利剑高悬，行正致远：刑事视野下的《医药企业防范商业贿赂风险合规指引（征求意见稿）》 | 大成·实践指南

商业贿赂犯罪并不是刑法中某一罪名，而是涉及刑法规定的多种罪名，例如对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、单位行贿罪等等，上述罪名亦是医药企业在进行利益输送场景下高发的罪名。前述罪名的构成要件基本相似，第一是有无谋取不正当利益，第二则是有无给付贿赂（行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的立案追诉标准为3万元；单位行贿罪的立案追诉标准为20万元），主要区分点则在于行受贿主体的不同。对非国家工作人员行贿罪正如该罪名称所示，是对非国家工作人员进行行贿；行贿罪指的则是对国家工作人员进行行贿；单位行贿罪也正如该罪名称所示，系单位进行的行贿行为。

一般而言，公立医院中的领导干部、事业编制的医生等具有管理公共事务的职务便利，属于从事公务的国家工作人员，如相关人员利用自己管理公共事务的职务便利在医药采购活动中收取贿赂，则可能会构成受贿罪。而护士、看护等从事劳务活动、技术服务工作的人员，一般不认为是从事公务的国家工作人员。但是，若医生以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，利用其在具体病例治疗中选择器械、药品等专业方面的职务便利，为医药产品销售方谋取利益，而非在医药产品采购活动中从事公共事务的权力，那么则可以认定该行为不具有从事公务的性质，从而可能构成非国家工作人员受贿罪。[2]而相对方则构成对非国家工作人员行贿罪。

另外需要重点关注的是，如果医药企业员工的行贿行为经集体决策程序（或者未经集体决策程序，但多数领导班子对此知情并默认），行贿所谋取的利益明确指向单位，那么可能被认定为单位犯罪。[3]我国《刑法》对于单位（企业）犯罪采用的是双罚制。所谓双罚制，就是既要对犯罪的企业判处罚金刑，同时还要对犯罪企业中直接负责的主管人员以及其他责任人员处以刑罚。具体到医药行业，医药企业的销售团队多采取区域的组织形式，雇员归由医药企业直接管理，医药企业对其销售行为具有监管义务，雇员若通过行贿手段进行销售，医药企业以及企业的创始人、高级管理人员在内的相关自然人也有可能承担相应的刑事责任。

（一）学术拜访交流场景中的贿赂犯罪风险

根据《合规指引》，学术拜访交流是指医药代表和医疗器械推广人员向医疗卫生人员开展有关医药产品的学术推广活动。《合规指引》第十三条对医药企业及其医药代表、医疗器械推广人员开展学术交流活动时的行为作出了一系列禁止性规定，包括：禁止医药代表和医疗器械推广人员干预或者影响医疗卫生人员合理使用医药产品；禁止医药代表和医疗器械推广人员以直接或者间接方式给予医疗卫生人员财物或者其他不正当利益，促使其开具医药产品处方或者推荐、使用、采购医药产品。

如果医药企业及其人员违反上述禁止性规定，借学术交流之名、行利益输送之实，干预或者影响医疗卫生人员合理使用医药产品的，则不仅涉嫌构成商业贿赂的行政违法行为，一旦所涉金额超过3万元，还涉嫌贿赂类刑事犯罪。

在“王某某非国家工作人员受贿案”[4]中，被告人王某某2013年至2017年在其担任某肿瘤医院肿瘤介入科主任兼手术医师期间，利用其可以指定使用特定品牌的医疗耗材的职务便利，先后多次收取医疗耗材代理商合肥某迪医疗技术有限公司销售代表赵某以学术交流费、科室聚餐费等名义给予的医疗耗材回扣21万余元。法院经审理认为，利用作为某肿瘤医院医生职务上的便利，非法收受医疗器械公司的钱款21万元，为该公司谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。

（二）接待场景中的贿赂犯罪风险

根据《合规指引》，接待是指医药企业在商务活动中对外部相关人员提供的餐饮等安排。《合规指引》要求医药企业制定制度明确接待的范围和标准，确保接待标准符合被接待人员适用的各类管理规定。在开展业务接待过程中，可发生的费用类型仅限于合理且适度的餐饮。

实践中，部分医药企业将业务接待的开展地址选择在豪华旅游度假区，并存在大量与学术、科研并不相关的娱乐项目招待费用支出，意图通过业务接待谋取不正当的交易机会或者竞争优势。医药企业的上述行为，可能被认定为贿赂犯罪。

在“钱某某受贿案”[5]中，钱某某（原富阳市中医骨伤医院药剂科副主任、西药房主任）利用职务便利，为医药代表王某、张某、周某与该院开展药品销售业务谋取利益，先后多次收受该3人以招待费用等形式所送的贿赂款共计人民币61500元。例如，2007年左右的暑期和2011年春节期间，被告人钱某某带家人先后2次到陕西省西安市等地旅游，由王某安排食宿、景点等事宜，并分别支付相关费用4000元和3000元人民币。法院经审理认为，钱荣华身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。

此外，如果医药企业及人员在医院的招标采购活动中，为达串通投标之目的，通过支付业务接待费用等方式向医疗卫生相关人员输送利益的（即以贿赂招标人的手段串通投标的），则应当择一重罪处理。在“陈光辉等串通投标案”[6]中，陈某某（医疗器械代销商）为使衡东县人民医院在招标采购中选择有利于其代销的美国某某公司生产的同类产品，通过杨某某[通用某某医疗系统贸易发展（上海）有限公司长沙办事处业务员]，安排颜某（原衡东县人民医院放射科主任，另案处理）前往四川青城山、都江堰、九寨沟、黄龙等多地旅游。法院经审理认定，陈某某、杨某某等人均构成串通投标罪。

（三）咨询服务场景中的贿赂犯罪风险

根据《合规指引》，咨询服务是指医药企业聘请医疗卫生人员以其专业知识、经验和方法提供专业性服务，并向其支付合理报酬。《合规指引》在此场景下对医药企业作出了两条禁止性规定，即：禁止医药企业通过聘用医疗卫生人员提供相关咨询服务以奖励或者诱导其开具医药产品处方，或者推荐、宣传、采购、使用本企业医药产品；禁止以咨询服务名义向医疗卫生人员输送不当利益。

上述规定的作出，主要是由于实践中存在着部分医药企业邀请医疗机构或其内设科室、从业人员进行授课，并支付明显与其提供劳务不匹配的报酬的情况。例如，医药企业可能会在医生并未授课或反复无意义地面向同一批人授课的情况下，向其支付课时费，或支付明显不符合市场价格的讲课费，目的也是为了让医疗机构人员能够利用职务便利多开具与公司药品相关的处方，相关资金因不具有的真实性、合理性、必要性，属于不正当利益，医药企业及相关人员可能在此场景下被认定为贿赂犯罪。

在“李琳受贿案”[7]中，李某某（原大连市友谊医院内分泌科主任、药事管理及药物治疗学委员会委员）先后收取某耳医药保健有限公司、某诺菲（北京）制药有限公司、诺某诺德（中国）制药有限公司、雅某贸易（上海）有限公司以其在单位给医护人员、患者等人授课名义给予的“讲课费”共计人民币106,202元，并为上述公司在该院的药品、血糖试纸销售方面谋取利益。虽然法院最终认定李某构成受贿罪，但同时也指出，在上述数额中，有部分数额是李琳利用业余时间接受企业邀请，结合其专业技术所长提供授课内容而获得报酬，其行为非利用其职务之便，所获报酬亦未超出合理范围，不应认定为受贿所得。

可见，司法机关对于医药企业向医疗卫生人员所支付的合理报酬亦持肯定态度，但前提是医药企业聘请医疗卫生人员进行授课、调研等咨询服务应当基于真实、合理、必要的业务需求，并应当基于专业知识、专业技能、工作经验等客观标准，选择符合业务需求的医疗卫生人员提供咨询服务。

因此，如果医药企业向讲者支付的费用没有明显超过市场的正常价格，没有违背等价交换原则，则不属于以象征性的交易来掩盖背后权钱交易的行为。故即使讲者的有偿讲课行为可能违反医疗机构内部规定，但不属于利用职务便利为医药企业谋取利益，不构成贿赂犯罪。

在“谷学军受贿案”[8]中，二审法院指出，虽然医药代表陈某邀请谷某某（大连港医院内分泌科主任、大连港医院药事管理与药物治疗学委员会委员）讲课可以维持制药公司的产品销量，但谷某某的授课行为主要基于其系内分泌疾病治疗领域的专家、学者，其在洽谈以及讲课的过程中没有承诺、实施或实现药企提出的请托事项，讲课内容主要为内分泌疾病的理论知识，讲课对象也并非完全针对本院医生，不能直接提升或者保持特定药品的销量，讲课的性质应为学术交流活动，不能体现受贿罪权钱交易的本质特征。基于此，二审法院撤销了一审判决，改判谷某某无罪。

（四）外包服务场景中的贿赂犯罪风险

根据《合规指引》，外包服务是指第三方为医药企业提供的有关医药产品研发、生产和流通等各类服务。在该场景下，如果发生商业贿赂，则相关的交易不再直接发生于传统的行贿方和受贿方之间，第三方外包服务商的参与使得这种模式下的行受贿行为极为隐蔽。

因此，《合规指引》明文禁止医药企业以明示或者暗示的方式，指使或者默认外包服务商利用外包服务费等资金向他人行贿，换取其开具处方、推荐、宣传、采购、使用本企业医药产品的结果或者承诺，以谋求竞争优势或者交易机会。若医药企业违反上述禁止性规定，则可能涉嫌行贿犯罪。

在“葛某某史克商业贿赂案”[9]中，葛某某史克公司先是将组织医生旅游、开会的订单交给上海临江国际旅行社，再通过虚报参加会议人数的方式增加医药公司支出，多支出的这部分钱存放入旅行社账目，这些钱一部分给旅行社作为好处费，一部分返还给医药公司领导作为“回扣”，剩下的再根据具体情况用于行贿一些机构和个人。法院经审理，以对非国家工作人员行贿罪判处被告单位葛某某史克公司罚金人民币30亿元，对相关人员判处有期徒刑。[10]

（五）折扣、折让及佣金支付场景中的贿赂犯罪风险

根据《合规指引》，折扣、折让是指医药企业在销售医药产品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例予以即时扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还；佣金是指在交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。

《合规指引》禁止医药企业未如实在财务账面上记载支付或者接受的折扣、折让或者佣金，包括附赠的现金、实物以及其他利益。如果医药企业及相关人员违反该禁止性规定，利用折扣、折让或者佣金给予医疗机构或医疗卫生人员不正当财产性利益，则可能涉嫌行贿犯罪。

例如，在“吕某某行贿案”[11]中，吕某某（原系多家药厂的个体医药代表）在向国有事业单位上海市嘉定区南翔医院开展业务、推销药品期间，为谋取竞争优势，违背公平、公正原则，使用个人佣金多次在账外暗中给予该院心血管内科、儿科药品回扣共计人民币40万余元，给予该院原副院长万某某贿赂总计83570元。

（六）捐赠、赞助、资助场景中的贿赂犯罪风险

根据《合规指引》，捐赠是指医药企业依据法律法规，自愿、无偿向受赠方赠与资金、医药产品或者其他财物的行为；赞助是指医药企业向被赞助方提供财物或者服务等形式的支持，以获得推广公司形象、品牌或者产品的机会；资助是指医药企业向医疗卫生机构无偿提供财务资助以帮助其提升医疗卫生服务水平，包括对医学或科学研究、医疗设施改善等。

若医药企业与受赠对象之间存在商业利益关系（如受赠对象是医药企业产品的购买单位），或医药企业赞助行为存在与企业产品销量挂钩且赞助费用不合理（如赞助金额与获得的参会权益明显不匹配），或存在诸如资助行为与销量挂钩、公益性目的存疑、资助费用不合理、费用未如实入账等情形，则医药企业的相关捐赠、赞助、资助可能涉嫌构成商业贿赂行为，甚至构成行贿犯罪行为。

在“南京某某医疗科技有限公司单位行贿”案[12]中，法院明确指出，因医药企业与医疗机构存在紧密的商业利益关系，对医药企业向医疗机构赞助是合法赞助还是商业贿赂，应从是否符合公益捐赠的法律特征、是否符合商业贿赂的本质特征来判定。上述事实发生于南京某某医疗科技有限公司与受赠各医疗机构存在交易或继续交易可能的前提下，南京某某医疗科技有限公司以“赞助”或“资助”职能部门或专家进行学术研讨或外出培训或交流或其他，谋划的是长远和持续的利益回报，看重的是可以导致“非市场因素”的专家在医疗器械采购中的话语权。

各证人证言亦显示，受赠部门或个人对南京某某医疗科技有限公司的“赞助”心领神会，或在医疗器械采购中实施了偏向南京某某医疗科技有限公司的话语权，通过他们的“推荐”提高了南京某某医疗科技有限公司产品的竞争力，从同类产品竞争中脱颖而出，这种合谋的新形式，破坏了医药市场秩序，损害了医疗机构、患者的合法权益。据此，法院认定南京某某医疗科技有限公司构成单位行贿罪。

（七）医疗设备无偿投放场景中的贿赂犯罪风险

根据《合规指引》，医疗设备无偿投放是指医药企业在公平竞争的前提下，基于有助于促进产品的正确、安全、有效使用和上市前临床试验的合理理由，无偿为医疗卫生机构提供医疗设备（含相关耗材、附件等）的行为。

如果医药企业通过向医疗机构无偿投放设备的形式捆绑销售耗材不当获取交易机会，或规避、干预医疗机构开展的公开招标采购程序而影响招标采购结果，则可能被认定为商业贿赂行为，甚至构成行贿犯罪。

在“台州某某医疗器械有限公司对单位行贿案”[13]中，钱某某（康乐医疗公司法定代表人）为了取得交易机会，谋取竞争优势，通过合同方式附赠给台州医院路桥院区、青田县人民医院、路桥区第二人民医院医疗设备若干台（包括相机、胶片及打印机若干，价值从几十万到几百万元不等），且上述附赠的设备的交接无相应的正规财务手续。以某某医疗公司与浙江省台州医院路桥院区签订的激光胶片供应合作协议为例，该协议约定医院保证使用康乐医疗公司的柯达胶片，而签约后康乐医疗公司即免费提供8900相机供医院使用，五年后产权归医院。法院经审理认为，康乐医疗公司为谋取不正当利益，通过合同附赠方式给予多家国有事业单位巨额财物以取得独家经营权，其行为已构成对单位行贿罪，依法应对该单位及直接责任人员钱某某追究刑事责任。

（八）临床研究场景中的贿赂犯罪风险

根据《合规指引》，临床研究是指由医药企业发起、参与或者委托第三方开展的，与医药产品相关的临床试验、上市后研究、不良反应监测等研究活动，以及医药企业直接或委托第三方资助，由医疗卫生机构研究者发起的临床研究。

如果医药企业直接或者通过第三方服务机构向临床试验机构或者研究者个人输送不当利益，以换取加快、推进临床研究或者操纵临床研究数据，使临床研究结果有利于本医药企业产品，或者通过设立虚假项目或者假借临床研究名义，向临床试验机构及研究者输送不当利益，以换取在医药产品入院、推广或者销售等方面的竞争优势或者交易机会，则可能涉嫌商业贿赂，甚至构成行贿犯罪。

在“顾某某受贿案”[14]中，顾某某（原上海市公共卫生临床中心药物临床试验机构办公室主任、新药临床研究中心主任）利用主管医用器械、药品临床试验监控及管理的职务便利，先后通过提前药品临床试验排期、违规从事药物临床试验等方式，为多人谋取利益，多次收受、某某瑞强（上海）医药科技有限公司、某某江药业集团上海海尼药业有限公司、某某庄药业集团、上海某哲医药科技有限公司等相关人员给予的贿赂款人民币150余万元，并收受湖南金某医药科技有限公司、上海天某医药科技有限公司、上海智某医药科技有限公司、南京康某医药科技有限公司等公司的干股。经审理，法院认定顾某某的上述行为构成受贿罪。

（九）零售终端销售场景中的贿赂犯罪风险

根据《合规指引》，零售终端销售是指医药企业依托零售药店（含药品网络销售企业）所开展的医药产品销售和推广宣传活动。《合规指引》明确，医药企业在开展零售终端销售的过程中，不得实施以下行为：通过给予现金回扣等利益，诱导零售终端在医药产品采购、进场陈列、推销产品等方面为其提供便利或者获得不公平的交易机会；（二）与零售终端串通，通过向医疗卫生人员输送利益获取处方信息；禁止医药企业通过零售终端统计处方量，并向医疗卫生机构或者医疗卫生人员输送利益；（三）以输送不当利益的方式影响网络零售企业员工调配本企业医药产品、不按处方严格审核医药产品或者将处方重复使用。

实践中，部分零售药店为提升药品销售额，给予医生不当利益，以促使其在开具处方时优先推荐患者至该零售药店处购买药品。随后，药店再从医药企业处获取额外费用，从而形成闭环。上述行为本质是医药企业与零售药店合作，所共同实施的商业贿赂乃至行贿犯罪行为。

在“上海复美某某大药房商业贿赂案”[15]中，上海复美某某大药房为了提升硫辛酸、头孢克肟、特尔津、安胎益母、静丙、白蛋白、奥硝唑、阿奇霉素和头孢克肟10片装等药品的销量，按照对应销量向上海某医院多名医生行贿。该药房的行为不仅违反了《反不正当竞争法》的规定，构成商业贿赂违法行为，同时亦涉嫌犯罪。故徐汇区市场监管局依据《行政处罚法》第二十二条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，已将该案移送公安部门办理。

《合规指引》的发布，对于支持和引导医药企业建立健全合规管理体系、维护医药市场公平竞争秩序，具有里程碑式的重要意义。其中，与医药企业的商业实践紧密相关的九大场景，不仅是反商业贿赂执法的关注重点，亦是贿赂犯罪的常见滋生之处。我们结合了刑事司法实践中的真实案例，对每一个场景下可能的贿赂犯罪风险进行了详细分析，以期在“利剑高悬”的强监管背景下，医药企业能够“行正致远”。

施子涵先生对本文亦有贡献

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