厚积薄发，启行千里
公安机关指控杭某涉嫌诈骗罪事实：2021年3月份，杭某从丁某（某市璟月湾工地劳务承包人，另案处理）处承包泥工项目的劳务工作。工程施工期间，杭某为谋取不正当利益，通过与丁某签订阴阳合同虚构工程总量；通过伪造工人考勤表虚构工资成本；通过扣押农民工银行卡、伪造转账流水和工资结清证明虚构其个人垫资事实；通过带领农民工信访举报等方式向政府机关及总包公司施压；最后通过伪造农民工工资单要求总包某幕墙装饰有限公司依据国务院《保障农民工工资支付条例》之规定代发农民工工资，以讨薪之名行诈骗之实。2021年12月以来，杭某通过信访等方式多次主张其承包工程款达六、七百万元。经查，杭某班组在该工程上已领取劳务费404.35万元（其中实际劳务成本约320万元，诈骗既遂金额约84万元），目前查明诈骗金额为22.4865万元。
诈骗未遂部分：2021年10月份，杭某以非法获利为目的，伙同丁某、俞某（均另案处理）共同签署一张点工结算凭证，虚构杭某班组做的点工数量达120余万元（经查，杭某班组实际做的点工数量约40万元），欲在工程结算时向某幕墙装饰有限公司实诈骗80万元左右，后因公安机关介入调查未得逞。
公安机关指控杭某涉嫌妨害作证罪事实：2022年1月19日，杭某虚构其需280万元资金用于发放农民工工资的事实，与某幕墙公司签订《付款协议》，要求某幕墙公司于2022年4月30日前代劳务承包人丁某支付80万元。协议达成后，杭某采取伪造工资结清证明、拍摄虚假垫付工资视频、向扣押的农民工银行卡转账形成银行流水、教唆农民工作伪证等方式虚构自筹80万元用于发放农民工工资的事实。2022年9月，为达个人非法目的，杭某委托某律师事务所律师向某市人民法院起诉某幕墙装饰有限公司，并在法院审理过程中提供工资结清证明、银行流水等伪证，教唆农民工汪某等人提供虚假证言，致使某市人民法院对某幕墙装饰有限公司银行账户内的80万元采取财产保全，并于2022年11月28日开庭审理，杭某的行为严重侵害他人合法权益和扰乱司法秩序。2023年4月6日，杭某因涉嫌诈骗罪被公安机关抓获，因担心此事败露在被抓捕过程中电话联系农民工方某、王某、章某等人要求继续为其做伪证，后于2023年4月11日委托代理律师撤回起诉。
笔者介入后多次会见当事人杭某，此时其已经经历了刑事拘留、指定监视居住、逮捕的羁押措施，但是均否认诈骗的事实。笔者向杭某充分了解案情之后和检察官进行沟通，并递交了书面辩护意见和无罪参考案例，最后检察官采纳了辩护意见，只起诉了杭某涉嫌妨害作证罪，2024年3月1日，杭某因犯妨害作证罪被判处有期徒刑8个月，3天后，杭某便刑满释放。
在辩护意见中，笔者认为无证据证明杭某与丁某签订阴阳合同，杭某虽然虚报、虚构了农民工工资，但是其领取的金额未超过其应得的工程款，杭某没有非法占有的目的，不构成诈骗罪，且其具有自首情节。具体理由如下：
1
无证据证明杭某与丁某签订阴阳合同，
其签订的劳务合同价格符合市场价
（一）杭某和丁某仅签订过两份“阳合同”，本案不存在“阴合同”。根据在案证据显示，杭某与丁某签订过两份清包劳务合同，分别是璟月湾工程的新建和续建合同，两份合同上明确写明，新建合同单价150元/平，面积按照图纸建筑面积结算，续建合同单价150元/平，面积27585.62平方，且续建合同上还有某项目部印章。两份合同均为“阳合同”，作为合同相对人，丁某、杭某以及叶某均未供述存在阴阳合同，丁某和杭某之间也没有银行转账记录证明二人之间有利益输送行为，只有钱某在供述中提到阴阳合同，但其并未参与签订所谓的阴阳合同，只是道听途说，属于传闻证据，不能证明存在阴阳合同。
（二）杭某、丁某及某公司三方对两份劳务合同均知情且认可。两份合同于2021年5月份在丁某工地办公室补签，在场人员杭某、丁某、俞某、钱某、崔某、吴某等人均知道合同的存在。且在2021年9月左右，璟月湾项目大部分已完工，杭某曾拿着两份产值表找到吴某，新建产值表写明单价170元/平方，续建产值表写明单价150元/平方。该新建产值表内容为吴某填写，按照合同约定价格应是150元/平方，但错打为170元/平方，为纠正该内容，由吴某口述，俞某在新建产值表底部写明“本清单工程暂定价款通过验收后，经丁某核实上报我司项目部，以我司及丁某最终确认价款为准。工程价款的支付以承揽人及丁某、我司项目部协商后的结果为准”。两份产值表由杭某、丁某、俞某及钱某签字确认，因此对于杭某承包的璟月湾新建和续建项目均是按照单价150元/平方计算一事，某幕墙公司、丁某、杭某三方均是知情且认可的，两份清包劳务合同真实有效。
（三）两份合同约定按照单价150元/平方计算符合市场价格，不存在串通虚构。在签订合同前，杭某、丁某和章某三个人先后两次到工地实地考察过，因为楼房荒废十余年，所以协商按照烂尾楼价格进行计算，其中泥工砌墙67元/平方，木工47元/平方，钢筋15元/平方，二次结构27元/平方，最终决定按照150元/平方结算，因此该价格符合市场价。
综上，杭某签订的150元/平方劳务工程合同符合市场价，结算面积按照丁某签订的大清包合同上的面积计算，某公司认可该合同单价，本案无证据证明存在“阴阳合同”。
2
虽然杭某虚报、虚构了农民工工资，
但是未超过应得的工程款，
杭某没有非法占有的目的
（一）杭某在璟月湾工地上的劳务成本不止320万元。杜某笔录提到“这样算下来我带班的工人总共发放的农民工工资为208万。加上承包给章某的42万、周某的56万和李某的16万，杭某在这个工地的农民工工资支出为322万”，侦查机关据此认定杭某班组的工人工资约为320万。据杭某供述，在农民工专用账户成立之前其先垫付了70万农民工工资，后来丁某支付了160万农民工工资，所以实际发放农民工工资约230万元；根据章某、周某以及李某笔录可证实，章某从杭某处承包的工程金额是40万元、周某是56万元、李某是9.6万元，共计105.6万元；虽然杭某作为包工头，其妻子邵某负责财务，但是其认为两人也存在劳务工资，劳务工资约40万元；所以，杭某班组的工人工资不止侦查机关认定的322万元。
（二）支付给叶某的10万元并非居间介绍费，而是叶某以付模具费为由，让杭某用农民工账户帮其走账的资金。据杭某供述，该10万元钱是叶某以付模具费为由从其处骗取的资金，因叶某负责某公司工资发放等事由，当时杭某迫不得已才答应帮其走账。而该笔钱是发给杭某的，因此意味着杭某已经拿到10万元工资，所以事后杭某才会找叶某要回该笔钱。杭某手机录音可以证实叶某以拿材料款为由通过杭某走账，后杭某找叶某索要但其不承认，于是杭某以打官司相要挟拿回8万元。所以，虽然杭某确实使用农民工银行卡套现10万元，但并非杭某与丁某、叶某串通支付叶某居间介绍费，而是叶某以付模具费为由从杭某处骗取的资金。
（三）杭某还有未领取的90万元点工工资。首先，杭某并未与丁某、俞某串通虚构点工结算单。杭某在完成相应点工工作后，所有工作内容都有拍照留存，且都交给丁某、俞某审核确认过，最后才签署该点工结算凭证，该点工工作真实存在，在案证据无法证实三人之间存在串通虚构点工工资。
第二，128万元的点工单中，杭某实际做的点工工资金额约90万元。据杭某所述，该点工工资单吴某本人是知晓的，该点工中要扣除粉刷班组的点工金额以及一张重复的单子，杭某实际负责的点工工资金额约90万元，其中包括：17栋房屋的屋面修复、螺杆清除、模板拆除、地面超高降地平、外墙分化、内墙楼梯、柱子修平等工程，加上杭某点工工资的利润，杭某的点工金额约90万元。
第三，杜某在2023年10月25日笔录中提到“问：杭某点工班组2021年3月至2022年1月的农民工工资实际产生多少？答：我也只能做个推算了，因为大工有280、300、310、320、350元这些档次，小工有160、170、180、190、200、210、220这些档次，具体杭某给某个农民工按多少算我也说不清楚···点工班组的农民工工资肯定是不会超过200万的，实际究竟有多少只能问杭某或者具体的拿到钱的农民工了。”根据杜某提供的璟月湾点工考勤记录显示，大工工数3222.8，小工工数3251.9，即便两种工数均按照最低价计算，总金额也远超过《起诉意见书》认定的40万元。
第四，128万的点工内容并非全部经过蓝某审核认定，蓝某制作的杭某班组点工汇总单金额低于实际点工金额。据杭某所述，点工金额最初是由丁某和俞某认定的，后期点工考核变得正规，才开始由施工员签单、吴某审核后再由蓝某结算，而蓝某仅根据杜某提供的部分点工内容进行结算汇总，并非全部，因此导致其结算金额低于实际点工金额。
（四）即使不算点工工资，杭某实际完成的璟月湾劳务工程总金额为602万元，丁某仍欠杭某劳务工程款242万元。
杭某于2021年3月5日进场施工，于2022年1月份左右基本完工，后丁某出具两份结算单证实杭某确实完成了相应工作，结算金额分别是1882607元和4137834元，共计602万余元（其中包含杭某的100万至200万的利润）。前期，丁某支付工人工资160万元，后因丁某无力支付，在劳动部门的协调下，某幕墙公司替丁某支付工人工资200万元，杭某共计收到丁某劳务工程款360万元，即使不算点工工资，丁某至今仍欠杭某劳务工程款242万元。
（五）杭某工程审计价值是387万元，加上某幕墙公司仍欠杭某的劳务工程款90万余元，即便杭某领取了404万元，杭某领取的金额未超过其应得的工程款。
某幕墙公司委托了专业人员对璟月湾工程进行审计，杭某所承包工程的劳务价值为387万元，但据杭某供述，某公司出具的387万审计表存在漏算项目，包括开吊机的人工费、安全事故、装空调设施、二次结构楼梯搭架子、进户门的踏步杠等，金额共计25万元左右，实际审计金额应为412万元左右，其对该387万的审计价值是不认可的，其领取的404万元未超过实际审计金额。即便认定实际工程量为387万元，某公司还欠杭某90万余元点工工资，其领取的金额未超过实际工程量和点工工资之和。
再退一步讲，就算按照每平方120元的价格计算（钱某认为的价格），按照大清包合同的面积计算，杭某的工程款金额也达500万（包含杭某的利润），其领取的工程款未超过该金额，杭某不具有非法占有目的。
（六）杭某将萧山工地、茶山工地工资从某公司结算，只是其内部调整资金的方式，不是虚构事实的诈骗手段。
首先，据杭某供述，其对52亩挡土墙的工程一无所知，从来不知道52亩挡土墙工地在何处，更不可能将52亩挡土墙工地的工人工资放在璟月湾工程进行申报，在杭某已经承认萧山和茶山都有伪造考勤记录的情况下，没必要单独否认52亩挡土墙的事情，杭某的供述具有真实性。
其次，杭某作为一个工程承包商，其不仅承包了璟月湾的泥工工程，同时承包了萧山工地、茶山的工程，其将该二处的工人工资放在璟月湾工地进行申报，这是其个人内部资金调度的一种行为，目的是将从其他工程结算的资金用来购买材料，投入工程生产，申报的资金只要不超过其应得的工程款就好。所以，杭某在璟月湾工地虚报、虚高工人工资是其调度资金的方式，不是虚构事实的诈骗手段。
（七）虽然丁某低价承包，但因其他合同外款项，丁某并未亏本，杭某的工程款是有保障的。
据丁某供述，其预计这个项目总计费用要在3600万到3800万，除了某幕墙公司已经支付的农民工工资、管理人员工资、材料费共计2776万，还有合同外面需要支付的600万到700万，甲方建筑许可证没有批出来导致工地架子租赁多出来的600万费用，某公司一共还需支付其1200万。所以，虽然丁某低价承包该工程，但是因为租赁费、签证单和点工的费用是合同外需要支付的费用，所以其是不会亏本的，因此杭某的工程款也是有保障的。截止目前，本案中没有丁某与某公司的结算结果，没有证据证明丁某到底是盈利还是亏损的，在总包还未结算的情况下就认定杭某超额领取工资是毫无根据的，从而认定杭某具有非法占有目的是极其草率的。
综上，虽然杭某以指使证人作伪证的方式要求支付工程款，但是某公司仍欠杭某点工工资90万余元，而且387万审计金额存在25万元的漏审项目，即便按照120元/平方的价格结算，杭某领取的金额尚未超过其应得的工程款，其有合理、合法的理由要求支付剩余款项。不管是由某幕墙公司还是丁某支付农民工工资，对于杭某来说只是工程款，杭某没有非法占有某幕墙公司钱款的主观故意，只是因为其法律意识淡泊，才会使用指使证人作伪证的方式维护自己的正当利益。
3
杭某的合同相对方是丁某，
即使丁某亏本承包，也与杭某无关
杭某通过虚构、虚报工人工资的方式预支其工程款，在申报的过程中是要经过丁某签字确认。丁某在第1次讯问笔录中供述，其和班组的合同里明确每个班组的工作内容和工资总费用，发放的工资也不会超过这个总费用，如果丁某知道杭某将以此方式超额领取其工程款，是不会同意杭某虚报工人工资的。如果丁某签字确认上报工资，也就意味着丁某是同意通过这种方式支付杭某合同内的工程款的。杭某合同相对方是丁某，而不是某幕墙公司，即使丁某亏本承包工程，是其与某幕墙公司的经济纠纷，与杭某无关。
4
杭某先拿利润而未发放农民工工资，
是侵犯农民工工资及时发放的利益，而非犯罪
杭某合同相对方是丁某，不是某幕墙公司，杭某负责完成其泥工班组工程，丁某负责支付劳务成本、材料费用、管理费用以及杭某的利润。某幕墙公司通过农民工专用账户发放工资只是国家为了保障农民工工资的一种制度、方式，某幕墙公司从而承揽了包工头发工资的责任和义务。如果没有这种制度，农民工工资是由杭某发放的，至于杭某的工程款，是其按照与丁某合同约定的方式结算。对于杭某来说，不管工资由谁来发放，通过什么形式发放，这都是其合同内的工程款，只要不超出杭某应得的工程款即可。即使某幕墙公司超额发放其班组工资，超额发放的金额都属于其合同内的工程款，杭某最后结算的时候，扣除已从某幕墙公司预支的款项，剩下的就是其向丁某结算的工程款金额。
例如，杭某本该从某幕墙公司领取工资320万，但领了404万，多领取84万，最后结算总金额如果是500万的话，丁某只要支付96万即可，而不是必须先拿320万，最后结算的时候再支付180万。再打个形象的比方，丁某从某幕墙公司承包的价格是10个“饼”，杭某从丁某处承包的价格是1个“饼”，为了保障农民工工资，某公司将杭某的1个“饼”掰成两半，一半直接发给农民工，在工程完工结算的时候，丁某从某幕墙公司结算总工程款后，丁某将另外一半的“饼”结算给杭某，即使杭某申报的这半个“饼”当中不止包含农民工工资，其中还包含了其材料费等费用，但是最后结算的时候是不会超过这1个“饼”的数量，通过农民工工资申报的方式事先预支材料费等工程款是该行业的潜规则，该潜规则某幕墙公司吴某是明知的。
2022年1月份，杭某已将绝大部分农民工工资发放完毕，2022年还留在工地工作的三个农民工工资也已发放完毕，杭某并未拖欠农民工工资。在建筑行业，包工头先拿属于自己的利润、材料费还是先支付农民工工资是此行业的内在矛盾，若杭某未支付农民工工资而先拿自己的利润，其破坏的是国家保障农民工工资的制度，侵犯的是农民工及时拿到工资的利益，而不是犯罪行为。
5
杭某具有自首情节
2023年4月6日，侦查机关到章某家中传唤章某后，章某的女儿打电话告诉杭某其父亲被侦查人员带至某派出所调查，杭某得知后告知章某女儿马上赶到某派出所了解情况，在其驾车返回的途中被侦查人员抓获。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。当时杭某是前往某派出所的途中被抓获归案的，该事实有杭某与章某女儿的通话录音可以证实。主动投案后，其如实交代了该案件的案件事实，因此，杭某具有自首情节。
6
有无罪的案例可以借鉴
某省阳江市中级人民法院（2019）粤17刑终58号刑事判决书与本案极其相似，当事人都采用了虚报、多报农民工工资的方式领取公司工程款，但是法院经过审理认为：双方对工程款的支付所达成的《工资发放协议》是合同双方的民事自治行为，上诉人盘水荣、盘奇艺在申请工资仲裁中采取虚报、多报的行为应认定是民事欺诈行为。因主观上上诉人盘水荣、盘奇艺是要领取刘某1欠其的工程款，不能认定上诉人盘水荣、盘奇艺是出于非法占有他人财物的主观故意而实施虚报、多报工人工资的行为，最后认定被告人无罪。
杭某虚报、多报工资的行为属于民事欺诈，目的是为了领取自己的工程款，其没有非法占有的目的。本案在对工程结算金额还未明确的情况下就认定杭某超额领取工程款，具有非法占有目的，其行为构成诈骗罪也是属于事实不清、证据不足。
综上，综合本案的事实和证据，笔者认为，无证据证明杭某与丁某签订阴阳合同，杭某虽然虚报、虚构了农民工工资，但是其领取的金额未超过其应得的工程款，杭某没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。
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