近期，上海二中院向泰州中院发出协助录制“至正开放麦”的邀请。据了解，“至正开放麦”栏目主要是以法官演说的形式，由一位嘉宾出镜讲一个法律观点，每期5-10分钟。自栏目开设至今已制作50多期，该栏目也是学习强国合作栏目，并获评百强榜。
本期专题是由泰州中院审判委员会委员、民三庭庭长王小莉讲述的“特许经营合同的性质如何认定”。
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主讲人/王小莉
泰州中院审判委员会委员、民三庭庭长
全国模范法官
江苏省优秀女法官
江苏最美法官
2022年度人民法院十大亮点人物
曾荣立个人三等功两次、二等功三次、一等功一次，荣获全国先进工作者、双百政法英模、全国自强模范、全国三八红旗手、中国好人（敬业奉献类）等荣誉称号。在国家级、省级报刊杂志上发表调研、宣传等各类文章四十余篇，承办的多起案件先后入选江苏法院维护残疾人合法权益十大典型案例、全省政法系统优化法治化营商环境典型案件、江苏法院弘扬中华优秀传统文化典型案例、知识产权司法保护十大典型案例和中医药知识产权保护典型案例等。撰写的裁判文书多次获评“首届全国法院百篇优秀裁判文书”、江苏法院优秀裁判文书特等奖和一、二等奖等；撰写的多篇公报案例先后获全国法院优秀案例分析优秀奖、江苏法院“金法槌”杯优秀案例二、三等奖，被《人民法院案例选》和《人民司法·案例》等刊用。
特许经营至今已有一百多年的历史，并以其独特优势在全球蔚然成风，近年来在我国更是“野蛮生长”。查询商务部业务系统统一平台发布的相关数据，截至2023年7月，我国特许经营企业备案总数已达9955家。伴随着特许经营的蓬勃发展，相关法律纠纷也呈“爆炸式”增长，据不完全统计，单是特许经营合同产生的纠纷数量就从2015年之前的尚未破千，到近三年年均6000余件。相关法律法规在规制特许经营上仍着墨不多，给司法裁判也带来较大的分歧。尤其对于特许经营合同性质的认定，在知识产权案件集中管辖的司法背景下，不仅直接影响到受理法院是否具有管辖权，而且关系着一般合同纠纷背后独属于特许经营合同深层矛盾的解决。今天，我想从司法实践的角度与大家一起交流探讨特许经营合同的性质认定问题。
从实务看特许经营合同性质认定的必要
根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其它经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的活动。
虽然《商业特许经营管理条例》作出了明确的定义，但我们发现实践中特许经营合同性质的认定标准仍然较为模糊，而合同性质的认定往往是此类纠纷首要的裁判步骤，由此带来实践中常常出现裁判结果的“南辕北辙”。一些案件的案由虽为特许经营合同纠纷，但合同文本却以特许加盟合同、产品代销合同、特约经销合同、连锁经营合同等命名。而另一些案件中又存在合同文本的名称虽为特许经营合同，但最终法院裁判认定属于买卖合同、商标特许合同、委托合同的情况。
“窥一斑可见全豹”，由于特许经营是一种“移植”的新物种，作为无名合同的特许经营合同，在实务中也往往容易与其他有名合同相混淆，带来法律适用的偏差，因此，有必要从根本上把握特许经营关系的特性，从而准确界定特许经营合同性质的认定标准。
特许经营合同性质认定的逻辑起点
特许经营作为一项“新兴”的经营模式，更强调的是一种持续性的关系，特许人将以销售部门为主的下游部门分化给予被特许人，降低内部运营成本，将企业形象、产品、服务等推向市场，提高经济效益。因此，特许人为了经营关系的持续稳定和统一，就必须要加强对被特许人品质一致的管控，以确保商品、服务质量和流程运转，从而维护自身商誉和消费者的权益。
同时，特许经营的核心是特许人拥有一系列知识产权，这也是特许经营合同与其他合同的最重要区别之一。被特许人希望利用特许人的知识产权资源、较为成熟的经营模式等，降低创业风险，更快获取经济效益。因此，特许经营的蓬勃发展离不开知识产权的赋能，而知识产权的保护也离不开特许经营合同法定权义的配置与合同权义的调整。
特许经营合同性质认定的路径探析
当我们明确特许经营关系成立的本质后，我们不难分析出特许经营关系认定的三个标准。
特许人对被特许人的商业活动进行管控，最显著的表现就是建立统一的经营模式，实践中一般表现为被特许人按特许人的要求进行统一的装潢、制定统一的员工制服、使用特许人提供的设备、向特许人或特许人指定的供应商购买原料以及接受特许人的指导、培训、监督等，与特许人的经营模式形成统一的外观，但统一的外观并非是判断是否建立统一经营模式的“金标准”。在互联网与电子商务蓬勃发展的今天，并非所有的经营者都有风格鲜明的商业外观，有无统一的外观形式仅仅是判断统一商业模式的考量因素之一。
同时，上述标准也并非简单的全有或者全无的问题，实践中我们还需要结合行业特性，以特定行业内部的管控方式来横向对比。一般来说，在质量保持标准难度越大的行业，上游对下游的管控程度越高，法院在认定统一经营模式时应当更为严格。从实务案例可以看出，特许经营纠纷主要集中在餐饮业、零售业及各种类型的服务业。这其中上游对下游管控程度最低的是零售业，其次是服务业，而餐饮业的管控程度最高，因为餐饮业兼具提供服务和销售产品双重属性，对服务方式的指导和原料的来源都有更严格的要求。
特许经营的核心是一种知识产权的授权行为，前面提到的构建统一的商业模式，全程都离不开注册商标、专有技术等“经营资源”的授权。这也是判定特许经营合同与买卖合同、委托合同等合同之间的本质特征。
知识产权的流转体现在两个方面，一方面是识别性外观的授权，但司法实务中对于特许经营外观方面的授权要求极低，在不构成不正当竞争的情况下，特许人还可以对在先使用并具有一定影响能够形成某种市场竞争优势的未注册商标等标识进行授权。另一方面则是专有技术的授权，特许人和被特许人之间还必须真正建立有技术含量的特色经营体系，即专有技术。专有技术主要指特许人从经营经验中提炼的可复制的技术信息，同时也包括了其他用于经营实践的经营管理方法或与其相关联的经营信息，包括成文或不成文的技术、经营信息资料等。
要强调的是，特许经营的知识产权流转并非单一的商标权或专利权的流转，而是特许人将自身一套完备成熟的知识产权经营资源形成一个有机整体进行授权，以实现特许所要达到的目的和效果，这是认定特许经营合同的关键。如果合同中仅约定了将一种或几种特定的知识产权进行授权，那么很可能是知识产权许可合同；当然，如果合同约定将所有的知识产权进行流转，但是为了实现产品的有效使用，那么很可能形成的是买卖关系，而非特许经营关系。因此，在确定流转的是一套知识产权外，还需要确定这种一揽子的授权许可能够达到建立统一商业模式的程度。
特许人将其特有的经营资源让渡给被特许人，其最直接的目的就是为了获得对价，实现收益的增长。因此这种对价必须确保特许人因许可而获取利润，法院需要计算特许人在提供产品或者服务的成本外有所获利，才能确认构成特许经营的对价。但是对于这种对价的形式，往往不作要求，并不限定需在合同中明确约定为“特许经营费”。在实务中，也出现表述为保证金、返点费用、提成、培训费等多种形式。因此，判断是否为“特许经营费”，本质上仍然在于确认合同关系是否为特许经营关系，还是要从构建统一的商业模式和进行知识产权的流转两个要件进行确认，从而确保特许人能够从授权中获利。
来源：上海二中院
