定罪，属于妨害社会管理秩序犯罪，没有财产刑和追缴、退赔责任，日后原民事判决的执行也仍由人民法院在民事执行程序中负责。B县公安机关存在为帮助借款人拿到执行款而进行刑事保全的嫌疑，触碰了“刑事不得插手民事”的红线。

笔者整合上述理由，依法向B县人民检察院、市公安局提出控申。控申过程中，B县人民检察院接受了法律监督申请，要求笔者一方提供了相关证据，并要求B县公安机关说明冻结的理由,但市公安局态度推诿。笔者当即与村民代表通过信访程序向某省公安厅反映，经两次信访，某省公安厅拟将本事项列入厅长督办事项。在立足向责任单位、法定监督单位控告、申诉的基础上，笔者同时还向其他有权监督B县公安机关的国家机关进行了反映。在强大的压力下，特别是某省公安厅和B县检察机关大力关注和依法履职的压力之下，知道自己行为确实违法的B县公安机关解除了对村民资金冻结。“诉访结合”、用好法律规定的救济途径，一起异地公安机关疑似为“刑事插手民事”而采取的刑事保全措施在三个月内圆满解决，村民们的损失降低到最小。

2. 对未经依法协作的跨区执法坚决说“不”

2020年，公安部连续发布《公安机关异地办案协作“六个严禁”》和《关于进一步依法严格规范开展办案协作的通知》，明确公安机关异地进行包括查、扣、冻在内的各种侦查活动必须与当地公安机关协作，上述规定中点名批评了一些地方公安机关“趋利执法”现象。“趋利执法”往往本身就是“带病执法”，执法的公安机关或为抢管辖，或为“刑事插手民事”等摆不上台面的原因，时常不愿履行协作义务，绕开当地公安机关，擅自执法。当事人应当当机立断，从一开始就拒绝违规执法，并及时向本地公安机关寻求帮助。

3. 寻求本市司法机关依法介入与保护

笔者注意到，广东、浙江等沿海发达地区已经注意到“趋利执法”“远洋捕捞”对本地民营企业的不良影响，并纷纷出台反制措施。公开可查的如深圳市《关于促进民营经济做大做优做强的若干措施》，要求“依法维护民营企业涉外地刑事案件合法权益。进一步规范异地公安机关在深执法办案协作程序，建立民营企业家市外刑事案件应急协调处理机制，最大限度减少侦查办案对民营企业正常办公和合法生产经营的影响。”

浙江省则有宁波市人民检察院、宁波市公安局则共同出台《在办理涉企刑事案件中规范适用查封、扣押、冻结措施的协作意见》，以法规形式明确“公安机关办理涉企刑事案件采取查封、扣押、冻结措施应当最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响，严格区分涉案财产和非涉案财产，不得牵连案件当事人以外的其他企业和个人。”“涉案企业因被异地公安机关、人民检察院查封、扣押、冻结财物向本地公安机关、人民检察院申诉控告的，本地公安机关、人民检察院应当尽力通过内部协作程序，帮助企业解决困难。”我市九堡派出所干脆发布公告，告知辖区内企业，如遇杭州市以外的公安机关，未有九堡派出所或者上城分局民警陪同情况下入企办案均属非法，立即拨打110报警并录像取证。

“趋利执法”本身就是对法治的践踏，哪怕是自诩规范经营的民营企业、民营企业家也不可不防。应对和反制“趋利执法”需要专业法律工作者提供法律帮助，厘清法律关系，选择正确的救济路径。当然，笔者相信随着经济的复苏、法制的完善和司法机关的依法履职意识的提高，“远洋捕捞”“趋利执法”迟早会成为一个历史名词。

团队由陈加曹律师领衔组建，业务领域为民商事争议解决，专攻建工与房地产、公司与金融两大板块。

本文仅代表作者个人观点，不代表浙江泽大律师事务所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议。