王怡之：辩护视角下“证明责任转移”的体系构建与实践运用

内容摘要：在探讨刑事案件辩护方法的众多讲座和培训中，专家教授、同行们很少提及“证明责任转移”的问题，似乎“证明责任转移”在刑事案件中是不存在的。笔者认为，产生此种现象的原因无非有二：一则，《刑诉法》第五十一条、五十五条规定，人民检察院承担被告人有罪的举证责任，并且举证要达到“排除合理怀疑”的程度。似乎律师们只需要提出“合理怀疑”就可击破控方的证明体系；二则，律师们惧怕取证，惧怕风险，惧怕《刑法》第三百零六条“辩护人妨害作证罪”降临到自己的身上。然而现实无数的案例告诉我们，仅提出“合理怀疑”无法取得良好的辩护效果，律师在辩护过程中应时刻具备“证明责任转移”的意识，敢于取证，善于取证，才能取得良好的辩护效果。

关键词：合理怀疑；证明责任转移；自建证明体系；调查取证

【案例一：陈某生产、销售伪劣产品案】

被告人陈某从上游厂家购入工业白油（润滑油的一种）后，将工业白油冒充柴油向大货车司机销售，销售金额约107万余元。被告人陈某在侦查、审查起诉、审判阶段均否认自己将工业白油冒充柴油销售给大货车司机。

在案证据中，公安侦查机关询问了三名大货车司机，三名大货车司机均证实：陈某和他们说售卖的就是柴油。

公诉机关认为，陈某收款的账户内的金额都可认定为冒充柴油销售所得金额。

一审辩护人认为，侦查机关没有取得所有大货车司机的证言，不能排除陈某在销售给其他大货车司机油品过程中如实告知油品性质的可能性。因此，陈某的销售金额，只能按照公安侦查机关已经取证的三名大货车司机的金额认定。

一审判决最终采纳了公诉机关的意见，将陈某收款的账户内的金额都认定为冒充柴油销售所得金额。

【案例二：范某诈骗案】

2015年6月份至12月份期间，被告人范某分别在河南郑州、河南武陟县，注册了河南某电子商务有限公司，并购买了河南某科技有限公司，以两家公司名义实施“淘宝加盟”服务。之后范某先后纠集被告人赵某、杨某（另案处理）等人，通过利用女性头像QQ添加男网友，先以网聊谈恋爱的形式建立感情基础，然后向对方提出想要一起开一家淘宝网店，并告诉对方认识一个开淘宝网店的客服QQ号，将对方介绍到同组客服人员处，后客服人员以加盟费、网店装修推广费等名义要求对方汇款，对方统一付款至范某名下银行卡或支付宝、财付通账户内。在收取对方付款后范某等人并不会提供相应的服务，以此来骗取被害人的财物。被告人范某在此期间通过其名下的建设银行、工商银行、农业银行、邮政储蓄银行账户共计骗取被害人财物达122万余元。

被告人范某辩称，其诈骗数额没有122万元，有一部分是合法收入。

辩护人提出，公诉机关指控被告人范某诈骗数额122万元，部分证据不足，没有形成完整的证据链。本案在案的被害人只有12人，涉案数额32018元。范某收取加盟费时，主要是1880元、2880元，或者1080元、2288元等。在所有被害人无法到案的情况下，根据范某向对方收取加盟费提供的财付通账号、支付宝账号及相关银行的账户交易明细，将数额为1880元、2880元、1080元等相似数额认定为诈骗数额有一定印证，但是无法达到证据确实充分的程度。对于银行流水中的10000元、20000元、5000元等数额不能认定为诈骗数额。本案数额的认定关系到被告人范某量刑的轻重，请求重新认定，对被告人范某从轻处罚。

一审判决未采纳辩护人的意见，最终认定范某诈骗金额为122万余元。

综合上述两份判决，我们可以发现共同的规律，即：（1）两案的辩护人都提出了“合理怀疑”；（2）两案的辩护人都未对所提之“合理怀疑”的观点进行取证；（3）两案中最终一审判决都未采纳辩护人的观点。

上述两则案例引发了笔者的思考，为何上述两案中的一审判决最终都未采纳辩护人的观点？是辩护人所提之“合理怀疑”不够“合理”，无法动摇法官心证？还是辩护人忽视了“证明责任的转移”，忽视了对证据的搜集，最终无法动摇法官心证？

证明责任，又称举证责任，通说观点认为是指证明主体就其诉讼主张承担的提供证据予以证明的责任，当证明主体没有提供证据或者提供的证据不足以证明其诉讼主张时，其要承受诉讼主张不被裁判者采纳的风险。

英美法系和大陆法系对于证明责任的理解和分类有所不同。

（一）英美法系：提供证据责任+说服责任，二元化证明责任体系

英美法系将证明责任一分为二，即：提供证据责任+说服责任。前者是指承担证明责任的一方，为了证明某一事实存在，向法官递交初步的证据，让法官将该事实纳入诉讼争点，并将诉讼争点提交陪审团讨论；后者是指承担证明责任的一方需要说服陪审团，使得陪审团产生心证，作出对己方有利的判断。

由此可见，英美法系的二元化证明责任体系，是建立在当事人主义诉讼模式的体系之下，以法官预先归纳争议焦点，后由陪审团进行裁决的方式而创造的证明责任体系。

（二）大陆法系：主观证明责任+客观证明责任+抽象证明责任+具体证明责任，四元化证明责任体系

大陆法系将证明责任分为四类，即：主观证明责任、客观证明责任、抽象证明责任、具体证明责任。

主观证明责任是指，当事人为了避免败诉的风险而进行积极举证的责任。

客观证明责任是指，当事实出现真伪不明的情况之时，由哪一方承担败诉的结果。（一般是负有主观证明责任的一方）

抽象证明责任是指，哪一方承担证明责任由法律规定。

具体证明责任是指，当一方举证，并使得法官对某一事实形成心证之后，此时证明责任转移，由另一方提供相反证据，以此来影响法官已经形成的心证。可见，“证明责任转移”与大陆法系“具体证明责任”的概念是息息相关的。

而上述四个概念之间的关系，可以如下图所示：

就笔者观察而言，司法实务及理论界大量在讨论主观证明责任、客观证明责任，而对抽象证明责任、具体证明责任关注甚少，这就导致在刑事诉讼中大量律师忽视了“具体证明责任”、“证明责任转移”，以为仅仅提出“合理怀疑”就能取得良好辩护效果的原因。

（三）以四元化证明责任体系为核心，重视对“具体证明责任”的运用

笔者认为，我国《刑诉法》、《民诉法》、《行诉法》是以合议庭为核心的审判组织模式，并非像英美法系以陪审团为核心的审判组织模式。以合议庭为核心的审判组织模式并不需要控辩双方先提供初步证据说服法官归纳争议焦点，再说服陪审团形成心证，而是一步走，即：控辩双方直接提供证据说服法官，让法官形成有利于己的心证。

质言之，大陆法系的四元化证明责任体系更接近和适用于我国的司法体系，而我们需要重视对“具体证明责任”、“证明责任转移”在刑事司法实务中的运用。

（一）法律规定“应然”层面：刑事司法实务中不存在“证明责任转移”

笔者认为，之所以在刑事司法实务中无论理论界还是实务界很少讨论“证明责任转移”的话题，无非以下几个方面的原因：

1.      证明责任方面的原因。《刑诉法》第五十一条规定了刑事案件中证明被告人有罪的举证责任由检察院承担；《刑诉法》第五十二条规定，司法机关在搜集证据过程中承担着客观公正义务，司法机关不仅要承担着搜集、举出对被告人不利证据的责任，也承担着搜集、举出对被告人有利证据的责任；同时《检察官法》第五条规定，检察官有客观公正的义务。从证明责任的角度分析，控方不仅承担着对被告人有罪的举证责任，并且也承担着对被告人有利，甚至如果发现被告人无罪，控方也要承担着对被告人无罪的举证责任。这也就导致了实务中很多人认为，控方既然有客观公正的义务，那么对于被告人有利、甚至无罪的举证责任也应由控方承担。

2.      初步证明责任方面的原因。《刑诉法》第五十八条第二款规定，辩方申请法院启动非法证据排除程序，应当提供相关的线索或者材料。最高人民法院认为，辩方提供的线索或者材料是极为宽松的，并且辩方只需要提供初步的线索或者材料即完成初步的证明责任[1]；《刑诉法》第五十九条规定，控方承担争议证据取证程序合法的证明责任，这属于典型的“证明责任倒置”。因此，很多人认为，对于启动非法证据排除程序的“初步证明责任”以及由控方证明争议证据取证程序合法的“证明责任倒置”这两个方面仍然没有涉及到“证明责任转移”的问题。

3.      证明标准方面的原因。《刑诉法》第五十五条规定，刑事案件对被告人定罪的证明标准是事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。对于此点，也导致实务中很多律师认为，只要提出“合理怀疑”就可以打破控方的证据链条，击碎控方的证明体系。

从上述法律条文规定分析，似乎刑事案件中不存在“证明责任转移”的问题，但是现实真的如此吗？

（二）司法实践“实然”层面：刑事司法实务中存在“证明责任转移”

多年的刑事司法实务经验告诉笔者，刑事司法实务中不仅存在“证明责任转移”，而且这种“证明责任转移”的现象大量存在，究其原因，大致有以下四个方面。

1.“虚假印证”导致刑事司法实务中存在“证明责任转移”

我国刑事司法实务在认定事实的过程中一直强调“印证”二字，即：用两个以上所含信息相同的不同证据来证明待证事实。有学者撰文称这种证明模式为“印证证明模式”，然而这种“印证证明模式”如果不对证据的证据能力以及证明力进行仔细审查就会极为容易陷入“虚假印证”的泥沼，即：表面看似证据相互印证、确实充分，实则极为虚假、极为危险。结合司法实务的经验，笔者认为实务中出现“虚假印证”的情况大致有以下几种类型：

（1）围绕虚假言词证据形成的虚假印证

【案例三：吴某生产、销售伪劣产品案】

一起生产、销售伪劣产品罪案件中，公安侦查人员为证明被告人明知其销售的润滑油被他人购买后冒充柴油进行销售，向被告人公司的四名员工进行取证。但是在取证过程中公安侦查人员采取了无中生有的方式，将四名员工没有说过的话语记录到笔录中，并且威逼利诱四名员工签字确认。

四名员工的证言表面看似相互印证，内在实则取证过程严重违法，证言之间形成了“虚假印证”。

（2）忽视搜集、隐匿无罪证据形成的虚假印证

【案例四：何某盗窃案】

2023年2月初至2月22日，犯罪嫌疑人何某以非法占有为目的，多次窜至杭州市萧山区钱江世纪城御金台小区负一层快递室，盗窃放置在快递室货架上的快递包裹。经查实，何某共盗窃三次包裹，包裹总价值4272元，其中第二次为盗窃一台戴森吹风机，经鉴定该吹风机价值2900元。

后续笔者发现该案中存在以下问题：1.公安侦查人员从嫌疑人何某处搜查扣押的吹风机并非被害人张某丢失的正品戴森吹风机；2.公安侦查人员为将何某定罪，隐匿了从何某处扣押的吹风机，未将该吹风机送价格认证中心鉴定。价格认证中心仅凭失主张某提供的京东购买记录作出价格认定。

案件承办检察官刚开始认为，案件事实清楚，证据确实充分，没有退回补充侦查的必要。可见，案件承办检察官一开始被证据之间形成的“虚假印证”迷惑了双眼。

（3）选择性使用证据形成的虚假印证

【案例五：徐某挪用资金案】

某挪用资金案件中，某单位决定将一笔400万资金交由法定代表人徐某保管，后该笔400万资金存放在法定代表人徐某的个人账户中。徐某的个人账户中除了单位的资金，还有自己个人的资金，两笔资金之间形成混同。

徐某供述与辩解：其一，由其个人保管的单位资金有时会转回单位救急所用；其二，如果自己使用了单位的资金，自己答应财务：“会以月息两分付给单位。”

原一二审法院只采信了徐某使用了单位资金的供述，忽视了该资金会转回单位，供单位救急所用的辩解，以不利于徐某的“虚假印证”将徐某定罪。此案笔者代理了徐某的申诉阶段，目前该案正在申诉中。

（4）迷信某项证据的证据能力、证明力形成的虚假印证

【案例六：叶某寻衅滋事案】

一起寻衅滋事案件中，起诉书认定有三名被害人，其中两名被害人经鉴定被打成轻微伤，但是其中一人的轻微伤只有主观病历（初诊记录），没有客观病历（如影像检查、理化检验、手术记录等），并且从鉴定标准分析，鉴定意见根据初诊记录认定其中一名被害人被打成了“头皮下血肿”，但是该被害人曾经做过CT，并且在CT一栏的诊断结果中没有任何病情的书写，案卷中缺乏原始CT的诊断资料。由此可见，该鉴定意见不具备证据能力和证明力，不得作为定案依据。

然而案件办理伊始，承办法官认为，辩护人所提之意见对于鉴定机关过于苛刻，该份鉴定意见没有问题。由此可见，法官迷信鉴定意见的证据能力、证明力，其脑海中已经根深蒂固了“虚假印证”的种子。

上述四种“虚假印证”的情形在实务中极为常见，并且很多检察官、法官在“虚假印证”的欺骗下形成了牢固的心证，这时需要辩护人有“证明责任转移”的意识，通过针对性的取证、举证、证明动摇检察官、法官的心证。

2.“事实推定”导致刑事司法实务中存在“证明责任转移”

笔者认为，在诉讼案件中证明待证事实的方法无非有二：（1）证据证明；（2）事实推定。

相较于证据证明事实的方法，事实推定的方法有利于节约诉讼成本、提高司法效率，并且就一些难以证明的事项，通过经验法则和逻辑法则的运用可以很快的得到证明，减少承担证明责任一方的证明压力。法律赋予了承担证明责任一方可以通过事实推定的方法证明待证事实，同时对方亦可举出反证，推翻推定的事实，而此时就涉及“证明责任转移”的问题。笔者认为，刑事诉讼中的事实推定大致有以下几种类型：

（1）主观明知的推定，此为刑事诉讼中最为常见的推定，在此不过多赘述。

（2）非法占有目的的推定，此也为刑事诉讼中最为常见的推定，在此也不过多赘述。

（3）犯罪金额的推定，此为刑事诉讼最为被忽视的推定事项。上述案例一、案例二即采用了这种推定模式，这种推定模式可以概括为：某账户为被告人收取赃款的账户（基础事实）——某账户内的金额几乎都是赃款（经验法则一）、辩方没有提供反证（经验法则二）——某账户内所有的金额都应被认定为赃款（推定事实）。虽然在连接要件的经验法则和逻辑法则上这样的推理显得极为薄弱，但是在实务中辩方如果单一攻击经验法则、逻辑法则一点，将难以取得良好的辩护效果。

除了上述三种在实务过程中常见的推定情形之外，另外还有很多推定的情形，笔者不一一列举。最高人民法院研究室刑事处负责人表示，在控方证实了相应的基础事实并形成法律上的推定时，证明责任转移给被告方。由此可见，“事实推定”会将证明责任转移给辩方。

3.“经验法则”导致刑事司法实务中存在“证明责任转移”

在判断事实的过程中经验法则起到了至关重要的作用，虽说对于经验法则的运用要建立的证据及证据规则的前提之下，但是笔者发现，部分法官在运用经验法则之时会突破证据规则进行事实认证。此时，如果辩护人仅谈证据规则，笔者认为，这样的方法对于法官心证的影响收效甚微，那么辩护人就要有“证明责任转移”的意识，开始搜集证据，提出反证。

【案例七：柳某掩饰、隐瞒犯罪所得案】

被告人柳某被指控犯有掩饰、隐瞒犯罪所得罪，起诉书指控事实如下：

（1）2017年5月13日下午，被告人柳某明知史某等人销售的黄金手镯1只、黄金戒指2只、黄金吊坠1个系盗窃所得的情况下仍然予以收购。财物价值计人民币10950元。

（2）2017年5月14日下午，被告人柳某明知蒋某销售的黄金项链、黄金戒指、菩提手链系盗窃所得的情况下仍然以人民币1万元的价格予以收购。

（3）2017年5月16日下午，被告人柳某明知蒋某销售的黄金手链1条、黄金戒指1只系盗窃所得的情况下仍然予以收购。财物价值计人民币6490元。

上述事实均发生在柳某所开的金饰店内。

案件办理过程中，笔者发现起诉书指控的第二起事实，在案证据只有蒋某的证言而没有其他的证据予以证实，系“孤证”，然而，法官一开始认为，蒋某的证言更真实，证明力更强，该起事实可以认定。

笔者认为，经验法则因人而异，每个人因学识、阅历、经历的不同形成了不同的三观，而不同的三观在看待相同的事物之时自然会产生不同的看法。辩方如果要扭正裁判者错误的经验法则所带来的不利影响，那么取证将会是最有效果的一条途径。

4.“证明标准”导致刑事司法实务中存在“证明责任转移”

根据《刑诉法》第五十五条的规定，刑事诉讼的证明标准是“事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”。笔者认为，该证明标准既是在刑事司法实务中让人们忽视“证明责任转移”的缘由所在，又是在刑事司法实务中存在“证明责任转移”的原因所在。参照大陆法系一般使用的德国学者埃克罗夫和马森创立的刻度盘理论，将不同的证明标准分示如下：

由此可见，“排除合理怀疑”的证明标准并非新闻宣传中经常提到的100%铁案证明标准，并且通过事后证据拼接的方式证明案件事实，从常理上分析一般也不可能会达到100%铁案证明标准。有基于此，在控方提供有罪证据之后，存在“证明责任转移”的空间。

综上笔者认为，虽然从法律规定的角度似乎刑事司法实务中不存在“证明责任转移”的问题，但是，由于我国司法实践中虚假印证的存在，事实推定的允许，经验法则的不同以及证明标准的空间使得刑事司法实务中存在“证明责任转移”。当然，这种“应然”与“实然”之间的割裂是值得我们进一步研究的。

上文阐明了刑事司法实务中存在“证明责任转移”的问题，那么接下去我们就要讨论另外三个问题：1.从哪些方面取证；2.如何取证；3.辩方举证需达到什么样的证明程度。笔者在此先讨论第一点的内容，笔者认为在“从哪些方面取证”上，可以从两个方面切入，即：1.建新房；2.拆旧房，具体表述如下图所示：

（一）建新房：自行建立证明体系

笔者所谓的“建新房”是指，在控方提供的证据已经让法官形成一定心证的前提下，辩方不针对控方提供证据的证据能力、证明力进行进攻，而是另外搜集对被告人有利的证据，建立辩方自己的证明体系以影响法官的心证。笔者认为，就“建新房”而言，可以从以下三个方面切入：

1.有无其他可能性

笔者认为，我们在审阅案卷材料之时，需时刻思考：案件有无其他可能性？如果案件有其他可能性，我们需搜集证据证明这种可能性的存在，因为根据最高人民检察院《刑事诉讼规则》第三百八十六条第四项的规定：“根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的，属证据不足。”而在考虑是否具备“其他可能性”之时，我们可以运用“假说思维”，关注“证据接不上的地方”，搜集“控方忽视搜集的证据”。

（1）假说思维的运用

“假说”是通过对已知事实和已有的科学原理，对尚未认识到的现象的性质或者发生原理作出推测性解释[1]。笔者认为，在运用假说思维之时，我们可以通过以下几个步骤实现，如图所示：

举例而言，上述案例五中笔者就运用了假说思维，具体分析如下：

首先，我们需要分析原一二审裁判定罪的基础事实，案例五中是两起基础事实：一则，徐某供述存放在个人账户的400万单位资金被自己使用了；二则，截止2014年12月31日，徐某五个个人银行账户的余额为0。

其次，我们需要分析原一二审裁判的定罪逻辑，案例五中原一二审裁判定罪的逻辑为：如果截止2014年12月31日，徐某五个个人银行账户余额少于400万且徐某已经供述400万单位资金被自己使用，那么徐某挪用了400万单位资金。

再其次，我们需要有根据地提出质疑，就案例五而言笔者认为，原一二审裁判忽视了一起极为重要的基础事实，即：徐某个人的资金与单位400万资金混同。在资金混同的情况下，徐某如何能明确知晓该笔400万为自己所用？徐某供述的真实性是值得怀疑的，质言之，原一二审裁判的定罪逻辑存在“推不出”的问题。

再其次，我们需要有根据地提出假设，就案例五而言笔者认为，根据上文不能得出该笔400万资金被徐某所用的唯一结论，那么本案如果要出罪，该笔400万资金只有转回了单位，才有出罪的机会。后续笔者与徐某核对此事，徐某表示：“资金确实会转回单位由单位使用。”

复次，我们需要进一步演化假设，即：如果400万资金转回了单位，那么2014年一整年徐某个人账户与单位账户资金往来的金额相较，会出现没有差数或者徐某账户至少不会少转资金至单位账户的现象。

最后，我们需要验证我们的假设，基于上述逻辑过程笔者搜集了徐某五个个人银行账户2014年一整年的银行流水，并且最终锁定徐某存放该400万资金的账户，笔者发现，徐某该个人账户2014年一整年多转了4000多万资金至单位账户，并且排除其他可能的资金，该账户仍然多转资金至单位账户。

由此可见，本案中不能排除徐某将400万单位资金转回单位的可能性，该400万不能认定为挪用资金罪。当然本案还涉及其他金额，目前案件还在申诉之中，就该400万的观点，案件承办人是认可此观点的。上述思维过程为典型的假说思维在实践中的运用。

（2）关注“证据接不上的地方”

所谓“证据接不上”的地方是指，没有直接证据证明，只能从有证据证明的前后事实中进行推定的地方[1]。我们看下面一则案例：

【案例八：某故意伤害案】

甲乙系邻居，因琐事发生争打。甲伸手给乙一记耳光，被人劝开后各自回家。第二天，警方以故意伤害传唤甲并予以刑事拘留。原来案发当晚乙到医院做检查，左耳膜穿孔，构成轻伤（注：按当时的标准，现在可能不构成轻伤），法院判决甲构成故意伤害罪，拘役三个月。

后续一年后，甲到派出所说：“乙的耳膜穿孔不是其造成的，是乙回家后其父亲打的。”跟他一起来的，还有一个丙。丙说：“前几天和乙在一起喝酒，喝多了乙洋洋自得地说了这个事。”其觉得对甲不公平就和甲一起来派出所说清楚。

派出所马上对当晚喝酒的其他人员，以及乙、乙父、乙母等人分别进行调查。相关人员所述一致：乙当时没有感觉不适。回家后，父生气于其和邻居打架，顺手给其一记耳光，其才感觉耳朵嗡嗡响，不舒服，到医院检查为耳膜穿孔。为了转移责任，就嫁祸于甲，说是甲打的。

最终法院启动再审程序，宣告甲无罪。

笔者认为，此案给予我们辩护很大的启发，对于一些证据接不上的地方，尤其是在行为发生与结果产生存在时间间隔的案件，在间隔的时间段内是否存在“异常介入因素”，该“异常介入因素”是否是犯罪结果发生的主因。笔者认为，从上述案件分析，我们可以从事发时甲所打的一个耳光的力度、打击的部位进行研判是否可能造成左耳膜穿孔，提出质疑，后续提出假设，然后想办法搜集证据验证假设。

（3）搜集“控方忽视搜集的证据”

上述案例一、案例二中，被告人均辩解：账户中存在其他合法的收入。在此情况之下，辩方要主动搜集证据，如：需要和案例一中的被告人核对，是否存在售卖工业白油时没有冒充柴油销售给大货车司机的情形，如果存在，则需要向这部分大货车司机取证；案例二中辩方需向被告人核对，哪部分的资金是合法的收入，有无证据、证据在哪，如果有，则需要搜集这部分证据。

从现实和法律的角度上分析，尤其在涉案范围较广的案件上，这部分案件在金额的认定上，侦查机关、公诉机关不可能找到每一个被害人，此时如果存在例外的情况，辩护律师应有“证明责任转移”的意识，主动搜集有利于被告人的证据。

上述即为笔者认为的，可以考虑案件是否存在“其他可能性”的三个方面。

2.有无作案的时间和条件

辩方主动搜集被告人无作案时间和无作案条件的证据，是直接攻破控方证明体系最有效的方法。

上述案例七中，笔者主动搜集了2014年5月18日下午，柳某不在金饰店内的主客观证据，而没有简单地向法官提出“孤证”不能定案的证据规则，最终，起诉书指控的第二起事实没有被法官认定。

3.有无正当的理由

“有无正当理由”是被告人是否构成犯罪，是否构成轻罪的重要条件，对于此点辩方应当在熟悉实体法的基础上，主动与被告人核对案情，搜集相关证据。如：有无正当防卫成立的条件、请托型诈骗中被告人是否为被害人办理了请托事项等。

因此，“有无其他可能性”、“有无作案的时间和条件”以及“有无正当理由”是笔者认为的，辩方取证自建证明体系可以切入的三个方面。

（二）拆旧房：取得反驳性证据，否定控方核心证据

所谓的反驳性证据与反证不同，反驳性证据是削弱对方证据的证据能力、证明力的证据，针对的是证据性事实；而反证针对的是要件事实，证明某项要件事实不存在的证据为反证。

举例而言：

案例三中笔者向公司的四名员工调查取证，形成笔录，最终证实：侦查人员在询问四名证人时存在非法取证的现象。

案例四中笔者发现，公安侦查人员从何某处扣押的戴森吹风机只有一个配件（正品有四个配件），并且从样式上并不符合正品戴森吹风机的样式。后续，笔者购买了正品戴森吹风机交与检察官，动摇检察官心证，让检察官将案件退回补充侦查。案件退侦后查明，公安侦查人员从何某处扣押的吹风机与失主张某丢失的正品戴森吹风机不具备同一性，现有证据无法证明何某构成盗窃罪，公安机关遂撤销案件。

案例六中，笔者提交了专家意见，专业的医学书籍用以印证笔者的观点，动摇法官心证，最终法官在量刑时减少了六个月有期徒刑刑期。

笔者认为，辩方在运用“拆旧房”这种方式之时需考虑：动摇的控方证据必须是定罪量刑的核心证据，如果动摇的不是控方定罪量刑的核心证据，那么采用这种方式毫无意义。

综上，“建新房”、“拆旧房”的方式可以让我们能快速的影响法官心证，建立自己的证明体系，攻破控方的证明体系，当然在实务运用中可以两种方式结合使用，效果更佳。

（一）四大取证原则

笔者认为，辩护人取证之时，应遵循四大原则，才能有效避免风险。

1.尊重客观事实原则

笔者认为，无论公检法律办理案件都要尊重客观事实，刑事诉讼所追求的首要目标之一即为追究实体真实，做到不枉不纵，而辩护人虽为被告人服务，但是也应追求这一目标，不能为了追求胜诉，而伪造证据。

2.全面搜集主客观证据原则

笔者认为，辩护人在搜集证据之时应全面搜集主客观证据，尤其对客观证据要注重搜集，因客观证据不容易被伪造，证明力强，如果搜集到大量客观证据，能有效防止单一搜集主观证据所带来的风险。

3.取证留痕原则

笔者认为，辩护人在搜集主观证据之时，尤其是控方已经取证的证人证言之时，要注重对取证过程的录音录像以及可以聘请公证人员一起参与取证。在此提醒一点实务中容易忽视的地方，即：在实务中，辩护律师与辩方证人、控方证人接触之前，很多时候是家属第一时间与证人接触，此时辩护律师应提醒家属做好两点：（1）家属在和证人接触过程中不得使用诱导证人的话语，家属需向证人强调如实提供证言；（2）家属在和证人接触的过程中应做好录音，防止事后风险。

4.留痕多备份原则

辩护律师在取证过程中的同步录音录像应多备几份，一份自己保管，一份交由律所由专人保管，一份交由辩护人自己的家属或同事保管，防止只留底一份，如果侦查机关意图追究辩护人妨害作证罪，有些侦查人员会铤而走险，将唯一一份同步录音录像隐匿或销毁。有基于此，多备份能够有效防止取证的风险。

笔者认为，在取证过程中辩护律师应严格遵守中华全国律协《律师办理刑事案件规范指引》第四十九至第五十八条的规定，做好风险防范。

笔者办理的某案件，某地司法机关想以辩护人妨害作证罪追究笔者法律责任，但是笔者事先做好防范措施，严格遵守上述四大原则规避了风险。

（二）对证人调查的实操细节

笔者以调查证人证言实操细节为例，介绍笔者是如何向证人进行取证的。

笔者认为，向证人证言取证分为两种方式：1.辩护人不接触证人，让家属接触，并让证人自行书写一份情况说明；2.辩护人接触证人，询问证人，并制作询问笔录。当然此两种方式都应遵循上述四大原则。就第二种方式的实操细节，笔者认为有以下几个方面：

1.      在正式询问之时应向证人说明：取证的时间、地点、取证人的身份、核对证人的身份信息以及告知证人作证的权利和义务。笔者再此强调，询问证人时不要忘记和证人核对取证的时间和地点，这一点很多同行都会遗漏。

2.      在正式进入案情询问之时，应向证人核实：辩护人是否和证人认识？是否之前接触过证人？是否之前通过通讯工具联系过证人？辩护人调查之前是否有人要求证人作伪证？核实好四个问题之后，才能进入到正式的案情提问环节。

3.      辩护人调查取证之时，禁止使用诱导问题，多用全开放、半开放、适度封闭的问题进行询问。至于如何区分全开放、半开放、适度封闭问题，在此不讨论，笔者另文讨论。

4.      注意使用追问的技巧，在证人回答的内容自相矛盾、回答的内容回避问题、回答的内容模棱两可、回答的内容与在案证据矛盾之时以及证人曲解问题之时，应注意使用追问的技巧。

5.      同步录像录像应多机位，全方面，无死角，多用几台摄像机、手机进行录制，并且同步录音录像从开始询问开始录制一直到证人签字核对笔录后才能停止录制。

6.      证人调查询问笔录打印一式两份，让证人签字，一份留底，一份递交办案机关。

7.      在给询问控方证人之后，同时要求证人书写一份情况说明，说明原先笔录不真实之处（内容需与制作的调查笔录一致），并书写表示愿意出庭作证，然后先将该份情况说明作为“线索”或“材料”递交办案机关，要求办案机关启动非法证据排除程序或者要求证人出庭作证。在办案机关不愿意公正办理案件，一概驳回辩护人申请之时，再将调查笔录作为证据递交办案机关。笔者认为，通过上述方式，可以尽量规避辩护人的风险。

至于其余实操细节，笔者不再过多讨论，可以参照侦查机关制作笔录的过程参照进行。

（三）合法性是否适用于辩方取得的证据

我国三大诉讼法司法实务一直强调证据三性为证据最后成为定案依据的基础，其中对于“合法性”的审查，也是证据三性的关键。那么在刑事诉讼中，合法性是否适用于辩方取得的证据？实务中就曾发生过，家属从单位偷了证明被告人无罪的书证，法院以证据取得不具备合法性为由，拒绝将该份书证作为定案的依据。

笔者认为，合法性适用于辩方取得的证据，但是辩方取证过程中如果存在不当行为，要分析该不当行为能否影响证据的真实性，如果辩方取证的行为不会影响证据的真实性，那么该份证据就是瑕疵证据，应由司法机关就相关证据和事实调查核实，具体理由论证如下：

1.      从法律规定上分析。根据《刑诉法》第六条、第一百九十六条的规定，法院如果对证据存有疑义，可以调查核实该证据。笔者认为，法院负有追求事实真相的义务，在辩方取得的证据在合法性方面具有瑕疵之时，应当调查核实，而不是拒绝。

2.      从司法解释上分析。根据最高人民法院《刑诉法解释》第一百三十九条的规定，我们应当从证据三性这种耦合式的证据审查模式转为从证据能力、证明力、综合事实认定这种阶层式证据审查模式，而合法性的审查即为证据能力审查的方面之一，最高人民法院相关负责人对上述从三性到两力的转化模式也是持赞成态度[1]。换言之，在证据能力上存在瑕疵证据的问题，何为瑕疵证据，即：取证程序轻微违法，不会影响证据的真实性，可以事后补正，恢复证据能力的证据。因此，如果辩方取得的证据存在瑕疵，但是不影响证据的真实性，对于此证据司法机关应当进行调查核实。

3.      从利益衡量的法理上分析。辩方即便取得的证据有瑕疵，如偷拍、偷录证人证言，但是这种瑕疵，这种侵犯证人隐私权利益的方法，与被告人人身自由甚至生命权益相比，孰轻孰重不言而喻，“两利相较取其重，两害相较取其轻”。因此基于利益衡量的原理，法官也不应拒绝辩方的瑕疵证据，要对相关证据和事实进行调查核实。

4.      如果辩方采取了威胁、引诱、欺骗甚至伪造证据的方式，这些辩方证据当然不能成为定案的依据，甚至还要追究辩方的刑事责任。

因此，笔者认为，对于辩方提供的合法性有瑕疵的证据，司法机关不能一概拒绝，应调查核实，查明案件真相。

（四）辩方的证明程度：以似然为真、较大可能为原则，以高度可能、排除合理怀疑为追求

辩方取得了证据、辩方进行了举证，而后辩方的举证要证明到什么程度，才能动摇法官的心证。笔者认为：（1）对于有罪无罪的认定需至少证明到似然为真的程度，即：五五开；（2）对于从宽处罚情节的程度，需至少证明到较大可能的程度，即：大于50%；（3）无论是无罪情节亦或是有利的量刑情节，辩方都需努力往高度可能、排除合理怀疑的证明程度，努力进行取证、举证。

1.      基于辩方取证、私人取证天生的弱势，在一般情况下，是达不到排除合理怀疑和毫无怀疑的证明标准。有基于此，在民事诉讼中都是以较大可能、高度可能的证明标准为原则，以排除合理怀疑标准为例外。同理可得，在刑事诉讼中，不能要求辩方的举证达到排除合理怀疑和毫无怀疑的程度，否则实为强人所难。

2.      对于被告人无罪的事实。笔者认为，基于《刑诉法》第五十五条，控方对被告人有罪的举证需达到排除合理怀疑的程度，那么辩方在对被告人无罪事实的举证上只需达到似然为真，即50%的程度，即可击破控方的证明体系，达到控辩双方五五开的程度。控方此时的证明体系，不能排除其他可能性，不能排除合理怀疑，此时疑点利益归于被告人，应当宣告被告人无罪。

3.      对于被告人有利的量刑情节及程序性事项。笔者认为，辩方的举证也只需到似然为真的程度，理由同上，但是最高人民法院研究室在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法的>解释理解与适用》中对于被告人有利量刑情节及程序性事项的证明程度上认为，需要达到较大可能的程度。笔者对此持保留意见，但出于对司法解释制定者的尊重，笔者认为这样的标准可适用于司法实务。

当然辩方在取证、举证之时，一定要照着高度可能性的标准，甚至是排除合理怀疑的标准进行取证、举证，因为“法乎其上，得之其中”的原理是放之四海皆适用的。

总而言之，辩护律师在刑事案件辩护过程中应时刻具有“证明责任转移”的意识，通过“建新房”、“拆旧房”的方式建立辩方自己的证明体系，这样才能有效打击控方的证据链条，击溃控方的证明体系；辩方只有敢于取证、善于取证，才能最大可能维护被告人的合法权益，才能让法治的光芒照耀到每一个容易被忽视的角落。

 【参考文献】

1.潘金贵：《证据运用实务教程》，法律出版社，2023年8月第1版，第394页。

2.中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第101集），法律出版社2015年版，第156页。

3.罗国良、刘静坤：《证据收集合法性事实的证明方式和证明标准》，载《法律适用》2015年第3期。

4.龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。

5.杨万明：《新刑事诉讼法司法适用解答》，人民法院出版社，2018年11月第1版，第31页。

6.雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社，2004年8月第1版，第310页。

7.赵鹏：《刑事出庭修炼手册》，法律出版社，2017年5月第1版，第460页。

8.侯天柱：《刑事法官聊冤案》，载微信公众号“亦文亦法”，发布日期：2023年6月23日。

9.最高人民法院刑事审判第三庭编著：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010版，第244页。

10.江必新：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》，中国法制出版社，2013年2月第1版，第46页。

11.浙江省衢州市柯城区人民法院刑事判决书（2022）浙0802刑初9号。

12.浙江省武义县人民法院刑事判决书（2017）浙0723刑初417号。

13.浙江省婺城区人民法院刑事判决书(2017)浙0702刑初691号。