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人民法院或者仲裁机构对约定违约金的调整权有明确的法律依据，同时也应认识到从保障当事人的意思自治，鼓励交易，从而更好发展社会主义市场经济的角度，对约定违约金的调整力度应区分不同的情形。
本文拟从违约金的约定与履行情况进行实例探讨，就《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百八十五条规定的约定违约金调整制度进行思考并提出建议。
关键词：约定违约金调整权、违约金调整请求权、合同履行、意思自治
我国《民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
此为人民法院或者仲裁机构依据职权进行违约金调整的法律依据。但对于此条款的解读，不能一概而论。违约金的调整需要综合考虑实际损失、预期利益、违约方过错程度、合同履行情况等因素，同时应兼顾公平原则以及诚实信用原则。人民法院或者仲裁机构不宜径行干预调整。
笔者通过办案经验总结出两个要点在本文中予以分类讨论。
《民法典》第五百八十五条的规定，对于当事人约定的违约金未作时间上的区分。实务中，关于违约金的约定会出现在两个时间节点，一是在合同订立时已明确约定违约金条款；另一是合同中并无明确的违约金适用条款，出现违约情形后双方通过协商将违约金条款达成一致。
“意思自治”、“鼓励交易”是我国《民法典》的基本原则，在该原则辖下，约定违约金的法律事实和法律后果并不必然完全一致。
具体分析如下：
一是在合同订立阶段，合同双方会一定程度上忽视违约的风险，依据一定的市场供求关系，签署违约金金额较大或者金额较小的违约金约定条款，来促成交易。即“盲订”违约金约定条款。
二是在出现了违约情形后的磋商阶段，即未有明确的违约金适用条款，当事人进行违约事后协商的时间阶段。在此时间阶段，当事人则会依据已经发生的违约情形进行商议，或在尽量减少违约金支出的基础上促成交易，或通过承担违约责任后通过解除合同的形式，来免除后续风险。此时当事人对违约金约定，相比较签署合同的时间阶段，往往更为明确，即“半盲订”违约金约定条款。
综上，无论是“盲订”或“半盲订”，并不当然就对违约能做出相对应的评估，这也是人民法院或者仲裁机构依据职权进行违约金调整的事实依据。但约定违约金的时间有先后，当事人掌握、分析违约责任的基础不同，人民法院或者仲裁机构在依据职权进行违约金调整时，就应在尊重当事人意思自治的前提下做区分对待，总体上应以对“盲订”违约金约定条款的调整力度更大，对“半盲订”违约金约定条款的调整力度更小为原则。
如前所述，依据《民法典》第五百八十五条的规定，对于当事人约定的违约金是否履行未作区分。此处区分是以明确约定违约金条款且事实上违约后，违约方当事人是否实际履行为区分标准。
一种情形为，已经约定了违约金的具体数额或者计算方式，但并未履行，向人民法院或者仲裁机构请求调整违约金；另一种情形为已经约定了违约金的具体数额或者计算方式，也已经履行或者部分履行，向人民法院或者仲裁机构请求调整违约金。
笔者直接引用最高人民法院（2021）最高法民申3678号《民事裁定书》进行分析。
本案是再审申请人西昌树高房地产开发有限公司（以下简称树高公司）因与被申请人西昌市自然资源局（以下简称西昌资源局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2020）川民终1600号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为再审审查重点为：原审判决树高公司应给付的违约金金额是否正确。该《民事民事裁定书》涉及说理部分原文如下：
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。
本案中，2017年7月5日，西昌资源局与树高公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，树高公司应分两期向西昌资源局支付土地使用权出让款共计4.54亿元，付款时间分别为2017年7月22日和12月22日。双方还约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。
原审认定，树高公司未按约定支付土地出让金已构成违约，按合同约定的违约金计算标准计算，树高公司应向西昌资源局共计缴纳76311000元的违约金，树高公司已于2018年7月20日缴纳违约金33489000元、于2018年8月3日缴纳违约金4666500元，共计已缴纳违约金38155500元，剩余38155500元违约金未交。双方当事人对此事实均无异议。树高公司主张其在起诉前已给付的违约金也应按原审判决确定的标准下调。
对此本院认为，树高公司在合同履行过程中，根据合同约定主动向西昌资源局支付了38155500元违约金，未向人民法院或仲裁机构请求调整违约金，是其真实意思表示，符合民法意思自治原则，不损害国家、集体和第三人的合法权益，也不违反法律行政法规的强制性规定，该部分违约金已履行完毕，合法有效。西昌资源局接受树高公司违约金的履行，有合同和法律依据，并无不当。
此外，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。
据此规定，当事人如认为约定的违约金过高，应向人民法院或者仲裁机构提出请求予以适当减少。
本案中，树高公司主动支付了合同约定的部分违约金，且在支付前未向人民法院或仲裁机构请求下调，应视为对该已履行的部分放弃了向人民法院或仲裁机构调整过高违约金的权利。现树高公司请求西昌资源局返还已支付的违约金，没有事实和法律依据，原审判决不予支持并无不当。
归纳裁判要旨如下：
1.树高公司在合同履行过程中，根据合同约定主动向西昌资源局支付了38155500元违约金，未向人民法院或仲裁机构请求调整违约金，是其真实意思表示，符合民法意思自治原则，不损害国家、集体和第三人的合法权益，也不违反法律行政法规的强制性规定，该部分违约金已履行完毕，合法有效。
2.在法律赋予人民法院或者仲裁机构依据职权调整违约金的前提下，树高公司主动支付了合同约定的部分违约金，且在支付前未向人民法院或仲裁机构请求下调，应视为对该已履行的部分放弃了向人民法院或仲裁机构调整过高违约金的权利。
综上，最高人民法院认为人民法院或者仲裁机构在依据职权进行违约金调整时，应做区分对待：
对未履行的“盲订”、“半盲订”违约金约定条款，在履行前请求人民法院或者仲裁机构调整的，人民法院或者仲裁机构可依职权进行调整。而在部分履行后请求人民法院或者仲裁机构调整的，应视为对该已履行的部分放弃了向人民法院或者仲裁机构调整过高违约金的权利。
法律不保护躺在权利上睡觉的人。人民法院或者仲裁机构在依据《民法典》第五百八十五条进行违约金调整时，应当区分对待、谨慎行使。具体建议如下：
对“盲订”违约金约定条款的调整力度更大，对“半盲订”违约金约定条款的调整力度更小。
对“盲订”与“半盲订”违约金约定条款的调整还应区分履行情况。如未履行，可依职权综合考虑违约的实际情况，进行调整。对部分履行的，可调整未履行部分；对已履行部分、对完全履行的，应极度审慎调整。
民法是调整平等主体之间财产和人身关系的法律，在市场经济的大环境下，干预相对较少的环境或许是较优的经济环境。即使因其他因素需要进行干预的，也应依据不同的情况区分对待、谨慎而为。只要当事人之间的约定是其真实的意思表示，符合民法意思自治原则，不损害国家、集体和第三人的合法权益，也不违反法律行政法规的强制性规定，就不宜过多干预。
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[8] 最高人民法院.（2021）最高法民申3678号《民事裁定书》。
姚飞
湖北武珞律师事务所主任、合伙人
武昌区人大代表
最高人民检察院民事行政案件咨询专家
第九届湖北省律师协会理事、青年工作律师委员会主任
第七届武汉市律师协会常务理事
武汉市法学会行政法学会理事
武汉市律师协会行政专业委员会委员、信息化建设委员会委员
中南民族大学硕士研究生兼职导师
中南财经政法大学硕士研究生指导教师
武汉学院法学院行业导师
“楚天都市报”官方微信特邀首席点评律师
湖北电视台“帮女郎”特邀律师
擅长领域：民商事争议解决、行政争议解决、政府法律顾问
联系方式：18696140707
文稿|姚 飞
编辑|余梦如
