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引言
阿德里安•沃缪勒（Adrian Vermeule），这位哈佛大学法学院宪法与行政法的教授，在去年出版的一本名为《共同善立宪主义》[1]的书中提出一种以“回归古典法律传统”（the return of claasical legal tradition）[2]为姿态的新的宪法解释方案，试图突破美国宪法学史上两种一直占据支配地位的宪法解释立场——原教旨主义（originalism）和“活的立宪主义”（live constitutionlism）[3]。因为沃缪勒的核心要旨在于重新召回古典自然法传统中的“共同善”（common good）概念，把它作为宪法解释的核心要旨，因此他也把他自己的这一新的解释 立场称为“共同善立宪主义”（Common Good Constitutionalism）。为此，他的这一言论不仅引起了宪法学家的兴趣和关注[4]，更是引起了法理学家的兴趣和关注。晚近来，多位法理学家撰文探讨沃缪勒的这一立场[5]，其中更有对他的激烈批判[6]，塔玛纳哈（Brian Tamanaha）在去年更是撰写了一篇长达100多页的长文[7]，矛头不仅对准了沃缪勒的理论，更是将之对准了整个晚近发展起来的自然法理论，其中就包括菲尼斯（John Finnis）, 乔治（Robert George）等人。所有这些人及其所提出的主张和立场，都被塔玛纳哈标示为是需要予以 “注意”和“提防”的“非【反】自由主义的自然法理论”（Illiberal Natural Law）。
当然，塔玛纳哈的这样一种“攻击”有着某种现实的缘由，恰如他在他的文章的一开头所指出的那样，晚近以来有关自然法的学术著述有井喷的态势，稍微查看下顶尖的几个出版社出版的著作，我们就可以看到这样一幅画面：Stuart Banner 的《自然法的衰微》（2021），Jonathan Crowe的《自然法与法律的本性》（2019），Tom Angier主编的《剑桥自然法伦理学指南》（2019），Andrew Forsyth的《美国的普通法与自然法》（2018），Duke和George联合主编的《剑桥自然法法理学指南》（2017），以及Richard Helmholz的《法庭中的自然法》（2015）[8]。当然，如果塔玛纳哈的这篇文章写得稍晚一点，他还会看到剑桥大学出版社新近出版的另一本自然法指南：由Tom Angier及其他几位自然法学者一起主编的《剑桥自然法与人权手册》（2023）[9]。当然，塔玛纳哈所担心的可能并非自然法研究本身的勃兴，并且对于一位主张“社会学进路的法理学研究”的知名法理学家来讲，他理应不会对这样一种勃兴抱持如此敌意的态度，因此，他担心的应该是另有所指。由此我们便发现，实际上他看到这种勃兴已经不再将其论说限定在“自然法话语”（natural law discourse）的范围之内，亦即不再只是把“自然法”作为一种历史学的或社会学的研究对象，而是把“自然法”作为一种“立场”，作为一种“活的立场”带入到我们现实的道德、政治和法律生活之中。因此，在塔玛纳哈看来，像Richard Helmholz, Stuart Banner和Andrew Forsyth这样一些人的工作比沃缪勒、菲尼斯、乔治等人的工作要更为“合法”，因为他们“完全聚焦于有关自然法的社会历史话语”，而不像菲尼斯、乔治和沃缪勒那样认为自然法本身是正确的，他们把他们的关注点完全聚焦于“自然法的正确性和内容”[10]。而且更为重要的是，这样一种把自然法作为一种立场予以辩护的做法，不仅出现在菲尼斯、乔治和沃缪勒这样一批学者的学术著作中，更是出现在美国现实的政治和法律生活中，尤其是一直被作为美国之隐秘政治的最高法院，在目前的9位最高法院法官中，“Clarence Thomas公开声称他相信自然法原则在美国建国时期就被吸纳进了美国法律中，Amy Coney Barrett则是一位虔诚的保守派天主教徒，而Neil Gorsuch[11]更是菲尼斯的弟子”[12]。而所有这些在很大程度上促成了去年多布斯案[13]的结果。
作者：[美]Adrian Vermeule
出版社：Polity
出版时间：2022年7月
因此，在这篇带有极强批评意识的文章中，塔玛纳哈表达了对于晚近自然法理论的担忧和警惕，我在这里并不准备讨论他针对自然法的所有指责，在我看来，他的很多论断是仓促且带着明显情感因素的，由此而经不起仔细推敲：比如认为自然法一直在为现存政体辩护，他列举了一些自然法学者，诸如梅斯纳(Johannes Messner)支持独裁者或独裁政体的例子，更是在检讨亚里士多德、西塞罗和阿奎那的时候，举了他们有关奴隶制的例子，但所有这些个案式的批驳并不足以说明自然法理论本身是有问题的。因为即便如晚近自由主义的重要鼻祖之一的康德，其实他也有诸多非自由主义的主张——诸如有关消极公民（passive citizen）、关于抵抗权以及关于妇女的论断[14]，所有这些实际上并不足以说明其理论本身或其理论内核是站不住脚的，而只能说明某些有关现实实践的论断是有可能脱离其理论本身的。下面，我将主要聚焦塔玛纳哈对于自然法的三个指责，当然，尽管这些指责就其本身来讲可能并不是非常有说服力，但其提出的问题仍然是重要的，仍值得当代自然法学者予以澄清或予以进一步的思考和推进。第一个问题涉及自然法与上帝，或自然法的神学背景问题。因为当代大多数自然法的支持者和倡导者都有或强或弱的基督教、尤其是天主教背景（比如菲尼斯就是一位虔诚的天主教徒）。这是否意味着，自然法必须要立足神学才能得到有效辩护？第二个问题涉及自然法与自由主义的关系，这也是塔玛纳哈一文批评自然法的最主要的着力点，亦即他希望人们警惕这种持非自由主义立场的自然法理论。第三个问题涉及塔玛纳哈自身的理论立场，亦即他把他自己看成是一名自然主义者（naturalism），在他看来，并不存在任何我们所理解的那种超越时空的自然法，所有的自然法都是“社会建构”（social constructs）的产物，它们之所以被视为是具有约束力的道德规范，就在于它们能够解决人类社会的一些问题，从而让人们过上一种舒适的生活，塔玛纳哈的这种实用主义的自然主义对于自然法理论所做的此种解构在根本意义上背离了自然法理论某些更深层次上的理论承诺。换言之，它们之间的分歧与其说是一种法学上的或政治上的分歧，不如说是在一些根本性的哲学问题上的分歧，尤其是形而上学上的分歧：是否真正存在我们一直所理解的那种规定着人之所以为人的“人类本性”（human nature），是否存在一些根植于这一本性的基本人类价值（human values）。当然，本文并不试图直接讨论这一问题，而是试图指出，自然法与那些反自然法的理论——诸如这里讨论的塔玛纳哈的理论——之间的分歧和争论，在最终意义上必然要返回至对于上述这些根本问题的探究。
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自然法一定需要通过神学才能得到有效辩护吗？
塔玛纳哈第一个值得重视的批评涉及当代自然法的神学背景。当然，就自然法的整个传统来讲，神学的确在其学说发展中占有极为重要的位置，尤其是现在我们将之视为自然法传统之典范形态的阿奎那的自然法理论——或更一般地讲托马斯主义的自然法理论（Thomist Natural law Theory）——其在很大程度上的确与某些神学预设有着直接或间接的钩连，甚至于像现代早期的某些自然法理论——如格劳秀斯乃至洛克的学说——其与神学也有着或明或暗的紧密钩连。[15]正是出于这样一种历史背景的缘故，塔玛纳哈说“自然法在其历史中一直以来就与对于上帝秩序的信仰钩连在一起。中世纪和现代早期的自然法理论家，从阿奎那到维多利亚、到苏亚雷斯、到格劳秀斯，在其分析中都依赖于圣经的相关文本。”[16]在此论断之上，塔玛纳哈又进一步做了延伸性的推断，并将之视为他这篇文章最核心的主旨，那就是：“如果没有上帝的颁布及使之内容变得让人明白，自然法作为真正具有强制性的法律原则就不会存在，也不可能存在。除非上帝的存在及其法律命令得到确证，否则自然法本身就必然是一个虚构（fiction）。”[17]
塔玛纳哈的这一批评实际上并非空穴来风，更非其独创，而无非就是历史上以奥卡姆（William of Ockham）和司各特（John Duns Scotus）为代表的“意志论的自然法理论”对托马斯主义自然法理论的核心批判之一。[18]在他们看来，自然法必须要以“命令式”的“法律”的形态表现出来，而这样一种作为“命令”（command）的法律，除非是来源于某个最高的意志，不然我们就没法为这种命令的规范性提供有力的证成。现代之后的大部分自然法学说——尤其是霍布斯和普芬道夫——基本上都沿循着这一思路。从这里我们也可以看到，包括塔玛纳哈在内的，以及他所援引的沃尔德论（Jeremy Waldron）的批评[19]——亦即认为当代以菲尼斯为代表的自然法理论实际上是一种没有法律属性的自然法理论——实际上都与这一传统批评如出一辙。那么，以中世纪的阿奎那和当代的菲尼斯、马里旦和西蒙为代表的这一脉自然法——也正是塔玛纳哈所批评的这一脉自然法——真的如其所言，其对于自然法的论证和证成在根本意义上依赖于上帝，或者说，自然法的规范性依赖于上帝的存在和意志吗？答案是否定的。
首先，就整个阿奎那的哲学来讲，尽管神学被置于一个至高的地位，但哲学在很大程度上仍然是独立的，哲学的论证是可以独立于神学而得到证成的，也就是说，理性是有足够的能力来证明其自身的。阿奎那对于自然法的论证，不是建立在任何信仰的基础之上的，理性和启示在阿奎那的法律体系中被划分为两条线索：理性所代表的是自然法和人法这一条线索，而启示所代表的则是神法（新约、旧约）这一条线索。[20]在阿奎那看来，自然法是理性的指令（ordinatio），它是我们可以通过我们自己的理性认知能力就可予以把握的，不依赖于任何其它超自然的要素。
其次，更为重要的一点在于，我们必须区分两种不同的论证次序：一种是以对于上帝的信仰为前提，进而以之作为哲学推理的前提或哲学推理的一部分；另一种则是不诉诸任何权威（包括《圣经》权威）或信仰的、独立的哲学探究，而这种探究的结果却是我们不得不去预设一种超越的存在。实际上，后一种论证次序才是整个亚里士多德—托马斯主义自然法传统所采取的基本路径。这一路径实际上在亚里士多德的《形而上学》中就业已展现地极为明显，恰如我们所看到的，亚里士多德的整个推论，基本上都是以理性为基础的哲学推论，其所得出的最终结论，亦即一个作为第一因的推动者，却并非是预先设定的，而是整个哲学推理的结果。这样一种论证次序也适用于道德领域，对于道德规范（道德义务）的证成，并非基于（或预先设定）权威（上帝）的某些命令（比如十诫），进而将之作为整个道德思考的前提，相反，道德的思考在根本意义上立足于理性的论辩，只是这样一种论辩在最终意义上将“导向”形而上学，并最终“导向”神学。
当然，在当代的自然法谱系中，的确有这样一种“神学进路”的自然法（theological approach），诸如犹太自然法理论家诺瓦克（David Novak），在诺瓦克看来，只有一种以神学方式予以表述的自然法理论才是一种既有坚实基础又富含说服力的自然法理论。[21]但是，这样的一种理论进路在当代占据主流地位的自然法理论家那里几乎很少见。我们可以来看看塔玛纳哈引之以作为其批判对象的菲尼斯的理论。菲尼斯在其《自然法与自然权利》中业已说得非常清楚，他所提供的这套自然法理论“无需诉诸有关上帝之存在、本质和意志的问题”[22]。而且，如本书的结构安排所清楚显示的那样，有关上帝的一个章节，不仅是被安排在了最后一章，而且与第一章“评价与法律描述”和第二章“自然法的形象及批判”一起被置于一个“护驾”（outriders）[23]的位置，所谓的护驾，就是它们在根本意义上是服务于主体部分的整个论证的，而绝不是作为主体部分之论证的前提或基础。对此，塔玛纳哈实际上是业已有所意识的。但这种意识马上为一种匆忙的论断所主宰，因为在引述菲尼斯、沃缪勒和格劳秀斯的这番话之后，塔玛纳哈立马说“他们（菲尼斯、格劳秀斯）显然都相信自然法源于上帝这一说法”[24]。因为我们要知道，信仰这一主张与以这一主张作为前提或预设来进行哲学推证是完全两回事。我们根本无法从一个人的相信这一事实本身之中来否认他所相信的东西，我们只能通过他们据以达致那种相信的哲学推理之中来否认他所相信的那种东西。
因此，在这个意义上，塔玛纳哈的批评并未触及自然法理论最核心的东西，而且我们同样可以看到，自然法理论在根本意义上并不依赖任何有关上帝之存在和本质的论述，自然法理论在根本意义上是在理性范围内得到论证的，因此就这些理论本身或就这些理论家所提出的那些主张本身来讲，都是可争辩、可修订的，都是可以在理性论辩范围之内得到认可、批驳和否弃的。但与之同时，我们也可以说，这并不意味着自然法就是如塔玛纳哈本人所言是理论家建构的产物，其本身是不存在的。相反，对于自然法的这种神学背景或神学思考，我们所能说的就是，自然法探究的某些结论“逼迫”着我们去预设或去追索某种超越的存在，仅此而已。[25]
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自然法一定是反自由主义的吗？
第二个问题涉及塔玛纳哈所针对的自然法的政治理论，尤其是自然法理论的反自由主义立场。这在某种意义上也是塔玛纳哈一文批驳自然法的最主要的地方。如果我们把塔玛纳哈对于自然法的批判划分为两个部分：一个部分是理论层面上的批判，另一个部分是实践结论层面上的批判，那边他对于自然法的反自由主义立场的批判无疑是在后一个层面上讲的。或许在塔玛纳哈看来，自然法理论最危险的地方，或者说我们现在之所以要提防它，之所以要对它表示警惕，最根本的原因就是它在实践层面所表现出来的那种反（非）自由主义的立场。尤其是在当下美国社会中在性伦理和生命伦理等问题上所形成的两派立场中，自然法理论几乎都站在了保守一方，他们主张（1）禁止同性婚姻，（2）禁止变性手术，（3）限制避孕，（4）为离婚设置更高门槛，同时还主张（5）堕胎的犯罪化以及（6）传播色情作品的犯罪化等等。另外，在塔玛纳哈看来，更不可接受的是，这些自然法学者们还试图在自然法这一基础哲学之上来为这些主张辩护，由此而给予这些主张以自然法所拥有的那种正确性和永恒性，在塔玛纳哈看来，这种辩护就如同自然法在历史上为奴隶制和独裁进行辩护一样。因此，塔玛纳哈认为自然法理论只不过是在兜售天主教的社会和政治学说而已。
然而，恰如上面业已指出的那样，尽管当代诸多自然法学家同时也是天主教徒，但是他们的理论在根本意义上不是建立在天主教教义的基础之上的，更没有将之作为权威予以援引或作为哲学推理的前提或理据。[26]他们所建构的自然法理论在根本意义上是处在理性活动的范围之内的，并且在这一范围之内是可以予以辩驳、批判和辩护的。尽管他们所表达的观点与天主教立场存在诸多的一致性，但这种一致性在很大程度上不能将之理解为是立足于天主教教义的结果，而更应该理解为是其理论推证的自然结果，是独立于天主教教义而存在的。因此，我们不应像塔玛纳哈所做的那样在这两者之间划等号，而更应该聚焦于下述两个问题：（1）当代自然法理论，其以之为基础的那些东西——诸如他们的基本善理论、实践理性理论——是否是站得住脚的？（2）他们所主张的那些实践立场，是否是这些基础理论合乎逻辑的推证结果？
其次，更为重要的是，就任何理论争论来讲，“自由抑或保守”不能用来作为一种理论之对错或一种理论之好坏的标准。一种理论是自由主义的，并不就此便可推断这套理论是正确的、是好的；反之，一套理论是保守的，并不就此便可推断这套理论是错误的、是不好的。我们真正应该争论的是这套理论、或这些主张、这些制度或这些原则，就其本身来讲是否是“合理的”、“正确的”、“公平的”、“正义的”等等，而不是去争论它们“是否与自由主义相符”或“不相符”。[27]
第三，实际上，如果我们从当代自然法理论的总体谱系上看，他们绝非像塔玛纳哈所理解的那样“保守”。而且更为重要的是，就当代自然法理论的内部来讲，也有偏于自由一端的自然法理论和偏于保守一端的自然法理论之别。就比如塔玛纳哈一直将之放在一起予以批判的John Finnis和Robert George师徒，他们在政府（或法律）是否可以强制实施道德这一问题上就存在分歧。[28]尽管菲尼斯认为政府和法律就其最终目的而言理应致力于促进公民的美德，但是就其所采取的手段上的限度而言，这样一种德性的培养是没办法通过外在强制予以实现的，所以他坚守着阿奎那的固有立场，[29]认为在这个问题上政府和法律应当保持一种谨慎的辅助性角色，而将培养公民美德的主要任务交托给家庭和其他组织。[30]因此，从这里我们可以看出，菲尼斯的这一立场与自由主义的立场就极为接近。另外，如果我们把自由主义宽泛地理解为是对于自由、平等和正义的辩护，是把对于独裁、专制的批判作为其理论的内核，那么我们可以说，在当代自然法理论谱系中，诸多自然法立场与自由主义存在一致性，至少在实践结论这个层面上，比如在菲尼斯的学说中，人的尊严（the dignity of persons）就处在其理论的核心，他的整个政治哲学是以人的尊严为基础建构起来的[31]，这一点与自由主义所强调的人的自由和人的尊严大体上是一致的。另外，菲尼斯对于有限政府（limited government）的辩护，对于政府或国家之辅助性角色、对于国家之工具性的强调与自由主义的政府理论之总体倾向并没有太大根源上的区别。[32]因此，我们或许需要换一个角度来重新审视自然法与自由主义之间的分歧及这种分歧的性质。
这也正是我最后要谈的，也是在我看来最为重要的一点。因为如果我们要真正讨论自然法的非（反）自由主义倾向或立场，就必须要深入到更基础性的理论内核中去，而不能止步于它表现出来的结论。因此在这个意义上，在我看来，有必要重新把马里旦在几十年前为《世界人权宣言》之制定而讨论“人权之哲学基础”时在下述这两者之间所做的区分：一个就是一套理论的“理论基础”或“理性证成”（rational justification），另一个就是这套理论的“实践结论”（practical conclutions）。[33]在马里旦看来，在经历二次世界大战之后，在人权这个问题上，尽管人们在其哲学基础这个层面上没法达成一致意见，但是在它们的实践结论方面却是可以达成一致意见的，亦即我们都会主张人的某些基本权利：生存权、劳动权等等。对于自然法与自由主义来讲也是如此，我们也可以把它们两者之间的分歧放置在上述两个层面上看。首先在理论基础或哲学基础这个层面上，它们之间的确存在着根本性的分歧，这一分歧的根源在于他们在“人”以及由人所构成的这个“政治世界”的性质上存在根本的观念上的分歧。比如在自然法理论那里，他们更是在下面这样一些维度上来看待人：（1）人是一个肉身化了的精神，（2）人是一种理性动物（rational animal），（3）人是一种能够自我规定的社会性动物。而在自由主义的谱系中，就第一个方面来讲，他们更是在笛卡尔的二元论框架中上来看待这一问题[34]，而就第二和第三个方面来讲，自由主义内部又有各自不同的看法，有一脉自由主义会更强调人的理性的作用（亦即作为“理性的存在者”），由此更强调一种立足于理性的自主性（康德一脉的），而另有一脉自由主义则会强调人的激情或欲望的作用（作为“动物”），由此会弱化理性的自主性在整个道德和政治哲学中所扮演的角色，从而更强调社会后果对于人类欲望的满足，更强调一种单纯按照个人意见的生活。当然，我们无法在这里一一讨论这些理论上的或根本观念上的分歧[35]，但至少就这一维度来讲，因为他们所持有的有关人的观念的不同，以及所持有的有关由这些人所构成的政治社会的性质的观念的不同——自然法理论更强调这个社会的自然性，认为它根源于我们的人类本性，而自由主义则更强调这个社会是我们所创制的，是人类技艺的结果——所以，他们在其总体理论上就表现出某些基本的分歧。
另外，就实践结论这个层面上看，自然法理论与自由主义的分歧相比较而言要少得多，而且其尖锐程度也要缓和地多。就当下它们两者所表现出来的状况来讲，它们在政府或国家理论方面的分歧相对较小，或者说，它们因为有共同的敌人（专制与独裁）所以表现出极大的相似性[36]，因此，其主要的分歧更是在（1）家庭问题和（2）生命问题上。这也正是我们现在在现实论辩中所看到的在避孕、同性恋、堕胎、安乐死、色情等问题上，两派学说所表现出来的分化。并且，如果我们从一个更大的角度看，实际上，无论是同性恋、还是避孕、色情，所有这些性伦理方面的争议，最终都可将之看成是“家庭”这一问题上的分歧。在传统的自然法理论看来，一套适恰的政治理论必须要容纳一种恰当的家庭理论，家庭在整个社会运作中扮演着一个核心的角色，然而在现代自由主义谱系中，家庭几乎不占有重要的位置，除了个人和国家这两个极点之外，如果还有什么是重要的话，那就是“市场”。家庭在整个以自由主义为核心的现代政治哲学中越来越被边缘化，无论是它的功能、地位还是它的性质，都在一次次的变革中被弱化。当代自然法理论之所以在上述这些问题上发起对于自由主义的批判，就其根本原因来讲，就是要重新找回家庭的位置，重塑一种在培养心性、提供教育和人的基本生活上占有核心地位的家庭观念，恰如由沃尔夫（Christopher Wolff）教授所主持一个自然法研究机构“美国公共哲学研究所”（the American Public Philosophy Institute）在其机构宗旨中所指出的那样。[37]因此，在我看来，自然法理论对于自由主义的批判，在根本意义上源于自由主义的某些固有缺陷，以及由这些缺陷所导致的某些实际后果——家庭的弱化，因此，自然法理论的核心主张主要在于从性和婚姻上重建家庭这一基本的社会单元。在这个意义上，至少在我看来，这并非自然法需要予以警惕的地方，反而是自由主义可从自然法之中吸收其合理因素的地方，或许这也正是自然法理论之所以能够回潮的其中一个最根本的原因。
因此我们可以看到，近些年来，在自由主义内部所兴起的“至善论的自由主义”（Perfectionist Liberalism）在某种意义上也可以看成是容纳了亚里士多德和托马斯主义的道德和政治哲学的某些要素的结果，因为至善论就其本身来讲就是自然法传统的核心主张之一。[38]另外，在自然法一端，我们同样可以看到一些试图融合自然法与自由主义的努力。[39]我想，这都是一些可值得期待的努力。至少就目前自然法理论所呈现出来的状况来讲，尽管它也有保守的一面，但更为根本而且也更为重要的则是（1）它并不旨在否认自由主义传统中那种被一再强调的自由或选择自由，而是否认那些经由理性之判断后而被认为是不合理的自由，尤其是那些侵蚀性的、不节制的自由。其次，（2）它的主要目的在于给自由主义提供一个其理应致力于的目的——人的完善（perfection）；也就是说，国家在对待公民事务的时候不应保持完全的“中立性”，而应去保护一些经由理性考量后真正值得我们去保护的人类价值，在这个意义上，当代自然法理论的核心要旨在于在自由主义和古典政治哲学之间寻找一个更为恰当的调和性的位置。因此，自然法与自由主义绝不是水火不相容的，相反，恰当地结合这两者——一者在前现代占据着支配地位，另者则在现代之后占据着支配地位——在一定意义上是未来政治哲学走向的一个更可期待的方向。
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塔玛纳哈通过将自然法与神学或天主教一一对应起来，由此而认为当代自然法理论在兜售天主教的社会教义，而且正是这种兜售使之表现出一种非（反）自由主义的特征。这是塔玛纳哈对于自然法的基本指责。但是，恰如上文所显示的那样，这样的指责实际上并没有触及问题的根本，也无法在根本上推翻自然法的论证。或许，塔玛纳哈本人对于这样的指责的缺陷业已有所意识，因为他明显看到，诸如马里旦（Jacque Maritain）这样一位在其哲学论说中混合有大量神学判断的天主教思想家，却在为自由主义的基本价值进行辩护，他是二战后最重要的人权的呐喊者。因此，实际上我们无法以这样一种统而论之的方式将他们一并归于一种应予以警惕的自然法理论，更无法在“天主教”、“保守派自然法”、“反自由主义”等等标签之间划等号。因此，要整个地推翻自然法，他就需要在另外的地方寻找根据。这个根据就是他自己的哲学立场，他自己将之称为“自然主义”（naturalism），他正是立足这种自然主义对自然法采取一种基本的解构策略，从而试图颠覆整个自然法理论本身。
这一基本策略主要由这样几点构成：（1）首先是区分两种不同意义上的自然法，一种是“形而上学意义上的自然法”（natural law in the metaphysical sense），另一种是“社会—历史意义上的自然法”（natural law in a social-historical sense），前一种自然法，也被称为自然法本身（natural law as such），在塔玛纳哈看来，自然法就其本身来讲是不存在的，真正存在的只能是在历史长河和社会活动中被创设出来的一套有关人之行动对错的“话语”，这就是塔玛纳哈所谓的社会—历史意义上的自然法；因此，（2）塔玛纳哈接下来要做的就是阐明这种社会—历史意义上的自然法是什么，在他看来，“自然法无非就是人的特性的产物，是文化、社会、政治和法律观念、行动、制度和实践的产物”[40]，所有的道德义务和法律义务都是社会的建构（social constructs）；这些规范在不同社会以及不同时间会有不同表现，他把这样一种立场称为自然主义的立场，这种立场认为不存在任何超自然的现象，有关世界的最可靠的信息是通过经验科学（empirical sciences）获得的。由此，自然法就是一种“虚构”（fiction），真正存在的那些被法学家、政治学家、哲学家以及神学家称为“自然法”的东西，无非就是一些他们所构造出来的“话语”，也就是“自然法话语”（natural law discourse）；因此，（3）塔玛纳哈最后需要作的一点就是，这些有关道德义务和法律义务的自然法话语到底是如何被构造出来的，在这里，塔玛纳哈与其他一些抱持自然主义立场的学者一样采纳了一种实用主义的立场，也就是说，他们关注的是这些话语在人类社会中所扮演的“角色”（role）。某些自然法话语之所以能够为人们普遍接受并一代代承继下来，就在于这些有关人之行动对错的话语能够带来一些“好的后果”，也就是说，这些“被人们视为是自然法”的东西“能够解决人类社会的一些问题，从而让人们过上一种舒适的生活”。[41]
作者：[美] Brian Z. Tamanaha
出版社：Cambridge University Press
出版时间：2017年6月
当然，对于自然法的任何外部批判都是容易的，但这样的批判却可以让我们更为深入地理解和思考自然法。在这里，他们之间的分歧不再仅仅停留在道德和政治主张的层面上，而是深入到了元伦理学和形而上学的层面上。换言之，我们基本上可以把他们之间的分歧看成是在下述两个问题上的分歧：第一个问题涉及自然法与社会建构，另一个问题涉及规范与事实。
1. 自然法与社会建构
在自然法学家看来，就调整人类行为的所有那些道德和法律规范来讲，存在一些不是由我们创制出来的规范，这些规范根源于某些被给定的基本事实，亦即根源于某种不是我们能够对之作出改变的自然本性（human nature）。正是在这个意义上，我们把它们称为“自然的”（natural），而不是“被创设的”（positive/posited）。在塔玛纳哈式的自然主义者看来，并不存在这样一些“自然的”规范，在他们看来，所有的规范都是“实际发生的事情的结果”，亦即所有的规范都是社会建构的产物，因此它们都是“实在的”（positive）。或许，这是任何以“经验性观察”为唯一之根据的学说最有可能得出的一个结论，因为他们看到，无论是通过历史记述还是通过田野调查，在不同的人类社会之中，以及在漫长的历史长河中，并没有普遍流行、永世长存的规范和价值，在一个时期被珍视的东西在另一个时期就有可能被漠视甚至被贬低，在一个地方被认为是正确的东西在另一个地方则有可能不被认同，这样的事例在我们的经验中比比皆是。由此而导致我们对于那种主张存在普世必然之道德法则的自然法理论产生了基本的疑虑。人们总是认为他们只不过是在把他们基于特定生活处境的判断“宣称”为是普遍必然的东西，也就是说，他们把一些社会建构的产物“误视为”是一些出于自然的产物。然而，尽管我们经常会看到文化的差异、风俗的不同，但即便如此，我们仍可看到这样一些基本的事实：亦即我们从没有看到哪个人类社会会把杀人（谋杀）、抢劫和偷窃看成是一些值得赞许的事，否定、谴责和遏制这些恶行在所有人类社会都普遍存在，其中的差异只是应对这些恶行的“模式”及“力度”不同而已。[42]当然，我们也有可能说，这些行为之所以被认为是恶的，之所以被禁止，是因为禁止它们会带来一些好的结果——尤其是避免社会的瓦解，但是难道我们不可以把这只是看成是一种表面上的缘由，而更为根本的根基在于对于这样一些行为的禁止根源于“人”这样一种存在者的固有构造（constitution），正是因为符合这一基本的构造，才使得这样的规范能够给我们带来益处，而不是相反？因此，从这里，我们可以看到，在这些我们所谓的纷繁复杂且多元的社会实践的根基处，可能的确存在一些作为“人”，作为有着如此这般之普遍构造的人所普遍具有的某些普遍的属性，诸如我们都会去追求“好的东西”，避开“不好的东西”，我们都会倾向于与他人结合在一起，我们都倾向于去避开“无知”，追求新知等等，这些基于我们之自然构造的倾向（inclinations）在很大程度上向我们昭示了某些基本的可能并非基于某个特定社会之实践的规范，而我们的自然法在根本意义上就根源于这一基本的人类本性之构造。因此，在某些最基本的事实上，或在某些最内核性的事务上，所有的人类社会是有着某些共同属性的，只是在此之上或在这一内核向外扩展开来的时候，各个人类社会才表现出某种多样性，但却是一种有着共同之根基的多样性。我想在这一问题上，晚近自然法的发展，尤其是经由菲尼斯等学者的澄清，自然法与实在法或自然法与那些社会建构之物之间的恰当关系已经得到某种恰当的表述，以前那种把自然法看成是一个体系、从而把实在法看成是一个临摹品的观念，在当代自然法看来，是一种根本性的错误，真正的自然法只是那些基于实践理性和人类本性之展现，而型塑成的一些框架式（骨架式）的规范秩序，而至于对于这些框架式规范的具体规定（determinatio），则依赖于特定社会的特定实践之塑造。[43]在这个意义上，自然法容纳了一种关于法律是为社会建构而成的看法。在自然法理论看来，就调整人类社会的所有那些规范来讲，绝不可能都是自然的，也不可能都是建构的（实在的），相反，它们都是“混合”在一起的。我们之所以能对那些人为的东西做出评价就在于存在一些不是完全依赖后果、利益之考量和某种意志之规定的源于自然的价值（或规范），实在法的合法性必须在与这些自然的规范的合理关联（reasonableness relationship）中予以评价。
2.规范与事实
第二个问题涉及自然主义立场与自然法立场在“规范性之性质”（the nature of normativity）问题上的分歧。自然主义立场采取了一种基本的还原策略。在他们看来，所有的规范都可还原为自然事实，并且这些自然事实是可以通过“经验科学”予以观察的，因此，所有的道德义务和法律义务在最终意义上都可以被还原为这样一种事实：亦即它们能够给人类社会的存续及繁荣带来益处。那些曾经带来过益处但现在随着社会的变化而不再能够带来益处的道德义务或法律义务就被废止了（我们是否可以如此设想奴隶制？），而一些以前不曾存在过但现在迫于时势而被认为是有可能带来益处的道德义务或法律义务则被创设出来。这便是塔玛纳哈式的自然主义者所勾画出来的一幅有关人类社会的法律演化史、乃至人类社会的道德规范演化史。在此，在自然法学者看来，以如此方式来刻画法律的演化是有可能被接受的。但是对于道德规范，塔玛纳哈式的此种刻画在根本意义上是错误的，因为他误解了道德规范的性质，或者说，他混淆了一种可能是出于社会之实践的道德（实在道德）和一种根植于人类之基本属性的道德（批判性道德）。在这一点上，不仅是自然法学者，而且是所有那些抱持道德之客观性的学者都会起来反对塔玛纳哈。就自然法学者来讲，在规范性这一问题上，他们主要采取了两条不同的路径，一条路径是把规范建基于为“理性”所把握到的某些“基本价值”的基础之上（菲尼斯），另一条路径则是把规范建基于某种本身就有着某种倾向性的“自然”的基础之上（新亚里士多德主义或经院主义），后一条路径虽然也被称为“自然主义”，更准确地讲是“伦理自然主义”（ethical naturalism），但却是与塔玛纳哈式的自然主义有着根本性的差异，因为他们对于“自然”有着截然不同的理解。[44]但不管哪条路径，自然法学者都认为规范是无法还原为塔玛纳哈所理解的那种粗糙的实际发生的“现实”的。因此，任何这样的“现实”都无力为某种向我们真正提出要求的“规范”提供根据或基础。
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结语
塔玛纳哈对于自然法的批评虽然因带有某种情感性因素而在其说理上多少显得有些不足，而且其避开问题本身的讨论而转至“理论”之“后果”的讨论，比如自然法对现存政体的辩护、自然法对于独裁政体或独裁者的支持，所有这样一些带有个案式的论据，实际上并无法驳斥自然法本身的理论建构，或许他的这一论证本身就是他自己的理论——一种实用主义的理论观——的结果。
但是即便有这样一些缺陷或缺漏，塔玛纳哈的批判还是迫使我们更谨慎地去支持一种以“自然法”为名的理论立场，并对之作出某些基本的限定，或者说，提请人们对于它的某些“误解”以及它的某些过度的“奢望”保持必要的警惕。首先，也是最为重要的一点是，我们所给出的有关于自然法的“理论”或有关于自然法的一套“论说”在根本意义上只不过是一种“刻画”，是对于我们“业已认识到的”自然法的一种刻画，也就是说，无论是阿奎那的理论、还是菲尼斯的理论、抑或任何一个抱持自然法立场的你或我的理论，都不是自然法本身或真理本身，从而在其被勾画出来之后就应像“圣经”般地予以尊重或遵从。相反，他们的理论只不过是给我们提供了一条通达自然法之恰当理解的更好的道路而已。因此，对于他们的论断以及他们给出的有关这些论断的理论需要在理性的法庭上予以不断的反思性的检讨，由此，我们最终必然可以期待，那些不依赖人类社会之实践的“必然法则”必将在这一理性的活动中逐渐呈现出来。因此，自然法理论与所有哲学活动一样，尽管无法在此时此刻把握到永恒的真理，但却一直“致力于”去把握、述说和勾勒那些根源于我们这样一种存在者之自然构造中的基本事实。
另一个同样重要的是事实是，我们需要区分自然法理论中的两种不同类型的论断，一种是政治性的或实践性的论断，诸如有关堕胎、安乐死、同性恋、色情等等具体问题的实践性论断，另一种则是自然法理论本身的建构以及自然法中那些更具核心性的主张，比如“追求好的东西和避开不好的东西”这样一种被视为自然法推论之起点的原则。对于前者，因为它们是一些有关具体行为的判断，所以这些实践性的论断在某种意义上是地方性的、是有可能包含有论断者自身之体验在内的特殊性的论断；但对于后者，诸如自然法的首要原则、自然法与人类本性的内在勾连等等诸如此类的论断则更是具有普遍意义的理论性论断，并且也正是后者构成了我们现在所讲的自然法理论的真正内核。因此，它与所有其他理论立场——诸如塔玛那哈所持的自然主义及实用主义的立场——之间的分歧，就其实质，并不是前者所讲的那种政治性或道德性论断（堕胎、同性恋等等）层面上的分歧，而更是后者意义上的那些更具基础性的哲学问题，乃至形而上学问题上的分歧，尤其是这样的问题：是否真正存在我们一直所理解的那种规定着人之所以为人的“人类本性”（human nature）？这些本性是否勾画出了某些对于我们这类存在者而言是必须要去践行的规范？当然，要试图推进对于自然法的思考，以及推进对于自然法与其他理论立场之间的争论的思考，我们就必须要回到这些更具基础性的问题上。
注释
[1] Adrian Vermeule, Common Good Constitutionalism, Polity, 2022.
[2] 这书的副标题就是“重新发现古典法律传统”，在沃缪勒看来，这一古典法律传统就是以阿奎那式自然法学说为核心的古典自然法传统，对这一传统中的一些核心要义的大体勾勒，参见本书导论部分“导论：回归古典法律传统”, Adrian Vermeule, Common Good Constitutionalism, Polity, 2022, pp.1-25.
[3] 沃缪勒没有使用“活的立宪主义”一词，而是将之称为“进步主义”（progressivism），参见Adrian Vermeule, Common Good Constitutionalism, Polity, 2022, p.117-133.
[4] 相关的评论参见Randy Barnett, “Common-Good Constitutionalism Reveals the Dangers of Any Non-originalist Approach to the Constitution”, The Atlantic, 2020, https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/04/dangers-any-nonoriginalist-approach-constitution/609382/ ; Richard Epstein, “The Problem with “Common Good Constitutionalism””, Hoover I nest, 2020, https://www.hoover.org/research/problem-common-good-constitutionalism [https://perma.cc/PQ88-UXDY]; Jack Balkin, “Common Good Versus Public Good”, Balkinization, 2020, https://balkin.blogspot.com/2020/04/common-good-versus-public-good.html [https://perma.cc/QA6P-YRBB].
[5] John Tasioulas, “Law as the Art of Justice: On Vermeule’s Common Good Constitutionalism”, January 18, 2023.（内部讨论稿）
[6] 比如芝加哥大学法学院法理学教授莱特，Brian Leiter, “Politics by Other Means: The Jurisprudence of “Common Good Constitutionalism””, University of Chicago Law Review, Autumn, 2023.
[7] Brian Tamanaha, Beware Illiberal Natural Law, May, 2022.
[8] Stuart Banner, The Decline of Natural Law, Oxford: Oxford University press, 2021; Jonathan Crowe, Natural Law and the Nature of Law, Cambridge University Press, 2019; Tom Angier(ed.), The Cambridge Companion to Natural Law Ethics, Cambridge University Press,2019; Andrew Forsyth, Common Law and Natural Law in American, Cambridge University Press, 2018; Duke George and Robert George(eds.), The Cambridge Companion to Natural Law Jurisprudence, Cambridge University Press, 2017; Richard Helmholz, Natural Law in Court, Harvard University Press, 2015.
[9] Tom Angier, Iain Benson, and Mark Retter(eds.), The Cambridge Handbook of Natural Law and Human Rights, Cambridge University Press, 2023.
[10] Brian Tamanaha, Beware Illiberal Natural Law, May, 2022, p.27.
[11] Neil Gorsuch于2001年在菲尼斯的指导下完成有关安乐死的博士论文，并获得牛津大学哲学博士学位，该文后以《辅助自杀与安乐死的未来》一书在普林斯顿大学出版社出版，参见Neil Gorsuch, The Future of Assisted Suicide and Euthanasia, Princeton University Press, 2006.
[12] Brian Tamanaha, Beware Illiberal Natural Law, May, 2022, pp.17-18.
[13] “多布斯案”的判决结果推翻了沿用五十多年的“罗伊案”，将反对堕胎再次成为法律上的立场。对此，至少就自由派看来，这在很大程度上是自然法阵营的一次胜利，更是保守派的一次胜利。乔治和菲尼斯在多布斯案判决前夕曾撰写有2篇长文讨论这两起案件的历史和法理，可参见John Finnis and Robert George, “An Enhanced Amicus Brief in Dobbs”, July, 2021; John Finnis and Robert George, “Supplement to an Enhanced Amicus Brief in Dobbs”, November, 2021.
[14] 参见KGS 6: 314-315.
[15] 格劳秀斯著有《基督教的真理》（The Truth of The Christian Religion/De veritate religionis Christianae）一书，洛克在其晚年也在思考神学问题，著有《基督教的合理性》（Vindications of the Reasonableness of Christianity）一书，对于洛克政治思想的神学渊源的考察，可参见Jeremy Waldron, God , Locke and Equality: Christian Foundations in Locke’s Political Thought, Cambridge University Press, 2002.
[16] Brian Tamanaha, Beware Illiberal Natural Law, May, 2022, p.24.
[17] Brian Tamanaha, Beware Illiberal Natural Law, May, 2022, p.103.
[18] 有关意志论自然法的论述，参见Francis Oakley, “Medieval Theories of Natural Law: William of Ockham and The Significance of the Voluntarist Tradition”, 中译本见吴彦、杨天江主编：《自然法：古今之变》，华东师范大学出版社2016年。
[19] 参见Jeremy Waldron, “What is Natural Law Like?” in John Keown and Robert George(eds.), Reason, Morality and Law: The Philosophy of John Finnis, Oxford University Press, 2013.
[20] 参见Aquinas, S.T.I-II, Q.91; 相关的阐述参见J. Budziszewski, Commentary on Thomas Aquinas’s Treatise on Law, Cambridge University Press, 2014, xviii，同时参见拙文：“理性、权威与共同善：阿奎那《神学大全》I-II, 第90题疏解”（未刊稿）。
[21] 参见Davis Novak, Natural Law: A Jewish, Christian and Islamic Trialogue, Oxford University Press, 2014, p. 6.
[22] John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, 2011, p.49.
[23] 参见《自然法与自然权利》前言部分对于各篇章之角色的论述，John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, 2011, v.
[24] Brian Tamanaha, Beware Illiberal Natural Law, May, 2022, p.25.
[25] 当然，这并不是说，自然法的哲学思考“必然”引向神学，比如，在当代自然法的思想谱系中，就有一些立足于无神论的自然法学说，比如迈克•摩尔（Michael Moore）所持的某种类柏拉图式的自然法立场，参见Michael Moore, “Good without God”, in Robert George(ed.), Natural Law, Liberalism and Morality, Oxford University Press, 2002.
[26] 或许在塔玛纳哈所提及的诸多自然法学家之中，唯一一位把哲学思考与神学信仰融合在一起予以表达的就是为塔玛纳哈所同情的马里旦（Jacque Maritain）。就当代托马斯主义的思想谱系来讲，最重要的两位学者自然是马里旦和西蒙师徒。但他们的哲学风格却迥然不同，马里旦更重综合，西蒙更重分析，西蒙的作品在哲学论证与神学信仰之间做了严格的区分，而马里旦则不然，哲学要素和神学要素在他的作品中几乎都是混合在一起的，包括他的政治哲学作品，里面都混合有大量神学预设，与塔玛纳哈的论断很不一样的是，马里旦却是托马斯派阵营中与自由主义走得最近的一位自然法学家。
[27] 同样的说法可参见【英】菲尼斯：《自然法理论》，吴彦编译，商务印书馆2016年，第161页。
[28] 关于他两人的分歧可参见Robert George, “The Concept of Public Morality”, in Robert George, The Clash of Orthodoxies, ISI Books, 2001, pp.105-109.
[29] 阿奎那认为政府或国家的的主要目的是“世俗和平”，它只能针对人的外在行为予以强制：“因为人法的目的是国家的世俗的和平（temporalis tranquilitas civitatis），法律是通过对于外在行为的强制性的禁止来达致这个目的的，因为这些恶会阻碍国家的和平状态。”（Aquinas, S.T. I-II, Q.98,A.1）
[30] 参见John Finnis,“Virtue and Constitution”, in John Finnis, Human Rights and Common Good, Oxford University Press, 2011.
[31] 菲尼斯撰写有2篇讨论“人之优先性”的论文，并一再强调其所讨论之议题的重要性（从他将之作为该卷的第一篇也可看出），一篇是撰写于2000年的“论人之优先性”，后收入他的五卷本论文集第二卷，参见John Finnis, “The Priority of Persons(2000)”, in John Finnis, Intention and Identity, Oxford University Press, 2011）; 另一篇是2013年撰写的“人之优先性再谈”，参见John Finnis, “The Priority of Persons Revisited”, in The American Journal of Jurisprudence, Vol. 58, No. 1 (2013), pp. 45–62. 当代自然法理论对于人之尊严的讨论，亦可参见Patrick Lee and Robert P. George, “Human Dignity and Natural Law”, in Tom Angier, Iain Benson, and Mark Retter(eds.), The Cambridge Handbook of Natural Law and Human Rights,2023
[32] 关于这个问题，可参见John Finnis的名文“有限政府”（Limited Govermant）。该文曾有两个标题。该文实际上是菲尼斯参加一个讨论自然法与自由主义之关系的讲座上的一个讲稿，因此，最初的标题，菲尼斯用的是“自然法与自由主义”（Natural Law and Liberalism），后面，该文被收入Robert George主编的《自然法、自由主义与道德》（Natural Law, Liberalism and Morality, Oxford University Press, 2002）一书，取名“自然法理论是否可与有限政府相兼容？”最后，菲尼斯将之收录在他的论文集第4卷，换了一个更简洁的名字“有限政府”。在这篇文章中，菲尼斯对自然法传统中的有限政府理论进行了全面的辩护。
[33] 参见Jacques Maritain, “Introduction”, in UNESCO(ed.), Human Rights: Comments and Interpretation, 1948.
[34] 对笛卡尔的此种二元论在伦理和政治哲学中的表现的批判，可参见Patrick Lee and Robert George, Body-Self Dualism in Contemporary Ethics and Politics, Cambridge University Press, 2008.
[35] 对于这一问题更详尽的讨论，可参见拙著吴彦：《心智与政治秩序》，商务印书馆2023年。
[36] 自由主义在其诞生之初就致力于回应现代早期的绝对主义（Absolutism），而就以亚里士多德—托马斯主义哲学为核心的古典自然法传统来讲，其以共同善为核心而确立起来的有关正宗政体和变态政体的区分，有关政治式统治和奴役式统治的区分，在根本意义上就致力于回应专制和独裁，相关的论述可参见【法】耶夫•西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2020年。
[37] 沃尔夫在其所著的《自然法自由主义》一书中将这一点阐述地更为清晰：“自由主义的第三个有问题的倾向就是削弱了家庭的稳定性”，参见Christopher Wolff, Natural Law Liberalism, Cambridge University Press, 2006, pp.213-214.
[38] 对于至善论在道德和政治哲学中的表现的论述，可参见Steven Wall ,“Perfectionism in Moral and Political Philosophy”, in Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2017.
[39] 这样的努力尤其可见于沃尔夫的作品，Christopher Wolff, Natural Law Liberalism, Cambridge University Press, 2006。
[40] Brian Tamanaha, Beware Illiberal Natural Law, May, 2022, p.29.
[41] Brian Tamanaha, Beware Illiberal Natural Law, May, 2022, pp.74-75. 塔玛纳哈在他的《一种现实主义的法律理论》一书中比较清晰地阐述了他自己的法律及哲学立场，他将之称为“现实主义/实在论”（realism），这种“现实主义/实在论”的要点主要包括以下几点：（1）认为法律在根本意义上受历史和社会的影响，所以必须根据法律的功能及其后果来加以看待；（2）自然主义，亦即一种社会的科学实在论，根据一些自然属性和要求来看待人；（3）通过经验来理解法律；（4）实用主义，参见Brian Tamanaha, A Realistic Theory of Law, Cambridge University Press, 2017, pp.2-3.
[42] 相关的说法可参见菲尼斯有关惩罚之目的及其形式与幅度的论述，John Finnis, “The Restoration of Retribution”, in John Finnis, Human Rights and Common Good, Oxford University Press, 2011, p.115.
[43] 对这一问题的更为详尽的论述，参见拙文吴彦：“什么是自然法？自然法形象中的误解与曲解”（未刊稿）。
[44] 参见Jennifer Fery, “Neo-Aristotelian Ethical Naturalism”, in To Angier(ed.), The Cambridge Companion to Natural Law Ethics, Cambridge University Press, 2019.
