本公众号第1035篇推文,2024年第140篇
胡英俊因在上班时间用公司电脑打麻将被开除,在调取工资流水时发现,存在部分月份实发工资较一般水平下调了约30%,因公司未履行任何告知义务,工资发放时也未让员工签署工资单,胡英俊遂提起劳动仲裁,主张补发未足额发放的工资。
公司抗辩称,劳动合同约定“工资发放之日起30日内未提出异议,视为劳动者同意已足额发放”,因此,劳动者无权再要求补发已经发放完成的工资。
劳动合同约定一定期限内劳动者未对降薪提出异议视为同意的条款是否合法有效?
一旦订立劳动合同,用人单位与劳动者即受合同约束,二者之间产生了管理与被管理的人身依附属性,不再是普通的交易关系,因此,不能简单从《民法典》合同编的基本原则等内容来对其定性。
《劳动合同法》第十条、第三十五条分别规定了用人单位和劳动者订立、变更劳动合同应采用书面形式,第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。
无固定期限劳动合同重在强调合同期限,而此时关于工作时间、劳动地点、社会保险等《劳动合同法》第十七条所规定的要式内容大部分已经为劳动者所知悉并遵守,那么一旦产生纠纷,争议焦点主要涉及劳动者的薪资组成,对此,《劳动合同法》第十一条便规定,劳动报酬不明确的,按照集体合同的标准执行,没有集体合同的,实行同工同酬。
同工同酬是个比较概括性的说法,1995年施行的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)指出,“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。
现实中不同劳动者之间工作时间、工作量、工作效率和成果往往存在差异,并不是那么容易量化比较,因此实务中法院往往需要根据实际情况具体分析。但至少能看出一点,《劳动合同法》在尽可能让劳动者的劳动有清晰明确的对价,尽可能让相关内容书面化,减少依据原则、习惯进行裁判的可能。
01
武汉市东西湖区人民法院
(2021)鄂0112民初9143号
……不同的劳动者在同一用人单位工作期间,因劳动者的录用方式、工龄、学历、职务、职称、个人工作经验、工作技能、工作积极性、工作绩效等不尽相同,用人单位可以综合考量和各种因素,确定不同的劳动者不同的工资分配标准。
02
湖北省高级人民法院
(2021)鄂民申6052号
……同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时,不分性别、年龄、民族、区域等差别,只要提供相同的劳动量,就获得相同的劳动报酬。
原判决认为梁芬作为劳务派遣员工,与中移铁通荆门公司的合同制人员在劳动合同相对方、进入渠道、用工形式等方面不同,没有证据证明梁芬与中移铁通荆门公司的合同制人员具备技术、劳动熟练程度等各方面相当程度的相似性,原判决未支持梁芬有关同工同酬的主张,并无不当。
03
武汉经济技术开发区人民法院
(2022)鄂0191民初3913号
……原告李正与被告龙艺分公司已在劳动合同中明确约定了工资标准,原告李正并非被告德邦公司直接招聘的员工,被告德邦公司对外招聘员工的工作地点、工作岗位与原告李正提供劳动的工作地点、岗位均不相同,被告德邦公司对非同一区域、同一岗位的薪资待遇标准不具有约束本案被告德邦公司和被告龙艺分公司的效力……
原告李正主张按同工同酬规定重新确定工资总额并给予赔偿的诉讼请求,无事实和法律依据,本院不予支持。
《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同应当载明劳动报酬等内容,但实务中劳动报酬往往并不是定额发放,1990年施行的《关于工资总额组成的规定》(国家统计局令第1号)第四条指出,工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成,其中奖金就包括绩效工资。
也就是说,用人单位在一定程度上可以通过设计多种工资组成,灵活控制劳动者劳动报酬的发放,需要注意的是,尽管工资发放的自主权主要在用人单位,但仍需按照劳动合同的约定,及时向劳动者履行披露工资组成的基本义务,一般体现为劳动者领取工资时签收的“工资条”,上面需要载明基本工资、绩效提成、代扣代缴、管理奖罚等信息,当然,用人单位也可以通过内部系统或邮件等方式向劳动者告知薪资组成,基础要求是劳动者确认收悉。
第六条第三款:
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
也就是说,在劳动仲裁阶段,法律赋予了劳动者自离职起最长一年的仲裁时效,在这一年内劳动者可以随时申请劳动仲裁,主张用人单位欠付的工资,而非按照合同约定,在较短时间内主动放弃自己的合法权利。
退一步讲,在劳动关系中,劳动者一般处于较为弱势的一方,部分情形下会综合考虑各种现实因素选择妥协,不会因为一两个月少部分工资没发而放弃整个工作,导致自己失去生活来源。
因此,从程序上分析,“一定期限内未对降薪提出异议视为同意”的条款是让劳动者主动放弃自身合法权利的霸王条款。
《民法典》第一百四十条规定,行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定,用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
分析对比上述条款不难发现,无论从民法的角度还是从劳动法的角度,沉默要想具备默示的意思表示,应至少具备两个条件:
首先要双方协商一致,或至少曾经协商一致(交易习惯)。而劳动关系因其人身依附性而很难参照单位用人之外的市场交易习惯,这样一来,就要求劳动合同的每一次变更都需要双方协商一致,而不是一劳永逸地约定“用人单位先变更,劳动者要在用人单位规定的时间内找用人单位协商”,且不说用人单位会不会答应劳动者恢复原来待遇的请求,在现实中,用人单位不要求劳动者签署书面的追认材料就算仁慈的。
其次要求变更后的劳动合同不违反法律法规。这一点笔者倒认为是次要的,因为单方变更劳动合同的行为本身就是违法的,违法行为完成后所呈现的状态并不一定违法,比如某大型企业为“降本增效”,单方将某高管职位调整为保洁,这是典型的违法调岗,岗位调动完成时违法行为即“既遂”,接下来劳动合同所展现的状态(职位)就是保洁,你不能说劳动者做保洁是违法的。
为验证自己对《解释(一)》第四十三条的理解是否正确,笔者检索相关案例并查阅了最高人民法院民一庭编纂的《新劳动争议司法解释(一)理解与适用》,部分判例如下:
01
湖北省高级人民法院
(2023)鄂民申2837号
……该条司法解释的适用前提应是用人单位与劳动者已口头协商一致变更劳动合同内容,解决的是双方虽达成一致但未采用书面形式变更合同的问题,即以双方的实际履行行为补强合同形式的瑕疵。本案中,甲公司未能提交充分证据证明其与朱某琪就降低劳动合同约定的工资待遇进行协商并达成一致,特别是对于甲公司一个月内将朱某琪工资标准从8岗降至4岗达成一致意见,甲公司应承担举证不能的法律后果。
02
北京市第一中级人民法院
(2023)京01民终2681号
本院认为,双方于劳动合同中的此项约定系约定了工资异议期条款,该条款是否可以因劳动者未于异议期内提出书面意见而免除用人单位对工资的支付义务,本院分析如下:
其一,该条款属于双方约定在工资异议期内劳动者未提出书面意见,即以沉默的方式表示对工资数额的认可。
但劳动者于劳动关系存续期间对用人单位在人格、经济、组织上具有从属性,隶属于用人单位并接受管理,故可能由于多种原因无法以书面方式及时向用人单位提出工资异议,此时并不能以单纯的沉默行为即视为劳动者对工资的认可。
《新劳动争议司法解释(一)理解与适用》观点摘录:
“……劳动者持续超过一个月未提异议的状态既不属于以书面或者口头通知的方式作出的明示,也不属于以自己的行为作出的默示,而是一种沉默。所谓沉默,即既不表示同意也不表示反对,故又称'不作为的默示'。
普遍接受的准则是,单纯的沉默并不构成对于要约的承诺,即使要约人在其要约中表明沉默将被作为承诺,亦是如此。根据《民法典》第140条规定,在没有法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时,沉默不能视为意思表示。
因此,如果用人单位与劳动者之间既没有事先约定也没有交易习惯,劳动者持续超过一个月未提异议的状态不能视为意思表示,自然也就不能视为其同意了降薪。”
此外,最高法还认为,双方未协商的前提下,劳动者未在规定时间内提出异议的原因存在多种可能,如未及时发现工资减少,或害怕质疑会失去工作等;以及之所以规定一个月为异议期,是基于常规劳动形态下员工薪酬都是按月发放,在双方达成合意的前提下,设置一个月的异议期是合理的,有利于构建稳定的劳动关系。
虽然主流观点认为事先协商一致是默示生效的前提,但实务中仍存在不同判例,如下:
01
武汉市蔡甸区人民法院
(2022)鄂0114民初6445号
……被告已于2021年1月对员工的工资发放时间进行了变更,将工资发放时间变更为每月30日,原、被告提交的招行银行交易明细表均显示,原告离职前12个月的工资发放日期分别为28日、30日、31日,均为月末。对此,原告没有提供证据表明对该事实提出过异议,且被告提交了《调整工资发放时间的通知》进行佐证。
本案中,原告于2022年8月22日以被告未按时发放7月份工资,恶意拖欠工资,逼迫离职为由向被告提出离职申请。对此,本院认定被告此时并不构成恶意拖欠工资。
02
武汉市东西湖区人民法院
(2022)鄂0112民初4581号
……即使何茂起与中百物流公司未就用人单位的变更协商一致,何茂起被安排至百融资产公司从事工作已超过一个月以上,且变更之后由百融资产公司对其进行劳动管理、发放工资、缴纳社会保险,何茂起应当知晓其用人单位由中百物流公司转变为百融资产公司,故何茂起诉称其自2022年4月1日之前与中百物流公司一直存在劳动关系的意见与事实不符合,本院不予支持。
笔者在多个渠道以湖北省高级人民法院、武汉市中级人民法院及下辖等为范围,以第四十三条为关键词进行检索,近年公开的判例相对较少,不排除法院系统内部经过不断学习和知识更新已经统一为了主流观点,以上二判例仅供参考。
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商乂涛
湖北武珞律师事务所律师、高级企业合规师
武汉黄梅商会理事
湖北省公共关系协会社会企业发展委员会法律顾问
湖北广电“长江说法”栏目特邀嘉宾
擅长领域:劳动人事争议解决
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文稿|商乂涛
编辑|余梦如