基小律说：
目录
一、前言
二、近年来私募机构经营者集中申报的案例数据
三、《审查规定》与《指引》对私募机构经营者集中申报的释明与加强
四、经营者集中反垄断审查权力下放至五大省级监管部门
五、小结
2023年8月1日《反垄断法》修订满一年。在这一年内，国家市场监督管理总局（“市监总局”）在2023年3月24日发布、并于2023年4月15日实施了《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者集中审查规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》四部反垄断法配套规章。这四部配套规则进一步释明了《反垄断法》修订的内容，提升了执法的可操作性。
其中，针对经营者集中，由《经营者集中审查规定》（“《审查规定》”）替代了2022年修订的《经营者集中审查暂行规定》。此外，2023年6月19日市监总局发布《经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）》（“《指引》”)，这一指导性文件总体上反映了市监总局的经营者集中审查口径，在企业进行投资并购等活动时可以就是否涉及经营者集中事项进行参考。《审查规定》与《指引》明确阐释了经营者集中申报条件及未申报实施集中的罚则，旨在进一步增强经营者集中反垄断法律制度的可操作性和可预期性。
就私募行业而言，无论从基金设立层面、基金投资层面还是基金运作层面，都涉及经营者集中申报的合规操作问题。《反垄断法》修订这一年来，笔者明显感受到私募行业对经营者集中申报程序日益重视，中国境内私募机构已开始积极应对《反垄断法》下的经营者集中强制申报程序。
根据我们对市监总局及上海、广州等五个省级市监局反垄断执法部门官网公示案例的统计，2021年1月1日至2023年6月30日期间，境内私募机构参与的经营者集中简易申报案例数量及变化趋势如图所示。
2021年度中国境内设立的私募机构进行经营者集中申报的案例仅17项，其中私募基金设立类案例6项，私募基金投资类案例10项，其他类案例（包括但不限于基金投后管理或后续募集等情形）1项；2022年度境内私募基金参与经营者集中申报的案例总数增加至27项；2023年仅上半年境内私募机构申报案例已达18项。
从境内私募机构参与集中申报的案例类型的变化趋势分析，在私募基金设立阶段进行经营者集中申报的案例增速较大，在私募基金投资阶段及后续运作阶段的申报案例数也在增加。实践中，我们明显感受到去年许多私募机构还在纠结双GP结构是否属于经营者集中、LP在投资决策委员会的一票否决权是否构成反垄断法意义下的“控制”等问题，而随着新规以及配套规则进一步的明晰，今年已很少有机构对此抱有疑问。
《审查规定》及《指引》颁布后，进一步释明了经营者集中的申报条件，明确并加重了处罚口径。具体包括如下要求。
1、进一步明确构成经营者控制权的情形
《反垄断法》第二十五条规定，经营者集中包括（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。因此，经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定影响（以下统称为“控制权”）是判断一项交易是否构成经营者集中的标准。
对于控制权的认定，《审查规定》在先前法规[1]的基础上首次明确将经营者的权力机构、决策或管理机构的组成及其表决机制，以及历史出席率和表决情况纳入控制权的判断范畴。《指引》进一步申明，在控制权认定中，尽管相关经营者不是最大股东，但其可以单独否决其他经营者的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，则该经营者取得了对该其他经营者的（共同）控制权，该交易构成经营者集中。《指引》虽未生效，却总体上反映了市监总局对于经营者集中审查的监管口径，进一步明确了经营者对其他经营者之经营管理事项的否决权也应当纳入控制权认定的考虑因素范畴。
对私募基金而言，从基金设立层面上，投资决策委员会一般负责私募基金的投资、退出等决策事项，系私募基金的最高决策机构，投资决策委员会的人员组成及表决机制等将成为私募基金控制权认定的考虑因素；从投资层面上，虽然私募基金可能并不是被投企业的最大股东，但如私募基金对被投企业的商业计划、财务预算、高管人员的任免有否决权，也会成为被投企业控制权认定的考虑因素。
2、进一步明确经营者集中需要申报的标准
根据《反垄断法》第二十六条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。作为一项事前强制申报制度，一旦参与集中的经营者符合相关法规规定的营业额标准，即需提交申报。
根据最新发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2024年1月26日修订），经营者集中申报的营业额标准为全部经营者全球营业额合计超过120亿元人民币及至少两个经营者均超过8亿元，或全部经营者中国境内营业额合计超过40亿元及至少两个经营者均超过8亿元。但《审查规定》及《指引》进一步明确了营业额计算的范围指其所属企业集团的整体营业额，而非参与个体的单独营业额，也即，该营业额应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。
对私募基金管理人而言，在统计营业额时，从营业收入上看，主要包括其管理费、业绩报酬、咨询费收入、以及投资收益等；从统计主体上看，不仅包括私募基金管理人本身的营业额，也包括其最终实控人的营业额、以及最终实控人控制的所有其他经营者的营业额。因此，不少大型私募机构或者企业集团旗下的私募机构自身已达到经营者集中申报8亿元营业额标准，需要特别关注反垄断合规事宜。
3、进一步明确并加重未申报实施集中的法律后果
《反垄断法》第五十八条提高了未申报实施集中的顶格处罚额度，由先前的50万元调整为500万元。《审查规定》进一步明确了“是否实施集中”的判断因素包括但不限于是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等，大为增加了对“实施集中”范围的认定。
《审查规定》进一步细化了不同违法违规行为的处罚口径，《指引》进行了重申。
2022年7月15日，市监总局发布《关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》，为进一步提升经营者集中反垄断审查效率，市监总局试点委托北京、上海、广东、重庆、陕西等5个省（直辖市）市监局实施部分经营者集中案件反垄断审查，符合下列条件的经营者集中简易程序的案件将由试点省级市场监管部门进行反垄断审查：（1）至少一个申报人住所地在该部门受委托联系的相关区域（以下简称“相关区域”）的；（2）经营者通过收购股权、资产或者合同等其他方式取得其他经营者的控制权，其他经营者的住所地在相关区域的；（3）经营者新设合营企业，合营企业住所地在相关区域的；（4）经营者集中相关地域市场为区域性市场，且该相关地域市场全部或主要位于相关区域的。2023年4月15日，《审查规定》第二条明确了市监总局可以根据工作需要委托省级市监局实施经营者集中审查。因此，符合上述条件的经营者集中案件，申报义务人可以向试点省级市场监管部门进行集中申报。截至目前，北京、上海、广东、重庆、陕西5省市监局已实际开展经营者集中审查工作。
反垄断审查权力下放不仅分解了市监总局的审查压力，也促进了经营者集中反垄断审查效率的提高，主要获益的是通过经营者集中简易程序进行申报的集中各方。
根据《审查规定》，符合下列情形之一的经营者集中可作为简易案件申报：（1）在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；（2）在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；（3）不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；（4）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；（5）参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；（6）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。
从目前来看，在基金设立层面，私募机构在其参与集中的相关市场，也即“私募股权投资基金市场”，一般不会超过15%的市场份额；在基金投资层面，相关市场的界定主要看取得控制权的私募基金及被投企业所属相关市场的市场份额，但从实践中，超过上述指标（也即，15%的市场份额）的基金投资行为尚不多见。因此，无论从基金设立端还是基金投资端，通常都采用简易程序进行申报。
《反垄断法》修订这一年来，各项配套规章进一步完善，特别在经营者集中领域上，无论是《审查规定》将经营者的权力机构、决策或管理机构的组成及其表决机制，以及历史出席率和表决情况纳入控制权的判断范畴，还是《指引》进一步明确将经营者对其他经营者之经营管理事项的否决权纳入控制权的判断范畴，均对经营者控制权的认定标准规定更为明晰。随着《反垄断法》对未申报实施集中的罚则升级，以及配套规章对经营者集中反垄断合规事项的进一步明确，私募机构进行经营者集中申报的案例逐渐增多，可见私募机构已从最初的不解、质疑，到如今积极应对这一事前强制申报程序。
作为深耕私募领域的基小律，我们长期跟踪私募行业的变化与发展，借《反垄断法》修订一年之际总结此文，希望推动私募行业合规运作以及常青发展。为此，我们也再次更新了《私募基金经营者集中申报实务手册》，如有关于经营者集中申报的具体事宜，欢迎咨询基小律，我们将为您提供真挚且专业的法律服务。
注释：
[1] 指《关于经营者集中申报的指导意见》（2018年9月29日修订，现行有效）、《经营者集中审查暂行规定》（2022年修订，已失效）。
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