《中国金融》｜私募投资基金托管人的风险防控

托管人需承担法律责任的几种情形

托管人应履行形式审查还是实质性审查，是托管人职责边界争议最主要的体现。从法律制度设计而言，《信托法》认为，共同受托人应当共同处理信托事务，承担连带清偿责任。托管人若作为共同受托人，须对基金运作承担实质性责任，即对指令等要件进行实质性审查，承担实质性风险。然而，《基金法》则认为，管理人与托管人依照法律和合同的约定，履行受托责任。从这个角度而言，基金财产运作与保管监督是相分离的，托管人与管理人分别履行各自职责，分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督，那么，托管人重点在于监督而非投资，托管人不必对产品运作进行实质性审查，开展形式审查即可。

实际运作中，托管人通常履行表面一致性审查职责。一方面，托管人受制于信息不对称的客观现实，难以对产品运作进行实质性审查；另一方面，托管人收取的托管费率较为低廉，托管业务回报与实质性审查责任不相匹配。

在司法判例中，司法机关大多主张形式审查。大部分司法判例显示，要求托管人开展实质性审查无法律依据，同时，低廉的托管费使得实质性审查要求不符合权利义务一致的民法基本原则。然而，也有法院认为，托管人仅开展形式审查，与投资者的损失存在因果联系，从而据此判定托管人应承担相应的赔偿责任。

为保证投资人权益，通常私募基金会设置相应前提条件，如该私募基金募资金额的下限、私募基金管理人资质要求、私募基金在基金业协会的备案要求等，从而对基金资金实力、管理人素质进行约束，试图为脱离投资人控制的资金建立起保障投资质量、控制投资风险的“防火堤”。

然而，实际运作中，可能存在托管人为业务开展而未严格审查私募基金成立条件是否满足的情况。比如，某银行作为某私募基金托管人，在募集金额小于合同约定最低金额的情况下，仍将投资款划至投资账户，之后投资者以基金成立要求不满足即成立为事由，要求托管人进行赔偿。在此案中，法院以该托管人对基金成立是否满足条件的监督不审慎，使得投资人遭受损失为由，认定其应对投资者损失承担补充赔偿责任。

审查私募基金产品投资范围是否符合投资约定，是托管人履行投资监督职责的基本内容，也是通过把控投资标的性质从而约束管理人行为、保障投资人资金安全的重要制度安排。一般而言，基金主合同会就该基金投资去向进行约定，如行业投向约定、固定收益类或权益类投向约定等。在特殊情况下，基金主合同会就投资范围进行条件性约定，如投资范围随着时间变化而进行调整等。

然而，在基金实际运作中，托管人受到信息不对称、管理人材料提供不及时、投资范围表述模糊等因素影响，投资范围审查有可能存在瑕疵的问题。例如，某银行托管人在审查管理人投资指令时，同意其将投资款划转至投资范围大于基金合同约定范围的产品，法院据此认定，托管人投资监督的核心托管职责缺失，与投资者资金无法收回存在因果联系，从而判定托管人应承担补充赔偿责任。

当私募基金发生管理人失联等情况，投资人经济利益损失进入高发期，托管人也随之受牵连、被起诉。

从私募基金制度设计的角度来看，投资者与基金管理人、基金托管人之间是基于委托而建立的关系。在投资者将资金汇入基金账户后，投资者失去了对资金的控制权，但并不排除所有权，且享有建立在委托关系上的收益权。因此，为消除“委托—代理”关系中的信息不对称问题，需要作为专业金融机构的基金托管人在基金产品运行过程中予以全程监督，约束基金管理人。而在管理人失联情况下，托管人需要在审查基金资产净值、监督投资运作等方面更为尽职地履行法律法规与合同规定的义务。

然而，在实际运作中，管理人失联情形下基金本身情况复杂，可能出现因管理人功能缺失而导致托管人履职困难，从而诱发托管人不主动进行履职的情形。例如，某银行作为某私募基金托管人，在基金管理人失联后，无法向法院提供基金报告复核等方面尽职履责的证据，据此，法院认定托管人失职并应承担连带清偿责任。

法律责任要点识别

第二，托管人承担托管事务举证责任。有业内人士认为，只有原告提供了托管人违约证据，才会认定托管人违约，即“非违约即为履职”。然而，从既往司法判例可以发现，法院倾向于认为，托管事务举证责任方为托管人，保管全部履职证据是托管人的义务；若托管人无法提供履职证据，那么法院很可能裁定托管人未尽职履责。

第三，“财产保管”等合同名称无法规避托管责任认定。业内出现过“财产保管”“财产托管”等名称的合同，目的是为表明托管银行仅承担财产的保管义务、不承担除财产保管以外的其他义务，从而试图将托管责任缩小。然而，从既往司法判例可以发现，当法院认为托管人事实上承担了托管职责时，就认定托管人天然应该承担保证基金的财产安全、监督基金管理人的投资运作行为等义务，即托管人的前述规避行为无效。

第四，托管人为非合同签署方时仍会被认定为合同纠纷被告。部分私募投资基金托管合同仅由管理人与托管人作为当事方进行签署。过去，有观点认为，若非合同本身签署方，则未与投资人直接发生法律关系，故不应成为相关合同纠纷的被告。而从既往司法判例可以发现，当托管人的失职使投资人产生了事实上的损失时，法院仍会认定托管人的被告角色。

启示与建议

一是托管人应关注托管运营尽职履责痕迹留存。托管人对于诉讼应承担托管事务举证责任，若无法提供痕迹化证据，法院可能会裁判托管人承担违约责任。因此，在托管运营中，托管人须关注投资监督、清算、核算、信息披露等尽职履责痕迹留存，从而做好为或有纠纷提供证据的准备。二是托管人应关注托管业务投资监督要件审查。从既往司法判例可以发现，托管人在项目成立、投向监督、备案情况等方面的审查不审慎可能会导致承担赔偿责任。因此，在托管运营中，托管人要做好项目成立要件是否满足的审查，特别是面对项目成立要求较为复杂的情况时，须审慎核实；要做好项目投资范围的监督审查，特别关注多层嵌套下投资范围不一致的情况；要做好项目备案情况的审查，在投资放款前核实私募基金备案情况。三是托管人应关注托管运营例外情况提示义务。从既往司法判例可以发现，法院意识到了私募投资基金在管理人失联等情形下的复杂情况，但是仍认为托管人在这类情况下应尽到审查基金资产净值、监督投资运作等义务。因此，从这个意义上来说，托管人不能以私募投资基金管理人失联为理由不执行履行义务的规定动作，而更应履职到位，同时保存相关痕迹化证据，以便适时应诉抗辩。

在司法判例中，托管合同是解决诉讼争议、维护托管人利益的核心依据，特别是在对托管人职责边界存在较大法律层面争议的现状下，托管人更应在合同中明确权利义务。一是托管人要强化合同的内容管理。明确托管人审查的要求与标准，特别是明确对于底层资产的审查程度；要避免出现托管人不具备履职能力的条款，特别是要明确托管人对于脱离自身管控的资产不提供相应服务。二是托管人要强化合同的全流程管理。建立合同的全生命周期管理体系，强化前中后台的协同管理，避免碎片化管理造成合同的履职瑕疵。三是托管人要强化对合同的格式管理。托管人自身要建立制式合同库，从而减少因个性化条款产生的特殊法律风险，同时，行业内应加快制定托管行业通用的托管合同制式版本，从而减少法律争议。

当前，托管业务缺乏专门的法律进行规范，这导致了在出现托管业务争议时，无直接、明确的法律可供参考引述。《基金法》《信托法》对托管人的“共同受托”职责边界的规定存在模糊地带，在一定程度上导致托管人职责定位的普遍性争议。因此，一方面，建议出台高位阶、专门性的托管业务法律，通过完善托管业务法律体系，明确托管人职责，从根本上减少托管业务争议与纠纷；另一方面，托管人亦须紧跟监管导向与法规动态，明确托管人的职责定位，从而保障自身合法权益。■

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（责任编辑　植凤寅）