文丨赖骏楠

马克斯·韦伯（1864-1920）

我先简单介绍一下我自己所处的学科和领域。我所处的学科是一个比较小的、也略显尴尬的学科。这个学科叫法律史学，在中国大学体制内，它处在法学这一级学科之下。很显然法学专业现在非常“火”，但是法律史学作为一门基础学科，在以应用学科为主的法学学科和法学院中，就会显得非常冷，经常找不到对话的人。为了能够让我们法律史学科得到更好的宣传和生存条件，赢得更多的受众，让更多学科的人愿意和我们说话，我一直在尝试做一些跨学科沟通的研究工作。我觉得特别重要的一个跨学科维度就是理论方面的探索和前进，因为许多理论本身就是具有跨学科的品位的，能够吸引整个人文社会科学关注。所以我基本上从研究生接受学术训练起，就一直在尝试一些和法律史有关的跨学科的理论研究，尤其是社会理论方面的研究。

要强调的是，我认为理论和中国法律史学之间，本应是一种不可分离的、相辅相成的关系。中国法律史学一定是需要理论的资源，因为如果没有理论的语言和思维的话，这个学科很容易自说自话，会失去拓展视野、形成新的问题意识的动力，而且也容易在全世界跨学科交流的舞台失去议席。但同时要强调的是，理论其实也是需要中国法律史学的，因为大部分的理论都是来自于近现代西方的社会科学。这种所谓的理论，都是源自于西方经验的理论。如果想要获得真正的普遍解释力，它还是需要将中国的经验——包括中国法乃至中国古代法的经验——纳入到自身的体系之内，并且在意识到自己的这套理论和“新”经验之间可能的抵触后，对于理论自身的命题和预设予以适度的调整。只有这样，才能真正总结出对于中西方的历史经验具有同样解释力的真正意义上的理论。

完全不顾理论的法律是研究是否可能？对这个问题，我的回答是，它是可能的，但意义相对有限。比如说有部分的法律史学者可能就是想就追求一种“脱离”理论的“纯”法律史。这有没有可能？我觉得或许有可能，而且这样做也能产生非常扎实的学术成果。比如说在研究清代刑法的时候，我们完全能做得到抛弃现代法学的概念和思维，完全以清代律例和律学中自己的概念、思维和体系来组织语言和论证，这是绝对做得到的，而且也有人这么做。但是这种研究的受众面是非常小的，也很难与广阔的人文社科学界的各个学科展开对话。可能只有个位数的人能看得懂、或看得下去你的论文。法律史当然是历史现象，但是法律史学者是现代人，所以法律史学者还是需要以现代学术的语言和方式来说话。在很大程度上，这是没有办法的事情。

我们当下的中国法律史学研究所主要依赖的理论资源，简单来说，尤其是从法学的视野来说，包含内部和外部两种资源。第一种就是法学内部的资源，包括法理学和部门法教义学的理论，比如以现代法理学的概念和思维去梳理中国古代法律思想，又比如以当代部门法学的概念和问题意识去梳理古代法。这种对理论的运用，在法律史研究中比较常见的。在这种研究中，我觉得最近这么多年来相对来说写的比较好、值得大家一读的，就是吉林大学刘晓林老师对于唐律中的七杀犯罪的研究。

除了法学内部的资源，其实还有很多人文社会科学中其他学科的理论资源，值得我们去借鉴。我们也可以简单地把它们叫做跨学科资源。我们可以积极去汲取政治学、社会学、经济学、人类学等学科的理论，来观察法律和社会、经济、文化、政治、意识形态间的复杂互动关系。我们不仅仅是观察白纸黑字的、条文中的法，而且是观察法律在实践中是如何运行的。跨学科的资源能够引导我们不仅仅是研究law，而且是研究law and …，and后面可以连接很多的其他学科和领域，包括history、society、politics和economics都可以。法律永远是活在社会中的。这种类型的法律史研究中，我觉得比较好、值得一读的，包括复旦的王志强老师的从政治权力角度出发、对秦汉和古罗马法制的比较研究，还有中国人民大学尤陈俊教授对清代诉讼文化的研究。

但是要强调的是，我们对于理论的态度，不能是无脑的照搬，而是要尽可能审慎地借鉴。因为这些理论一开始诞生的时候，都是由西方学者在西方历史经验的基础上总结出来。尤其是对于各种各样的社会科学理论中的某些具体的、实质性的命题或者结论，我个人的看法还是必须审慎对待，因为这些命题或者结论都是建立在西方的历史经验基础上。而偏偏国内许多偏经验研究的学科——尤其是人文学科——对西方理论的理解，偏偏就在于这种非常具体的命题（对更为复杂的理论体系则了解不深）。很多人往往难以理解马克思或韦伯的宏大理论体系，而只能在表面文义上理解并记住马克思或韦伯的具体某一句话，甚至把这些孤零零的话奉为圭臬，比如说“只有封建制、身份制才能孕育真自由”“封建制下更容易产生资本主义”“只有西方才产生了原生的资本主义”，或者韦伯对法律史学科造成重大冲击的这种话：“中国法是非理性的、不依法裁判的。”这种命题性的东西，有时非但不能对我们的研究构成启发，反而有可能禁锢我们的思维，我觉得一定要谨慎对待。

但是这些社会科学理论里面有很多的成分，还是可以对我们的研究构成启发。尤其是那些并不是直接给出具体结论，而是用来启发我们研究的概念、思考角度和方法。比如说从政治支配类型的角度来看待司法的运行，比如说从社会经济发展的角度来看诉讼的规模和类型。又比如韦伯的法律理性化概念类型，支配社会学的概念（卡理斯玛、传统型、法制型、家产制、官僚制、家产官僚制），还有福柯、布迪厄作品提供的话语、知识/权力、场域、文化资本、象征资本等等概念。只要我们把它们真正理解透，我们就能把它们和中国历史经验很好地结合起来。

但不得不承认，这样对待理论，本身就是一个非常麻烦的事。一方面西方理论中的某些命题会有比较强的误导性，另外一方面这些理论作品又确实能给我们很多的启发。为了有效地使用理论，我们就不得不把这些理论认真读透，有必要以严肃的手术刀操作般的思想史研究，来将西方社会科学理论中的西方中心主义认识论偏见予以剥离，然后提炼出对于中西方历史经验真正具有普遍解释力的概念和理论。对我个人而言，一个重要的突破口就是马克斯·韦伯。

《中西之间：马克斯·韦伯的比较法律社会史》，赖骏楠著，复旦大学出版社，2023年8月出版，222页，68.00元

我先简单地介绍一下韦伯理论的主要构成和相应作品。他的理论基本上可以分成五到六个板块。其中最抽象的理论板块就是他所谓的方法论，那么从德语的角度来讲就是一种科学学（Wissenschaftslehre）。他相应的作品就是所谓的《社会科学方法论》这一文集，这是他对于社会科学研究方法的一些反思，并且涉及非常深刻的哲学问题，尤其是康德哲学认识论方面的问题。第二个非常重要的板块是大家都非常熟悉的，亦即他的宗教社会学，尤其是最出名的、标志性的作品《新教伦理与资本主义精神》。除了这部作品，韦伯还有他一系列的对于世界各大文化中宗教的研究，包括对中国宗教的研究（《儒教与道教》）、印度宗教的研究和古犹太教的研究，《经济与社会》这一部鸿篇巨著里面其实也包含了单独的宗教社会学内容。韦伯理论的第三个方面就是支配社会学研究。大家可以把支配简单地理解成政治统治，或者说人对人的支配、人对人的统治。韦伯的相关成果主要是体现在《经济与社会》这部作品里面。第四个方面是法律社会学，相应成果主要保留在《经济与社会》中。第五个方面是他的经济理论和经济史作品，在《经济与社会》和《经济通史》这些作品里都有所体现。第六个方面是韦伯的政治评论，它严格来说不是纯理论或者甚至不是纯学术的作品。但是我们也可以从他的政治文集里面——包括他给报纸写的政治评论作品里面——去提炼出一些非常有意义的理论。

具体到韦伯理论与中国的关系上，实际上韦伯和中国文化——包括和中国法律史——都有着非常强的不解之缘。中国是韦伯比较文化研究中关注的第一个非西方案例。这非常有意思。当他开始暂时搁置对欧洲宗教史的研究、并把目光转到全世界各大宗教和文化时，他第一时间锚定的研究对象就是中国，《儒教与道教》的初稿，以及他死后才出版的《经济与社会》中有关中国政治、法律和社会的内容，其实在第一次世界大战之前都已经基本完成了。在他的宗教社会学研究中，尤其是《儒教与道教》这本书中，韦伯重点关注的是中国的宗教——他认为儒教也是一种宗教——对中国精英阶层生活和经济伦理的影响。在支配社会学中，韦伯重点关注了中国的家产官僚制，这也是我们今天要重点提的一个概念。在法律社会学中，这韦伯也分析了中国法，他认为中国法是一种实质非理性法。

要理解韦伯的中西方法律的比较研究，首先需要了解韦伯的历史观。因为时间有限，我没有办法把他的历史观用很长的时间、很多的篇幅来介绍。我只能简单地说一下在韦伯的晚期思想，也就是在作为他生命最后十年的1910年代，他的头脑逐渐形成一个非常宏大的有关于人类历史的发展趋势，这个趋势可以简单地归纳为一种“普遍历史”。普遍历史的观念，实际上自18世纪启蒙运动就已经有了。韦伯作为一个“欧洲文化世界之子”，不可避免地受到这种普遍历史观念的影响。尽管从严格的社会科学的角度来讲，他很难彻底去接受种类似于玄学的线性社会进化论。但是作为19世纪欧洲文明熏陶出来的一个欧洲思想家，他又情不自禁地觉得这套东西说不定是有道理的，并在不知不觉中受到它的影响。实际上他认为，人类的内在和外在生活，或者说精神和物质生活，都经历了一个不断的理性化的过程，也就是一个从非理性走向彻底理性的过程。韦伯一开始是以西方的历史为例，去展现这个普遍历史的。在他看来，人类最初都处在一个基本上就是彻底非理性的巫术阶段，然后古犹太教给人类的理性精神做了一个开端，并和巫术决裂，再经过中世纪的天主教的进一步发展后，理性化的火炬被传递到了韦伯所钟情的新教伦理手中，再到最后西方人拥有了科学世界观，韦伯认为这是理性历史的最高成就。

上述普遍历史实际上并不普遍，因为它基本上是以西方历史中的个案来展现的。显然韦伯的野心远远不限于此。韦伯是一个百科全书式的社会科学家。在韦伯的时代，学科分工还没有今天这么严格，要当一个学术大家，就需要什么都懂，什么都去研究。于是韦伯就他把他从西方的宗教史里面发现的命题，亦即理性化的普遍历史命题，进一步地投射到了全世界各个民族的历史文化中。他要去看一看世界上其他各个民族的历史文化，在理性化的阶梯上处于怎样的位置。对于这种做法，我们可以把它界定为西方中心主义，因为韦伯是把他从西方历史经验总结出的认识，投射到了非西方的经验之上，非西方的经验只能在已经固定好的认识框架内得到界定，这自然也只能强化原有的、从西方经验而来的认识框架。当然，有时候这种西方中心主义并不是绝对有害的，万一这套认识框架真“蒙”准了呢？但是在多数时候，蒙错的可能性显然更大。

所以，在韦伯普遍历史的最终版里，我们发现他在保留西方历史各个案例的同时，又加入了不少非西方文化的个案。人类一开始还是一个彻底非理性的巫术时代，比巫术时代稍微理性、高级一点点的，就是中国。中国就是理性历史的开端，但也仅仅是开端而已。接下来理性化历史的火炬或者说接力棒就交给了印度，因为它有更发达的宗教，所以韦伯认为它一定更理性。毕竟韦伯认为宗教是理性化的根本牵引力。再接着是古犹太教把理性化往前推动，然后是伊斯兰教，可惜韦伯生前未能写出对伊斯兰教的研究。然后理性化历史又回到欧洲，到了中世纪天主教肩上，最后则是新教伦理和科学时代。

这就是韦伯整个的宗教社会学或者说比较文化研究里面蕴含的普遍历史观，中国处在这个普遍历史的开端，在韦伯的比较文化研究中享有的独特、但并不是太“光荣”的地位。中国是对西方各个方面都构成鲜明对比的、绝对的“他者”。如果西方是历史的终点，那么中国就是历史的起点，而且它完成了起点功能之后，就必须停滞，不然韦伯的普遍历史个案序列展示就要“绷不住”了。如果西方是理性，那么中国就不得不是非理性或者说是理性化进程的最初步阶段。作为一个类似的学术案例，更早的时候，也就是在19世纪20至30年代，黑格尔他在柏林大学开了一门历史哲学的课，这门课的笔记也以《历史哲学》一书出版。在《历史哲学》里面，体现着“神意”、绝对精神、“自由”的普遍历史也和韦伯那套想法类似：“世界精神”自东向西漫游，它始于中国，终于日耳曼种族和德意志国家。对此，韦伯甚至还在自己作品中“此地无银三百两”了一把，他也担心读者会怀疑自己这套普遍历史建构是否照抄自黑格尔哲学，所以他强调自己从事的是更“科学”的研究：他把研究案例如此排序，绝不是因为受到什么先在的哲学观念的影响，而是因为这些案例真的就是呈现出了一个理性程度从低到高的发展状态……从我们事后来看的话，这辩解还真不如不说，真是要越说越浑了……

这套普遍历史观又对韦伯的法律比较研究——也可以称为“普遍法律史”——构成了重大影响。我们可以通过他的普遍法律史的两个个案，来呈现出韦伯的普遍历史观是如何影响他对各种法律文化的理解的。我们就选中国古代法和西方近代法这两个个案来展示。在韦伯的构想中，如果法律史也存在理性化过程的话，那中国古代法肯定是这个历史的开端，西方近代法自然是其终点。

要理解韦伯对中国古代法的界定，我们除了要理解韦伯的普遍历史观念，还要稍微了解一下韦伯的支配社会学，尤其是支配的类型学。在韦伯的支配社会学里面，支配有三种最为典型的类型，或者说理念型（Idealtyp），也就是大家非常熟悉的卡理斯型、传统型和法制型。传统型内部又可分为家父长制和家产制。总的来说，不管是家父长制还是家产制，都包含着非常多的支配者或统治者任意、专断裁判的成分，也可以说，这种支配里面有着非常强的个人意志色彩和非理性的色彩。

但是韦伯设计了另外一个概念，叫做家产官僚制，而且他试图用这个概念来解释中国的支配。在韦伯对家产官僚制概念的原初设计中，这种支配形态呈现出一种理性的官僚制和非理性的家产制因素混杂并存的格局，而中国被认为是家产官僚制的最典型代表。实际上孔飞力（Philip Kuhn）最著名的那部作品《叫魂》对于清代中国所谓君主官僚制的描绘，很大程度上就是受到韦伯家产官僚制概念的启发。所以，如果只按照这个逻辑去推演中国法的话，中国法应该是一个中间或者过渡的状态，它既具有理性又具有非理性。

但是，因为韦伯同时还有一个比支配社会学理论还要宏大的理论，也就是普遍历史这一更为根本性的理论关怀，所以支配社会学的原本逻辑，就不得不受到普遍历史观的强烈扭曲。普遍历史命题的介入，就不断地诱使韦伯将中国家产官僚制塑造成一个非理性成分远大于理性成分的支配状态。韦伯的理论目的就是将中国置于人类的普遍意识的开端，从而与历史终结之处的西方社会遥遥相对。也就是说，如果韦伯没有这样一种非常强的、西方中心主义的普遍历史观的话，如果韦伯仅仅是在更加中层的支配社会学理论中来讨论中国的话，他本来可以得出一个更加全面、客观、公允的结论，也就是中国是一种家产官僚制支配，相应地它的法律也是一种家产官僚制的法，既具有理性又具有非理性性。但是，普遍历史观强作用力，导致他不得不把他笔下的中国家产官僚制扭曲成了一个纯家产制的存在，同时也就把中国法给扭曲成了一种基本上是非理性的法。结果中国法在韦伯作品中的归宿，就成为一种几乎完全不受约束、任意裁断的“卡迪司法”，或者说实质非理性法。所谓的卡迪，是指前现代伊斯兰世界的地方行政长官。19世纪西方的伊斯兰研究（注意又是西方的研究）认为，伊斯兰世界的卡迪在处理纠纷、履行审判权的时候，是不按规则来的，也不会遵循先例的，完全是在个案中根据自己的政治倾向和情感，或者根据对当事人的各种各样的偏见和印象，做出一系列不具有规则导向的判决，这种司法中不存在同案同判或类案未判，也就是说没有规则性可言，也就是一种非理性的法。我相信现在不少伊斯兰学者肯定也在质疑韦伯的“卡迪司法”概念了。

我们还是回到家产官僚制概念上来，实际上韦伯除了把家产官僚制用在中国古代，也用在了中世纪结束之际、早期现代的欧洲绝对主义君主国（比如普鲁士和革命前的法国）上面。韦伯特别强调，自16世纪以来，欧洲国家经历了一个理性化的过程，伴随着战胜贵族特权的绝对主义君主国家——韦伯也声称这些国家是家产官僚制国家——的建立，欧洲国家的行政就走向了理性化。而且韦伯指出，这个时期欧洲家产官僚制国家的法律，既具有由法律专家主导的形式理性化，又具有由家产制君主主导的实质理性化。也就是说，这个时期西欧的家产官僚制，同时具备形式理性和实质理性，但是持续了数千年之久的中国家产官僚制，在韦伯的笔下和这两种理性都无缘。同样是叫做家产官僚制，却产生了大相径庭的结论。那么我们不禁要去问，那么究竟什么才是家产官僚制？

由于时间的限制，我只能再讲一讲普遍法律史的终点。我们看看韦伯是如何具体描述他所认定的标志着人类普遍历史最高峰的近代西方法。韦伯在这里，尤其是近代德国法里面，遭遇了一些他一开始没有预料到的问题。

韦伯的原本的设想是，近代的西方法代表了人类理性化进程的最高峰，尤其是19世纪末德国的潘德克顿（Pandekten）私法体系是法律理性化的最完美代表。但是韦伯在实际研究近代西方法，尤其是在实际研究近代德国法的时候，遭遇了一些bug，而且是一些非常有意思的bug。这些bug跟他之前的预设——近代西方法尤其德国法是最理性的法——发生了冲突。我们看一下这些bug、这些冲突究竟是什么。

首先是非常出名的“英国法问题”。在韦伯眼中，英国法的理性化程度是绝对不如德国法的，因为他觉得英国的陪审团制度一看就是他所谓的业余者素人裁判，同时他觉得英国这种判例法事先没有什么规则，很容易走向非理性。但是理性程度看起来不如德国法的英美法，却催生了“同样发达”的近代资本主义。这时候韦伯就很困惑，为什么会这样？明明“我们”德国法更厉害（别忘记韦伯是德国人），理性化程度更高，体系化程度更高，甚至都已经进化到了“法律的自动售货机”这个阶段了。但为什么近代资本主义先是在欧陆对面的英格兰产生的，而不是在欧陆，不是在德国或普鲁士产生？这个问题给韦伯的理论建构制造了很大困扰。

其次是韦伯所处时代的19世纪末、20世纪初德国私法中各种各样的反形式主义趋势。在韦伯《经济与社会》中有一章叫“法律社会学”，这章最后一节就提到了种种韦伯所处时代法律和法学中的“反形式主义”，这里的“形式”可以简单地理解为理性。让韦伯略感困惑的是，在据说是法律理性化最高成就的德国法内部，却产生了种种反形式主义、反理性的学说和实践趋势，比如自由法运动、利益衡量法学、埃利希的“活法”主张或早期法律社会学，以及司法实践的“向一般条款逃遁”。而且韦伯还担心，这种种反形式主义现象，对于近代资本主义的稳定发展是一种威胁，这当然就更有意思了。

最后是大众民主中的情绪性要素。到了19世纪，欧洲主要国家都基本完成了立宪和民主化运动，越来越多普罗大众开始拥有了选票，参与到政治选举之中。但是大众民主却没有展现出韦伯所期待“现代”政治和公法应有的理性状态，而是出现了非常多的意识形态性、煽动性和情绪性的成分。选民的投票不是出于理性的分析和计算，而毋宁是出于种种意识形态和情感偏见。这点在当时法国社会心理学家勒庞的《乌合之众》一书中得到了很生动的描绘。但这一画面显然和韦伯原本构想的那种高度理性的“现代”法与政治画面发生了冲突。

我们来简单地看一下，在据信是普遍法律史的终结之处，韦伯是如何去弥补上述这些漏洞，解决这些冲突的。首先看一下他是怎么理解英国法问题的。他只是简单地指出，英国的法律职业阶层都是为资产阶级服务的，无产阶级消费不起昂贵的法律服务，所以近代资本主义在英国就发展得很好。韦伯这套说辞的说服力其实是非常有限的，这也导致后世的学者被迫反复地帮助韦伯回答这个问题。再来看韦伯对20世纪初德国私法中的反形式主义趋势的解释。实际上韦伯把这些趋势列出来之后，基本就没怎么去解释了，偶尔他会认为这是工人运动破坏理性化法律的结果，这个“甩锅”做法其实也并不高明。针对大众民主中的情感性和煽动性要素，我觉得韦伯反倒是更加认真地在面对和调和，而且这种调和是相对更为成功的。韦伯能够在理论层面认识到近代政治是一种民主型卡理斯马，因为他认为通过民主的方式选出来的领袖，本质上就是一种卡理斯马，他们通过调动选民的情绪才获得支持和拥戴。最终他对近代政治的界定，就是一种卡理斯马型支配和官僚制机器的混合，也就是他所谓的“领袖民主制”。他最终没有回避近代政治中也存在卡理斯玛这一“非理性”事实，而且能够将这一事实纳入理论建构中，并进一步运用相应理论来分析和完善现实中的德国宪法制度。

我们能够发现，不管是在历史的“开端”/中国古代，还是在历史的“结尾”/西方近代，韦伯都发现了很多和他原有预设不一致的现象。而韦伯去应对这种冲突、矛盾和不一致的时候，他的应对方式并不是统一的。这种种应对方式，就体现了他非常纠结、矛盾、犹豫、暧昧，甚至学术上不是特别真诚的一面。我们当代学者是有义务把这些东西一点一点扒开，把它理解清楚。只有这样，我们才能鉴别出哪些是韦伯作品中真正站得住脚的学术成分，哪些是非学术的成分。

我还是要提倡，在我们的中国法律史研究中，依然有必要“找回”韦伯。不能因为韦伯带有西方中心主义偏见，或者韦伯政治不正确，就不去读它了。迄今为止，韦伯的作品仍然给我们提供了一套用于理解中国法律与社会的最权威、最富启发的社会科学概念和理论工具。我们需要借助思想史这种严格的手术刀般操作，而不是仅仅是借助外缘性的话语分析，对韦伯思想中脱离学术逻辑的偏见性成分进行一点点的剥离，然后再认认真真地把韦伯作品中更加学术性的内容进行理解和重构。这样的话，韦伯的理论仍然能够和当代更为丰富和公允的中国法律史经验研究展开有益的对话，仍然能够对我们下一步的研究构成非常重要的启发。

我在我自己这本小书里面，也做了一点点的这种理论和经验之间的对话，主要集中在韦伯理论和清代法之间的对话。从韦伯的理论出发，尤其是从支配社会学的家产官僚制的概念出发，我们可以对清代政治和法律有一个基本的定位，就是它类似于早期现代欧陆绝对主义国家的家产官僚制和相应的家产官僚制法。家产官僚制支配对清代国家、社会和经济等领域中的法律与习惯，产生广泛又深刻的影响。在清代刑法与行政法中，家产官僚制中的官僚制成分起着主导作用，从而使法律运行呈现出职业化和合理性色彩。清代家产官僚制法律尝试创设一个身份齐平化的社会，但该进程遭遇了来自父权制家庭伦理的阻碍。在清代独特的政治和意识形态语境下，已初步实现齐平化的清代社会，实现了以市场作为资源配置主要手段的经济体制，诸多民事习惯也呈现出明显的市场-产权逻辑。清代国家法在原则上尊重习惯，保护产权，认可市场。但当面临市场脱嵌带来的社会和政治威胁时，国家法又倾向于从家产官僚制的本能出发，施加效果并不明显的局部干预。我们能够对清代法和欧陆历史上绝对主义国家的法展开建设性的比较，中国法也不再仅仅是作为一个“他者”而出现在比较法律史的作品中。