关于近期执法和授课遇到的疑难问题汇总和简要解答(二)

文摘   2024-11-05 22:36   重庆  

      一、价费类案件查办时证据中记账凭证和原始凭证抽取比例如何确定抽凭依据什么随机原则抽取

参考意见:

第一个问题:记账凭证和原始凭证抽取比例如何确定

1.价格违法案件证据涉及财务原始凭证,调取数量比例多少,在相关价格法规和文件中没有具体规定,只要符合证据链的逻辑性就可以,证据逻辑要完整。

2.抽样取证,即,抽取样品作为证据的问题,这里的样品即原始凭证,需要从数量众多的原始凭证中抽取一定数量作为样品,来印证记账凭证的真实性,构成两者之间能起到相互印证的证据链。单凭记账凭证还不足以证明案件事实,还需要有相关的原始凭证进行印证,构成证据链。

3.《行政处罚法》第四十六条第二款规定:“证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。”这说明,作为认定案件事实的根据,不是证据,而是证据必须经查证属实以后,证据之间形成证据链,方可作为认定案件事实的根据。也就是说,作为定案的根据,不是证据,而是证据链。

4.提问中价费类案件事实,只有记账凭证,尚属于孤证,还不足以证明案件事实,还需要提取跟记账凭证相关联的原始凭证对其进行印证,构成证据链,方可认定价费类案件事实。

5.抽取比例确定的原则。第一是真实性原则;第二是代表性原则;第三是关联性原则。满足这三个原则前提下确定合理数量。假设100份以内原始凭证的基数,建议1组记账凭证抽取7-15组原始凭证为宜。当然,抽取的进入案卷的原始凭证,可以以复制件的形式,不是非得原物,只要满足复制件证据法定形式,可以代表物证。

第二个问题:抽凭依据什么随机原则抽取?

抽样的基本原则和方法为随机抽样。根据国家抽样方法标准的定义,随机抽样是指从总体中抽取n个抽样单元构成样本,使n个抽样单元每一个可能组合都有一个特定被抽到概率的抽样,即,随机抽样是一种抽样方法,主要是保证被抽产品都有一个成为样品的特定相同概率,排除人为主观影响和消除外界干扰。执法办案抽样取证抽样方法一般采用随机抽样方法。

国际通用的抽样方法一共有四种,其中简单随机抽样法为:直接从总体的N个单位产品中完全随机地抽取n个单位产品,并使总体中每一个单位产品都有同等被抽中的机会。简单随机抽样常用的方法:抽签法、随机数法。

、药品使用单位,使用假药行为,哪种情形下要移送公安

参考意见:药品使用单位,就是医疗机构,包括公立医院、私营医院和个体诊所,不是药品生产、销售企业。
1.市场监管领域涉嫌的犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪,需要把握的基本认识:

一是本类犯罪行为造成了严重的社会危害性(后果罪)。这种社会危害性一般体现在以下三个方而:(1)犯罪数额较大;(2)造成了法定的危害结果或危险状态;(3)情节严重。

二是本类犯罪的主观方面绝大多数表现为故意,且行为人主观上往往具有非法牟利的目的。但非法牟利目的是否实现,并不影响犯罪的成立。同时,本类犯罪中也有少数犯罪可以由过失构成。

三是其中有两种最严厉的犯罪只需要有行为就可以成立既遂(行为罪),它们是生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪,只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为,或明知是假药而生产、销售的,就构成犯罪。而且,这两种犯罪目前刑法都保留了死刑条款。

2.生产、销售、提供假药案(刑法第一百四十一条)犯罪构成主观要件:主观方面由故意构成。即行为人明知生产或销售的是假药,会造成危害人体健康的结果,为牟取非法利益,放任危害结果发生的行为。过失生产、销售假药者,不构成本罪。

对应的《药品管理法》第九十八条 禁止生产(包括配制,下同)、销售、使用假药、劣药。

有下列情形之一的,为假药:

(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;

(三)变质的药品;

(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品;禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。

犯罪主观要件证据:1)证明行为人明知的证据:明知自己的行为会发生危害社会的结果;(2)证明间接故意的证据:证明行为人放任危害结果发生;(3)目的:①获取非法利润;②牟利;③营利。

执法同事们注意:查处假药案比较特殊,坚持“逢假入刑一律移送”原则,对于生产、销售、提供假药的行为,刑法及其司法解释均未设置入罪门槛,原则上都应当追究刑事责任。即使不移送,也需要提请公安和检察机关提前介入审查把关,处罚后将案件线索和案件材料一律通报公安机关和抄送检察机关。

3.生产、销售、提供劣药案(刑法第一百四十二条)犯罪构成主观要件:主观方面由故意构成,即行为人明知生产或销售的劣药会发生对人体健康造成严重危害的结果,为牟取非法利益,放任危害结果发生的行为。过失不构成本罪。

犯罪主观要件证据具体证据包括:(1)证明行为人明知的证据:明知自己的行为会发生危害社会的结果;(2)证明直接故意的证据:证明行为人希望危害结果发生;(3)证明间接故意的证据:证明行为人放任危害结果发生;(4)目的:①获取非法利润;②牟利;③营利。

提示:查处生产销售劣药是否涉刑,需要行为人主观故意的证据。

刑法第一百四十二条 生产、销售、提供劣药

之一【妨害药品管理罪】(注意这是新增的

违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;

(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;

(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;

(四)编造生产、检验记录的。

有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

提示:根据刑法规定,妨害药品管理罪为具体危险犯,并非一实施有关行为就构成犯罪,而是以“足以严重危害人体健康”为入罪要件,需要行为人主观故意的证据。

关于药品安全涉刑具体适用问题,建议执法人员学习和参考2022年3月6日起施行的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。

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小郑食话实说
专注食品资讯,整理分享食品生产许可、监管、标准、标签、办案等案例。
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