本公众号第996篇推文，2024年第101篇
因用人单位未为劳动者缴纳社保导致劳动者无法享受社保待遇，则该损失必然存在，那么哪些损失属于社保待遇损失？社保待遇损失如何计算？
我们知道，民法意义上的损失一般指《民法典》第五百八十四条所说的直接损失和预期可得利益损失，因未缴纳社保造成的社保待遇损失就是典型的预期可得利益损失，实务中我们需要证明该损失与对方的行为存在必然联系，也即对方应为而不为，我们必会因其不为而遭受损失。
这里举一个“必然联系”的例子：
私家车与网约车相撞，交警判定私家车全责，网约车可以主张运营损失，因为一般情形下经营车辆存在毁损需要维修，则必然影响其正常的运营时间，导致少运输乘客，但有的案件中网约车司机会主张车辆的“租赁损失（或称管理费）”，因为运营车辆归租赁公司统一管理，每个月经营者需要向公司缴纳租金或管理费，不能经营则管理费不能回本，也算损失。
但笔者认为，无论该事故是否发生，司机都应承担该笔费用，所谓的租赁损失与对方的行为不存在必然联系，不能所有运营成本都要私家车承担。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。
我们注意到这里的法条很清晰地表明了造成损失的原因，即“用人单位未为其办理社会保险手续”+“保险经办机构不能补办”，两个条件需要同时满足。
经调查，笔者发现部分地区政策确实有男性年满60周岁不予补办社保的要求。此前，湖北省人力资源和社会保障厅在2015年10月1日出台的《关于创新社会保险政策和服务支持新型城镇化建设的指导意见》（鄂人社发〔2015〕38号）载明职工可以按年限补缴社保，但2019年7月19日发布的《关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发〔2019〕27号）又指出“属于下列情形之一人员提出补缴申请的，相关机构不予受理：1、超过正常退休年龄的人员。即男年满60周岁……”，政策因时而动，我们需要在法律和政策允许的框架下维护劳动者的合法权利。
结合《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》关于延长社保缴费的条款，笔者认为，劳动者如果工龄达到15年而养老保险缴费年限未到，达到退休年龄后欠缴年限尚多，不能补缴而让其顺延，比如“补缴社保是否属于劳动仲裁受理范围？”中提到的，当事人60岁退休之后不但不能享受待遇，还要多出十五年的社保支出，如果不妥善处理，可能降低人们缴纳社保的意愿。
推荐阅读
因此，如果因为用人单位过错导致劳动者无法享受社保待遇，那这部分损失就由用人单位承担，这也是倒逼用人单位积极履行社保义务的制度设计之一。
查询社保流水
当事人自己可以去社保局查询社保流水，要求窗口出具盖章确认的文件，以证明在用人单位工作期间未参保。
留存相关费用材料
本文不讨论如何证明存在劳动关系，即在劳动关系得到确认的前提下主张社保损失。如工伤保险损失中，主张医疗费需要注意留存医院的病例、费用清单、发票收据等。
委托相关单位核算社保损失
可以在诉讼过程中请求法院委托社保局等机构核算社保损失。
用人单位欠缴的费用不属于社保待遇损失
根据前文“用人单位应为而不为，劳动者因其受损”的基本逻辑，用人单位欠缴社保是“应为”，结果是劳动者“受损”。欠缴的费用是交给社保局或税务局的，而非给劳动者，劳动者的损失是待遇损失，而非用人单位欠缴的费用。
劳动者补缴的费用不属于社保待遇损失
根据《社会保险法》的相关规定，有“三险”（与灵活就业一致，即养老、医疗、失业）需要劳动者与用人单位共同缴纳，这部分费用本就应由劳动者自身承担，补缴只是推迟缴纳的时间，不应算作损失。
基本养老保险损失
《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年09月01日发布）第二十三条第一款：
“关于养老保险的损失赔偿，在劳动者已经缴纳社会保险的情形下，按其在流动窗口自行缴纳或其他单位代缴的社保费金额进行赔偿。”
《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发〔2009〕35号）第十五条：
“……养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。”
如上一篇文章中当事人工作已满16年，公司应为其缴纳16年的社保而未缴纳，则损失补偿计算方式为：3000元/月*16年*2=96000元。
需要注意的是，只要职工在公司工作且未达到法定退休年龄，公司就应当为其缴纳社保，而非仅需缴满15年。
《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年09月01日发布）第二十三条第一款：
“……在劳动者未缴纳社会保险的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以根据鄂人社发〔2009〕35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失；因用人单位原因无法补办、补缴的，可以以劳动者主张损失时的缴费标准按工作年限予以赔偿。”
《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发〔2009〕35号）第十五条：
“……养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。”
①以退休时当地上年度月人均基本养老金为基数，结合劳动者在用人单位的工作年限以及本区域人口平均寿命（如武汉市统计局2022年4月2日公布的《2021年武汉市国民经济和社会发展统计公报》显示，2021年武汉市人均期望寿命为82.1岁），确定养老待遇损失。
②委托社会保险经办机构及相关单位对有关费用进行核定。
基本医疗保险损失
武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终5314号民事判决书：“根据职工医保统筹基金支付的比例核算应报销的费用主张医保待遇损失，如果居民医保或新农合报销了一部分，再扣减。”
郑州市中级人民法院（2019）豫01民终15868号民事判决书：“按劳动者工作期间，用人单位和劳动者应承担的全部职工医疗保险费确定医疗保险损失。”
河南省高级人民法院（2019）豫民申8921号民事再审裁定书：“用人单位未缴医疗保险费，劳动者自行缴纳，按用人单位应当承担的医疗保险费赔偿劳动者的损失。”
《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年09月01日发布）第二十三条第二款：
“关于医疗保险的损失赔偿，对于因用人单位未办理社保导致劳动者无法享受医疗保险待遇期间，劳动者发生医疗保险事故的，参照当地城镇职工基本医疗保险政策规定，酌定用人单位支付应由医疗保险报销的金额；若此期间劳动者未发生医疗保险事故，劳动者要求用人单位赔偿应当缴纳的划入职工个人账户的部分，应予以支持。”
《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发〔2009〕35号）第十五条：
“……医疗保险，可裁决由用人单位按当地城镇职工基本医疗保险政策规定，报销劳动者在劳动合同（关系）存续期间的医疗费用。”
《武汉市基本医疗保险办法》第二十条
工伤保险损失
用人单位未为劳动者缴纳工伤保险或未足额缴纳的，根据人身损害赔偿相关费用类目进行主张，在工伤保险待遇内全额赔付或补足差额。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款：
“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”
《工伤保险条例》第六十二条第二款：
“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”
失业保险
领取失业保险待遇不以年龄为限，如劳动者正享受基本养老保险待遇，则不同时发放失业保险金，反之可以发放。
《失业保险条例》第十五条：
“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（四）享受基本养老保险待遇的；”
《关于进一步推进失业保险金“畅通领、安全办”的通知》（人社厅发〔2020〕24号）第五条：
“对超过法定退休年龄但尚未依法享受基本养老保险待遇的参保失业人员，经办机构应在其办理失业登记后，按规定发放失业保险金。”
经查，《湖北省人民政府办公厅关于加快推进失业保险省级统筹的实施意见》提出，从2023年1月1日起，湖北省失业保险实施省级统筹，其中，武汉市区失业保险金标准为1989元/月（最低工资标准为2210元/月），根据劳动者在用人单位的工作年限据实计算领取失业保险金期限，最长为24个月。
《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款：
“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”
《关于调整失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发〔2024〕4号）：
“……决定从2024年2月1日起，将全省失业人员失业保险金发放标准按照最低工资标准的90%进行联动调整。现就有关事项通知如下：”
《关于领取失业保险金人员参加职工基本医疗保险（含生育保险）有关问题的通知》（鄂人社发〔2023〕37号）第三条：
“领取失业保险金人员参加职工基本医疗保险（含生育保险）的缴费费率按照参保地的缴费费率确定。缴费基数按照参保地社会保险缴费基数标准的60%确定。”
生育保险
参照医疗保险计算。
《湖北省女职工劳动保护规定》第二十一条：
“参加生育保险的用人单位的女职工，在孕期、分娩和实施计划生育手术时产生的相关费用，可按照国家规定由基本医疗保险或者生育保险基金支付；未参加上述保险或欠缴上述保险费的用人单位的女职工，相关费用由用人单位承担。”
《武汉市职工生育保险办法》第十一条、十三条、十四条：
“生育保险基金用于支付下列费用：
（一）生育津贴；
（二）护理假津贴；
（三）生育医疗费用；
（四）计划生育手术医疗费用；
（五）国家和本省、市规定的其他费用。”
“配偶符合法律法规生育的男职工，享受15日的护理假津贴。”
“生育津贴日支付标准，按照女职工生育或者流（引）产上月用人单位为其缴纳生育保险费的基数除以30日计算。男职工护理假津贴日支付标准，按照其配偶生育的上一个月用人单位为其缴纳生育保险费的基数除以30日计算。”
商乂涛
湖北武珞律师事务所律师、公司业务专委会委员
高级企业合规师
武汉市12355法律服务团成员
武汉大学法学院案卷教学团队助理教师
武汉黄梅商会理事、民商事法律专业委员会委员
湖北省公共关系协会社会企业发展委员会副会长、法律顾问
湖北广电“长江说法”栏目特约嘉宾
擅长领域：公司治理，政府采购和招投标合规、建设工程、劳动人事争议解决
联系方式：17367916681
文稿|商乂涛
编辑|余梦如
