这是我2016年12月的一篇辩护词，也是因为申请侦查人员出庭、申请证人到庭被法院误以为是死磕律师的案件，甚至开完庭后公安机关协助检察院补充侦查时恐吓证人还询问律师有没有强迫证人出庭、有没有教证人怎么说，幸亏我养成了只在办案机关与证人见面的习惯。本案最后改变罪名妥协为1年8个月，有些差强人意。
尊敬的审判长、审判员：
广东卓凡（仲恺）律师事务所接受被告人谢某亲属的委托，指派本律师作为其涉嫌组织卖淫罪的辩护律师，为其提供法律服务，担任其辩护人。开庭前辩护人认真研读了起诉书，详细地查阅了本案全部卷宗材料，并依法会见了被告人，对本案有了比较全面、客观的了解，结合庭审事实，发表如下辩护意见，请合议庭讨论时充分考虑。
辩护人认为公诉人指控被告人谢某涉嫌组织卖淫罪，事实不清证据不足，请求合议庭依法认定被告人无罪。
一、公诉人指控被告人谢某涉嫌组织卖淫罪事实不清
1、行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等主观性较强的行政证据不能作为刑事证据使用
《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第五十二条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，这说明只有“物证、书证、视听资料、电子数据”这四类在行政执法程序中收集的客观性较强的证据才能在刑事案件中作为刑事证据使用。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第六十五条第一款也规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”，都没有将行政执法程序中收集的询问笔录这些主观性较强的证据纳入刑事证据范围。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）“二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题”第二款规定“行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作”。即使是参照其他司法解释，行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等主观性较强的证据，也必须是依法重新收集、制作。
《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)五十一条规定“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。”本案中公安机关发现涉嫌刑事犯罪，应该按照刑事案件处理程序办理，而不是继续沿用行政案件办理程序。
《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第六十条规定“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。”这说明行政执法程序中收集的证据只有物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录这些客观性较强的证据可以作为刑事证据使用，询问笔录、证人证言这些主观性较强的证据没有任何法律规定可以作为刑事证据使用。
《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)第二十九条规定“刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。”，但《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）却没有规定行政案件办理过程中收集的证据材料可以作为刑事案件的证据使用，这也说明刑事证据的选取比行政证据更严格。
2、公诉人提交的所谓“卖淫女”证人证言存在严重错漏，不能作为刑事证据使用。
《刑事诉讼法》第一百二十条规定“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”《刑事诉讼法》第一百二十四条规定“本法第一百二十条的规定，也适用于询问证人。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百九十六条规定“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第二百零一条规定“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录上注明。”
本案公诉人提交了3名所谓“卖淫女”证人证言。证人吴某英在卷宗第51页只有签名“吴某英”，没有按照《刑事诉讼法》规定与公安部规定写明保障了证人饮水与必要的休息，也没有写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”，不能排除公安机关非法取证的嫌疑，更不能保证公安机关制作的笔录与证人陈述相一致。
证人吴某美在卷宗第64页中，公安机关询问“你是否有阅读能力”，吴某美回答“没有”。下文却是证人吴某美书写“以上7页笔录我已看过，与我说的相符”，一个没有阅读能力的证人显然不可能“我已看过”，只能是按照公安机关的指引抄写“以上7页笔录我已看过，与我说的相符”这行字。值得注意的是，吴某美抄写这行字还做了添加与涂改，明显不是自己真实意思的表示。
证人王某春在卷宗第76页显示是未成年人，在卷中第77页强调“不用通知我的监护人，我自己的事情自己会处理”，却在卷宗中出现“王某夏”签名。公安机关既不能证明王某夏是王某春监护人，又不能证明王某夏参与了公安机关询问未成年人王某春的全过程，这种证人询问笔录明显不能作为证据使用。此外，王某春在卷宗第78页明确“我没有卖淫”，而且询问笔录末页即卷宗第80页没有文末签名与书写“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”，不能证明该证据是王某春真实意思的表示。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第七十六条规定“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(二)书面证言没有经证人核对确认的；”上诉证人证言没有证据表明经证人核准确认，不能作为证据使用。
3、两被告人询问笔录与讯问笔录存在严重错漏
被告人蔡某明2016年9月5日、9月7日系按照行政执法程序询问，依法不能作为刑事案件证据使用。此外，公安机关没有询问被告人蔡某明是否有阅读能力，蔡某明9月5日的笔录（卷宗第17页）在文末书写“以上笔录我看过，与我所说的相符”有添加部分，9月7日的笔录（卷宗第19页）在文末书写“以上笔录我看过，与我所说的相符”却没有署名时间。9月19日被告人蔡某明按照刑事程序被讯问，但卷宗中没有《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》更没有被告人蔡某明的签名。《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百九十八条规定“侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。”但询问笔录中公安机关没有按照规定“先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解”，而是直接告知被告人被批准逮捕。2016年11月29日公诉机关询问被告人蔡某明，在检察卷第4页中被告人蔡某明表示“我没有这么说”、“我不认罪”，推翻了侦查阶段有罪供述。
被告人谢某2016年9月5日的询问是依据行政执法程序，依法不能作为刑事案件证据，且谢某在文末书写“以上笔录我看过，与我所说的相等”，不仅有错别字而且有添加。9月7日、9月19日谢某被按照刑事案件处理程序讯问，但卷宗中没有《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》更没有被告人蔡某明的签名，询问笔录中没有按照《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百九十八条规定“先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解”。2016年11月29日公诉机关询问被告人谢某，在检察卷第6页谢某明确“没有”、“我不认组织卖淫罪”， 推翻了侦查阶段有罪供述。
4、出庭证人吴某美与两被告人明确否认有卖淫行为发生
庭审前的12月7日，辩护人向法院提交了《通知证人出庭作证申请书》，按照公安机关卷宗中提供的身份信息与联系电话申请公安机关询问的全部证人与办案民警出庭。法院没有通知办案民警到庭，开庭时说证人邱月容接到通知了拒绝到庭，联系不到吴某英、吴某美、王某春等证人《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第七十八条第三款规定“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”本案中邱月容、谯海浪、李行军、代伟、吴某英、周妙德等证人经法院通知没有正当理由拒绝出庭作证，其证人证言不得作为定案的根据。
证人吴某美经辩护人申请到庭，庭审质证中明确否认有卖淫行为，并称公安机关制作的其证人证言的行政执法询问笔录未经其核对。被告人谢某、蔡某明在庭审中也明确否认发生了组织卖淫行为，显然公诉人指控被告人涉嫌组织卖淫罪事实不清，这些证据不能作为被告人有罪的证据。
二、公诉人指控被告人谢某涉嫌组织卖淫罪证据不足。
1、本案严重依赖口供，被告人在检察院讯问与当庭供述中明确否认涉嫌犯罪。
《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”虽然在本案两被告的行政执法笔录中记载的是承认涉嫌犯罪，但在刑事侦查阶段没有被讯问是否涉嫌犯罪，而在检察院讯问与当庭供述中两被告均明确否认存在组织卖淫行为。
2、指控谢某涉嫌组织卖淫罪的证人证言全部没有按照刑事办案程序提取，属于没有证人证言。
证人证言部分，在庭审质证中辩护人推翻了按照行政执法办案程序而不是按照刑事办案程序收集的全部证据。侦查机关没有按照刑事办案程序向证人做出过讯问或询问，因此证人证言都不能作为刑事证据使用。本案中抽调按照行政办案程序制作的证人证言，没有任何证人证言可以作为被告人有罪的指控，属于没有证据表明被告人有罪。
至于行政处罚决定书，没有任何法律规定可以作为刑事案件定案的依据。此外，该行政处罚决定书明确6个月内可以向人民法院申请行政诉讼，这也说明该行政处罚决定书属于可撤销的行政决定，更不能作为“事实清楚”的证据使用。
3、没有关键证据证明发生了卖淫嫖娼行为
公诉人以现场提取了湿纸巾与避孕套，认为发生了卖淫嫖娼的性关系。但湿纸巾与避孕套没有进行检验化验提取所谓“嫖客”与所谓“卖淫女”的精液及阴道分泌物，不能证明双方发生了性关系。本案中只有谯海浪、李行军、代伟等所谓“嫖客”供认与吴某英、吴某美、王某春等所谓“卖淫女”发生了性关系，这些证人只有吴某美到庭，吴某美与王某春都否认发生了性关系，仅凭谯海浪、李行军、代伟等所谓“嫖客”的一面之词显然不能证明发生了卖淫嫖娼行为。
《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”本案仅凭口供定罪，这些口供都不能经法定程序查证属实，发生性关系也缺乏强有力的证据，更不能排除系两被告人及出庭证人所言的 “打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等按摩服务所为，毕竟“打飞机”、 “洗飞机”都会出现射精现象，都可能会戴避孕套。
三、“打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等按摩服务不属于卖淫嫖娼行为，本案也就不构成组织卖淫罪。
《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔２００１〕４号）认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”，该批复明确“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定”，这说明该批复针对的是治安案件而不是刑事犯罪，而且没有任何法律授权公安部可以对卖淫嫖娼做出有权解释。
2013年7月，广东佛山一理发店店主因雇请按摩女提供名为“打飞机”的手淫色情服务被检方提起公诉，一审法院认定犯组织卖淫罪判刑。被告人上诉后，检方又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉。广东省高级人民法院曾在官方微博上解释称，提供手淫服务的行为，现行刑法及司法解释均未明确规定为犯罪行为，不认定为犯罪。
根据罪刑法定原则与谦抑性原则，只要法律或法律解释没有将“打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等边缘性按摩服务纳入卖淫嫖娼行为并作为刑事犯罪打击对象，则对这些行为都不应该视为犯罪。能够对刑事犯罪做出规定的只有法律特别是《刑法》，能够解释法律的只能是法律解释或司法解释。在法律、法律解释、司法解释没有将组织“打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等边缘性按摩服务纳入组织卖淫罪范围之前，对这些不道德行为应当宣告无罪。
综上所述，公诉机关指控被告人谢某构成组织卖淫罪，明显事实不清证据不足，而且缺乏关键证据支持。在法律、法律解释、司法解释把组织“打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等边缘性按摩服务纳入组织卖淫罪范围之前，即使存在这些不道德行为也不应该对组织卖淫罪扩大解释。请求法院查明事实后，依法宣告被告人无罪。
以上意见供贵院参考。
此致
广东省紫金县人民法院
广东卓凡（仲恺）律师事务所
余安平律师
二O一六年十二月二十日
参考案例：
1、《佛山三男子提供手淫服务改判无罪获赔17万元》（2013年8月9日20：44，中国新闻网）
2、《行政执法中收集的言词证据不可直接作为刑事诉讼证据----江苏南通中院裁定维持王志余等容留卖淫罪抗诉案》（《人民法院报》，2013年8月13日第六版案例指导）
参考法条：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十二条 人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。
凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。
第五十三条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
第一百二十条讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。
第一百二十四条 本法第一百二十条的规定，也适用于询问证人。
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）
第六十五条行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。
根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。
第七十六条 证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
(一)询问证人没有个别进行的;
(二)书面证言没有经证人核对确认的;
(三)询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;
(四)询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
第七十八条 证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。
证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言;不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。
经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。
三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）
二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题
行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。
行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。
四、《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)
第二十九条刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。
第五十九条 首次询问违法嫌疑人时，应当问明违法嫌疑人的姓名、出生日期、户籍所在地、现住址、身份证件种类及号码，是否为各级人民代表大会代表，是否受过刑事处罚或者行政拘留、劳动教养、收容教育、强制隔离戒毒、社区戒毒、收容教养等情况。必要时，还应当问明其家庭主要成员、工作单位、文化程度、民族、身体状况等情况。
违法嫌疑人为外国人的，首次询问时还应当问明其国籍、出入境证件种类及号码、签证种类、入境时间、入境事由等情况。必要时，还应当问明其在华关系人等情况。
第五十一条 对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。
五、《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）
第六十条 公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。
第六十七条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。
人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形，要求公安机关进行说明的，公安机关应当及时进行调查，并向人民检察院作出书面说明。
第二百零一条 讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录上注明。
讯问笔录上所列项目，应当按照规定填写齐全。侦查人员、翻译人员应当在讯问笔录上签名。
第二百零四条 对犯罪嫌疑人供述的犯罪事实、无罪或者罪轻的事实、申辩和反证，以及犯罪嫌疑人提供的证明自己无罪、罪轻的证据，公安机关应当认真核查；对有关证据，无论是否采信，都应当如实记录、妥善保管，并连同核查情况附卷。
第二百零六条 询问前，应当了解证人、被害人的身份，证人、犯罪嫌疑人、被害人之间的关系。询问时，应当告知证人、被害人必须如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证应负的法律责任。
侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁采用暴力、威胁等非法方法询问证人、被害人。
第二百零七条 本规定第二百零一条、第二百零二条的规定，也适用于询问证人、被害人。
