陈蓟：AI炒股、程序化交易是否构成非法经营罪

近几年，随着人工智能概念的火热，各领域都出现了一批AI产品以试图提升人们的工作效率。AI智能炒股开始成为投资理财的热点话题。一些科技公司也推出了相关产品，致力于为投资者减轻投资所需的繁杂工作。代替投资者盯盘、信息分析、市场研究、批量下单。AI智能炒股软件看似与一般的AI产品类似，逐步将人们从重复繁复的工作中解放出来，然而却带来了刑事风险，AI智能炒股软件的相关科技公司已有被公安机关刑事立案的情况。

据央广网2023年12月22日消息，上海市公安局经侦总队牵头闵行、嘉定等分局，成功侦破假借策略选股软件非法经营证券投资咨询业务系列案，抓获犯罪嫌疑人56名，涉案金额9200余万元。

经查，Z某、C某等人分别注册成立多家科技公司，公司下设研发、推销、售后、客服等团队，上述团伙在未取得相关经营许可的情况下，私自开发多款策略选股APP和算法，随后以“个股涨停”“资金快速翻倍”“一年3.5倍收益”等为噱头，通过发布网络广告、随机拨打电话等方式引流发展客户，以每年2万元至25.98万元不等软件服务费的价格，对外兜售“AI智能炒股机器人”“金牌服务版策略模型”等非法软件及“蛟龙出水”“见龙在田”等各类明目的软件功能，或是以每款200元至13888元不等的价格，推销其根据自身炒股经验开发的所谓算法模型，以此非法牟利。

警方调查认为，该团队提供的包含180种策略的参数化自动选股交易工具实质上是在进行非法荐股、提供投资建议的行为，构成非法经营罪。该团队以AI炒股工具为名，向客户推销“大户版”“机构版”等进阶服务，进而提供全套参数设置建议，甚至远程代客操作服务。通过预设交易策略及交易参数，帮助客户实现自动化选股、下单、撤单等交易。这种预设的自动化全仓买入、亏损卖出、高频交易等激进的操盘手法，极易造成投资人亏损。目前，该案犯罪嫌疑人已因涉嫌非法经营罪被警方依法采取刑事强制措施，案件正在进一步侦办中。

虽然目前以AI炒股软件为名，非法提供投资咨询服务的行为没有明确的既定入罪判例，但上海警方此次大规模的收网行动已经表明AI炒股具备现实的刑事风险。

从相关新闻报道以及相关AI炒股软件产品的介绍，AI炒股软件是基于一定既定的数学模型而选择投资策略进行量化交易。量化交易是指以先进的数学模型替代人为的主观判断，利用计算机技术从庞大的历史数据中海选能带来超额收益的多种“大概率”事件以制定策略，极大地减少了投资者情绪波动的影响，避免在市场极度狂热或悲观的情况下作出非理性的投资决策。全球市场的投资者中，早在2018年全球几家大型的资管机构便探索以计算机技术开展投资决策。

这一新型交易模式自然引发了我国金融监管的重视。中国证监会2024年5月11日发布的《证券市场程序化交易管理规定（试行）》（以下称《程序化交易规定》）将“量化交易”改称为“程序化交易”。根据《程序化交易规定》第二条规定：“本规定所称程序化交易，是指通过计算机程序自动生成或者下达交易指令在证券交易所进行证券交易的行为。”该规定虽然尚未生效（2024年10月4日生效），但已经明确了程序化交易的金融监管框架，即证券交易所监测监控主体、投资者（程序化交易使用者）与证券公司向证券交易所报告。《程序化交易规定》是由中国证监会出台，因此其关注的是证券公司程序化交易的相关风险。故从规定中不难看出，在程序化交易的监控中，证券公司是被监控的主体，需要及时向证券交易所报告技术系统的基本功能、测试记录、风控等重要信息。那么这是否意味着程序化交易服务只能由证券公司提供，其他主体不具备提供程序化交易的资质？

从司法机关对该类案件的有罪认定倾向不难看出，这一问题尚未得到足够的重视。以笔者在办的一起程序化交易涉非法经营罪案为例，涉案企业是一家信息科技公司，研发并销售了一款AI炒股软件。其功能是由用户选择证券交易策略的影响因子、交易标的、仓位等信息，之后按照用户设计进行全自动交易。公司将这款软件作为证券公司外部接入的信息化交易系统向中国证监会备案。中国证监会在审查了20天左右的时间即在后台显示审核意见：“无意见、同意通过”的决定。但始终没有进行社会公示。该公司咨询证监会信息科技监管局得到的回复是：“目前证监会对程序化及量化交易的监管政策尚未明确，还请贵公司等证监会政策实质性落地后再进行备案。”然而近期，公安机关认定该公司涉嫌非法从事证券投资咨询业务，以非法经营罪立案侦查。本案由程序化交易此前的监管空白引发，由于《程序化交易规定》只规定了证券公司、投资者对证券交易所的报告义务，故部分公安司法机关可能会惯性认定证券公司以外的主体不得提供程序化交易服务，从而引发刑事风险。我们需要理清提供程序化交易服务的法律性质。

上海警方正在侦办的AI炒股案尚没有最终结果，新闻报道明确表达了涉案团队构成非法经营罪的观点。从公安机关调查的初步意见不难看出，公安机关将AI炒股、程序化交易定性为证券投资咨询服务。然而，以笔者在办的案件了解的情况，此前程序化交易软件的科技公司是依照《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定》向证监会进行备案的。证监会也予以受理并通过备案。故从此可以看出，程序化交易软件本质上应是一种信息技术系统服务。故笔者认为依照现行《证券法》及金融监管相关规范，AI炒股、程序化交易并不必然构成非法经营罪。

（一）  程序化交易是证券咨询服务还是信息技术服务

笔者办理的案件中公安机关的《起诉意见书》表述的观点认为，涉案公司售卖具备程序化交易功能的AI软件，实质上是在给投资者提供投资的建议，属于《证券法》第一百六十条规定的应当经过中国证监会核准才能开展的“投资咨询服务业务”。不具备投资咨询业务的许可，即认定为“未取得相关经营许可”。故认定涉案公司构成非法经营罪。

以笔者办理的案件为例，涉案公司的产品介绍中明确AI炒股软件是有投资者（使用者）输入特定的投资策略条件、因子，软件基于投资者（使用者）的投资策略进行批量交易。投资者在软件中投资策略条件栏目中输入信息，再由软件进行后续的批量交易。虽然有“AI”这样的噱头，但实际操作中软件仍只是机械化依照投资者的投资偏好进行交易指令。而投资咨询服务机构所出具的投资建议一般需要明确投资标的和投资决策，并全面分析投资决策的理由。根据2020年证监会出台的《证券投资顾问业务暂行规定》第二条的规定：“本规定所称证券投资顾问业务，是证券投资咨询业务的一种基本形式，指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。”以股票为例，如果是对特定个股的投资建议，包括但不限于公司基本情况、业务情况、财报情况、交易结构、投资风险及应对等方面。如果是对行业维度的研究报告，包括但不限于国际经济形势、发展规模数据、产品进出口数据、潜在风险等信息。最终都会形成明确的、主观的投资策略倾向。换言之，投资咨询服务机构的投资建议不能简单完成信息整理工作，而是要形成明确的、有指向性的投资策略。故只是将投资策略选择的因子列出来，很难称得上是投资建议。从功能上来看，涉案AI炒股软件符合《程序化交易规定》第二条规定关于“程序化交易”的定义中“计算机程序自动生成或者下达交易指令”的表述。由此看来，这一具备“程序化交易”功能的软件本质上还是投资者进行证券期货交易的辅助工具。最终的投资策略选择和交易指令下单还是反映了投资者的意志。而软件产品开发公司也应当属于《证券法》中规定的“信息技术系统服务的证券服务机构”这一主体。

（二）程序化交易相关服务是“核准制”还是“备案制”

认定程序化交易属于非法经营证券行为，构成非法经营罪，需要判断其经营行为是否违反了《证券法》及行政法规的有关规定。根据《证券法》第一百六十条的规定：“会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。”该条款可以看出，《证券法》将证券服务机构的业务监管模式分成“核准制”和“备案制”两种。证券投资咨询服务业属“核准制”业务，明确需要经证监会核准后才能开展。

此前，“程序化交易”并没有作为一项独立的业务规定在《证券法》中，但其相关产品的技术原理是建立在证券投资信息收集上，故其开发者一般是具备一定信息技术开发能力的科技公司。根据中国证监会、工业和信息化部、司法部、财政部2020年07月24日出台的《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定》第二条的规定：“本规定所称证券服务机构，是指会计师事务所、律师事务所以及从事资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构。” 第九条的规定：“信息技术系统服务机构从事下列证券服务业务，应当按照本规定向中国证监会备案：（一）重要信息系统的开发、测试、集成及测评；（二）重要信息系统的运维及日常安全管理。前款所称重要信息系统，是指支撑证券交易场所、证券登记结算机构等证券市场核心机构，证券经营机构和证券专项业务服务机构关键业务系统，出现异常将对证券市场和投资者产生重大影响的信息系统。”可以看出，在现行的证券监管制度下，信息技术服务类证券服务机构在提供“程序化交易”的软件服务前只需要向证监会进行备案，接受“备案制”监管即可。而随着《程序化交易规定》的出台，程序化交易方面的监管重点集中在进行“程序化交易”的投资者和证券公司，同时也只是要求向证券交易所履行“报告制”的义务。综合来看，无论是进行“程序化交易”还是“程序化交易”工具的研发，均不是“核准制”的监管模式，相关业务也均不属于特许经营的范畴。

（三）提供程序化交易软件服务并不违反国家规定

根据《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定，构成该罪的行为必须是“违反国家规定”的经营行为。而依照《刑法》第九十六条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。故在非法经营证券行为的案件中，只有违反了《证券法》及国务院制定的相关条例的行为，才可能构成非法经营罪。

由于《程序化交易规定》的出台，“程序化交易”有了明确的“报告制”监管规定。根据《程序化交易规定》第二条第二款的规定：“本规定所称程序化交易投资者，是指下列进行程序化交易的投资者：（一）私募基金管理人、合格境外投资者等证券公司的客户；（二）从事自营、做市交易或者资产管理等业务的证券公司；（三）使用证券交易所交易单元进行交易的公募基金管理人、保险机构等其他机构；（四）证券交易所认定的其他投资者。”该规定的第六条至第十条确立了证券交易所对程序化交易行为进行报告管理的监管制度。这就表明及时当前《程序化交易规定》尚未生效，“程序化交易”在现行证券监管制度下也不是一个违法的交易行为，同时也不是一个特许的证券服务业务，而是一般投资者均可开展的交易行为。故开发和销售“程序化交易”的工具的主体应当认定为信息技术服务机构，对其应当保持《证券法》第一百六十条规定“备案制”的监管。在相关服务机构依照《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定》对产品进行备案后，其经营行为不属于非法经营证券服务业务，不构成非法经营罪。

“程序化交易”是科技技术发展下的一种新型投资交易行为。相关服务机构以“AI炒股”为噱头吸引投资者的青睐，但产品功能仍只是投资者进行“程序化交易”的辅助工具，不体现独立的、主观的投资咨询建议。司法机关在相关案件的审查中不能被“AI技术”这样的噱头影响判断，而应当立足我国证券监管的制度现实，着重审查“程序化交易”软件是否具备工具属性，以事实为依据、以法律为准绳处断。