本公众号第1004篇推文，2024年第109篇
2024年1月，胡某经面试后收到翻斗公司的录用offer，要求1月19日入职，岗位为营销经理，试用期3个月，每月工资8k，转正后工资10k。胡某应约入职，和翻斗公司签订了为期5年的劳动合同，该合同未再约定试用期。
合同签订当日，hr将胡某领到工位，要求其签署了《员工手册》《入职须知》等一摞材料，并以该资料在内部电脑都能找到为由收走原件。
2024年9月，翻斗公司以胡某业绩未达标为由将其开除。胡某在核对工资时发现，自己入职7个月，每月工资均按照8k发放，遂提起劳动仲裁，主张违法延长试用期和违法解除劳动合同的赔偿金。
开庭时，公司提交了《入职须知》，上面除对办公室环境卫生的一些要求外，还载明“6个月内某一月完成业绩要求，方可转正”，胡某认可未完成每月业绩要求。双方就试用期时长是3个月还是6个月产生争议。
◆offer的性质？
◆协商一致延长试用期是否有效？
◆《入职须知》能否视为对offer、劳动合同的变更？
《民法典》第四百二十七条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，其内容应当具体确定，受要约人一旦承诺，要约人即受该意思表示约束。
通俗地说，即经沟通后双方达成初步意向，用人单位向劳动者发出载有入职时间、薪酬待遇、工作地点和岗位等劳动合同主要信息的录用通知，一般可认定为要约，因用人单位原因无法订立劳动合同，对劳动者造成损失的，应承担缔约过失责任。
对劳动者而言，对录用通知作出承诺的直接行为就是和发出通知的用人单位订立劳动合同，这往往意味着劳动者要先主动从上一家用人单位离职，放弃可能享受的部分权利，劳动者个人需要承担的风险较录用单位更大。
因此，一般认为用人单位在发出此类offer时有更高的注意义务，劳动者有理由相信此类offer足以促使其成立新的劳动关系。因为要约方过错导致劳动者“被失业”的，要约人显然有违诚信原则，应当承担缔约过失的损害赔偿责任。
在本案中，胡某已经过翻斗公司面试，收到其offer后足以相信翻斗公司将与其建立劳动关系，一旦入职并订立劳动合同，即视为作出承诺。除非通过书面合同变更要约内容，否则该要约（offer）约定的内容应视为劳动合同的补充部分，对双方均产生约束力。
需要注意的是，并非所有邀请订立劳动合同的offer都属于要约，需要辨别该offer上载明的信息是否符合《劳动合同法》第十七条规定的必备条款。
中华人民共和国劳动合同法（2012修正）
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
在有的情况下，录用通知会要求劳动者在规定时间内回复是否按期入职，在劳动者回复确认之前，用人单位有权随时撤回该要约，如果没有约定回复期限，劳动者在规定的入职时间内未到岗，即视为劳动者放弃承诺，用人单位也可以随时撤回这一要约。
《民法典》第四百七十三条第一款规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。
劳动者可以将要约邀请理解为用人单位为吸引人才发出的广告，即用人单位希望劳动者为其提供劳动，给双方一个彼此互相了解的机会——用人单位一般只会公示该招聘岗位的工作时间、地点、福利待遇等基本信息，不针对特定的主体，措辞一般表述为“欢迎联系沟通”“欢迎上门咨询”等，而不会直接载明入职时间、试用期等细节信息，除非该岗位要求比较简单且急需人手。
作为劳动者，应当仔细辨别自己收到的offer的性质，向发出方确认该offer的目的，自己是否可以直接上岗，还是仅仅前往面试或沟通劳动合同内容，如果发出方确认可以直接上岗，也应注意留证，避免出现主动从上一家离职后，也被下一家抛弃的尴尬局面。
虽然《劳动合同法》第十九条第二款明确规定了“同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期”，主流观点认为，二次约定或延长试用期违反了法律的强制性规定，即使双方协商一致变更，也应予无效，但实务中就这一问题的处理仍存在地域差异。
如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第六条就认为“用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。”
为此，笔者查阅了相关参考案例。人民法院案例库“某教育公司诉王某劳动争议案”（入库编号：2024-07-2-490-002）裁判要旨为：用人单位与劳动者协商顺延试用期因违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的法律规定，属于二次约定试用期，用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第83条的规定向劳动者支付违法约定试用期赔偿金。
笔者认为，案例库参考案例代表了当下主流观点，即用人单位与劳动者仅能约定一次试用期，是一锤子买卖。
《录用通知》载明胡某应于2024年1月19日至公司报到，约定试用期为三个月，胡某依约于19日入职，与公司订立劳动合同，该劳动合同未就试用期时长作出约定，不意味着取消或延长试用期，与《录用通知》并不冲突，应当互为补充，以《录用通知》约定的试用期时长为准。《录用通知》作为要约，无正当理由不得撤回或宣布无效，双方首次约定三个月试用期合法有效。
自劳动关系订立之时，双方即已完成关于劳动内容方式等的约定。胡某在职期间签字确认的材料，除非明确表明系对劳动合同的变更或补充，否则均应视为劳动者对内部制度的知悉而非认可，否则将造成公司内部制度凌驾于劳动合同之上，而可以随时、轻易变更劳动合同的局面。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第二款规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
劳动者与用人单位签订的书面劳动合同具备极强的人身属性，劳动合同的实质条款可能直接影响到劳动者是否愿意建立这段劳动关系，公司规章制度由公司制定，工会或职工代表大会提出建议，并以书面形式告知劳动者并经其确认，劳动者个人一般不参与内部制度的订立，对该类管理制度一般很难拒绝接受，入职初期的求职者就更难拒绝，否则公司很容易对其扣上一个不服从管理的帽子。
《入职须知》多是规定办公室环境及下班关灯等细节，这是典型的内部管理制度，劳动者可以选择遵守或是不遵守，不会影响到劳动合同主要义务的履行，但是，第“6个月内某一月完成业绩要求，方可转正”就等于在劳动合同之外，再强行以内部标准对劳动者加以限制，这在订立合同之初劳动者是无法预见的。
从格式合同的角度，该可能变更劳动者重大权益的条款也未醒目标识，公司也未作出解释；从制定程序的角度，公司也未举出该规定经由工会或职代会审议的证据；从法律规定的角度，同一用人单位只能与同一劳动者约定一次试用期。因此无论如何该《入职须知》都不应上升到足以变更劳动合同主要内容的程度，甚至不能作为其补充文件。
胡某入职第一天，对公司基本情况不了解，公司也未告知该相关业绩的构成及标准，但他只能选择签或者不签，不签则很可能丢掉这份刚到手的工作。
从公平原则的角度，用人单位提供的劳动合同本就是格式合同，相对较为弱势的求职者一般只能被动选择签或者拒签，而很难变更合同的实质内容，如果求职者因要约所载符合自身期望入职，劳动合同订立之后，在公司的强势要求下被动签一些没有过目的材料，也被轻易认定为变更劳动合同，无疑会助长用人单位不讲诚信的不正之风，也会无端消耗求职者的时间精力，造成不良的社会影响。
推荐阅读
商乂涛
湖北武珞律师事务所律师、公司业务专委会委员
高级企业合规师
武汉市12355法律服务团成员
武汉大学法学院案卷教学团队助理教师
武汉黄梅商会理事、民商事法律专业委员会委员
湖北省公共关系协会社会企业发展委员会副会长、法律顾问
湖北广电“长江说法”栏目特约嘉宾
擅长领域：公司治理，政府采购和招投标合规、建设工程、劳动人事争议解决
联系方式：17367916681
文稿|商乂涛
编辑|余梦如
