本公众号第1024篇推文，2024年第129篇
胡某2019年入职翻斗公司，经常被公司外派跟进项目。公司要求胡某按月以内部邮件形式汇报工作内容，并提供制式表格（注明工作日期、地点、内容等），胡某入职以来按规定填报并留存记录。
胡某填报的内容备注有加班时长，邮件发出公司仅接收而一直未予回应。
2024年初，胡某被公司违法解除，劳动仲裁中，胡某以邮件内容为证据主张公司补发入职以来的加班费，仲裁委以邮件未经公司认可为由未予支持。胡某不服，向法院起诉。
无论劳动仲裁程序还是诉讼程序中，劳动者主张加班费遵循的都是“谁主张，谁举证”的基本原则，因此劳动者需要举证存在加班的事实。
基于公平原则，公司举证关于劳动者有关权益履行情况的证据需要得到劳动者的认可，同样，劳动者举证自己被动加班的事实也需要得到公司的认可，或达到足以让仲裁员/法官相信劳动者已经且非自愿加班的程度。
在过去案件办理过程中我们发现，劳动者主张存在加班事实存在一定困难，特别是主张补发加班工资数额较大时，仲裁员更会慎重对待。
笔者认为，存在这种现象可能是仲裁员平衡用人单位和劳动者双方利益、综合考量的结果。
在八小时工作制、报酬组成固定的常规劳动模式下，可能较少有劳动者主动提出延长工作时间，而众所周知的是，在一些企业中，加班的事实又普遍存在，如果主张补发大额加班费的举证责任也偏向劳动者，则不利于当下管理模式尚不完善的中小企业发展。
尽管如此，并不是说企业在员工加班方面就不承担任何证明责任，比如最近出台的《湖北省审理劳动人事争议仲裁案件若干问题规范指引（一）》（鄂人社发〔2024〕7号）第二十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。
劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，由用人单位自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年期间承担举证责任。用人单位不提供相关证据的，应承担不利后果。
比如，只要劳动者能证明单位设置了考勤制度，那只要自己因加班导致实际打卡时间在当天正常下班时间之后，或在非正常上班时间之外进行打卡，用人单位就应当提供该考勤记录。然后仲裁员再根据该考勤记录结合案件事情进行推断。
这一举证要求呼应了《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发〔2009〕35号）第十条，该条第二款更为具体地表述为“如劳动者有充分的证据证明其主张的加班期间用人单位对其建立了考勤制度，用人单位应对劳动者是否有加班的事实负举证责任。”
企业管理维护信息数据毕竟需要成本，这种考勤信息的举证时间范围是否是无期限的？
我们注意到，《指引》第二十二条提出“……由用人单位自劳动者申请仲裁之日起向前推算两年期间承担举证责任”，经检索，“两年”这一期限可能源于《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条第三款：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
一般而言，员工工资由基本工资和绩效工资两部分组成，而考勤信息又是绩效工资的重要考察标准之一，因此《指引》对《工资支付暂行规定》进行了体系解释、扩张解释，即两年内用人单位需要保存所有与劳动者工资有关的信息，其中就包括考勤这一重要指标。
但是，超过两年期限的考勤信息是否转由劳动者举证，笔者认为这种情况不能一概而论，需要具体分析。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
律师应当注意，现在多数地区对这类案件举证责任的分配是两年以内考勤及加班事实由用人单位举证，超过两年的部分由劳动者举证。
笔者认为仲裁委对加班费一概不支持的原因主要有两点：
一、因胡某工作主要系派驻岗，无法定时定点打卡，相当于免去了单位通过要求单位出示考勤记录来证明劳动者是否存在加班事实的举证责任，而胡某单方备注的加班时长无法独立作为定案依据；
二、要认定胡某提交的表格具备事实确定力，胡某至少需要证明该表格整体或部分得到了公司的认可，如表格中的加班数据被公司用作发放薪资的依据，而在本案中，公司也没有任何标准证明胡某的薪资如何构成。
《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41号）第八条指出，在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。
也就是说，主张补发加班费至少应包含两部分，首先是加班事实存在，比如属于《工资支付单行条例》第十三条规定的哪一类加班情形，工作日在标准工作时间之外延长工作时间（1.5倍）、休息日加班（2倍）还是法定节假日加班（3倍），或者属于未休带薪年假等特殊情形，其次是加班费的计算标准，合同如何约定的、岗位实际工作性质是怎么样的等等。
关于加班事实的举证，诉讼程序中的要求和劳动仲裁程序中大同小异，如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，在此不赘述。
2010年09月15日时任最高人民法院民一庭庭长杜万华在就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问中解释道“……劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言等等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当承担不利后果。”
本案中，虽然林某提交的工资支付记录为打印件（显示曾因事假扣发工资，扣发日期及天数与打卡记录一致，未显示加班费支付情况），但与实名认证的APP打卡记录互相印证，能够证明某教育咨询公司掌握加班事实存在的证据。
某教育咨询公司虽然不认可上述证据的真实性，但未提交反证或者作出合理解释，应承担不利后果。故仲裁委员会依法裁决某教育咨询公司支付林某加班费。
——《人社部、最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2021〕90号）案例六
本案中，吴某提交的考勤记录、与部门领导及同事的微信聊天记录、工作会议纪要等证据形成了相对完整的证据链，某医药公司亦认可上述证据的真实性。某医药公司未实际履行加班审批手续，并不影响对“用人单位安排”加班这一事实的认定。故仲裁委员会依法裁决某医药公司支付吴某加班费。
——《人社部、最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2021〕90号）案例三
首先，某超市提供的电子考勤表无法如实反映员工的工作时间。某超市自认电子考勤记录存在不完整记录出勤的情形，且有证据表明存在员工正常上班但未打卡的事实。
其次，排班表可以作为申请人出勤情况的依据。排班表系公司告知职工上下班时间的书面通知，能够反映职工的工作时间。如果员工出现有病、事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。
本案中，从排班表可以看出唐某华每日工作8小时以上，每周工作6天。若前5日已完成40个工时，每周第六日应视为休息日加班。因此，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，最高人民检察院依法向最高人民法院提出抗诉。
——最高人民检察院发布“检察为民办实事”民事检察监督典型案例之一：唐某华诉重庆市某超市劳动争议纠纷抗诉案
关于劳动者如何就其主张的加班事实的存在承担举证证明责任，根据劳动法、劳动合同法等法律及相关行政法规的规定，劳动者应当着重从以下几方面举证证明：
一是用人单位根据企业生产经营需要安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、任务分配单以及单位工作人员向劳动者发出的短信微信通知等，只有用人单位安排劳动者加班的，用人单位才有义务支付加班费，若是劳动者未完成工作任务自行加班的，无权要求用人单位支付加班费；
二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据，如劳动者在工作记录上的签名、出勤记录上的签名、完成工作量的交付凭证、交接班记录等；
三是加班工作任务完成后的证据，如完成加班工作后的交接班记录、考勤表、用人单位发放报酬的工资条以及其他劳动者的证言等。
——山东省人民法院（2020）鲁民申3560号再审裁定书
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商乂涛
湖北武珞律师事务所律师、高级企业合规师
武汉黄梅商会理事
湖北省公共关系协会社会企业发展委员会法律顾问
湖北广电“长江说法”栏目特邀嘉宾
擅长领域：劳动人事争议解决
联系方式：17367916681（微信同号）
文稿|商乂涛
编辑|余梦如
