何嘉骏：人民法院案例库︱传播淫秽物品牟利罪裁判观点

笔者以“传播淫秽物品牟罪”为案由在首期人民法院案例库进行检索，通过对案例的归纳与整理，列举了通过网站、下载链接、云盘等方式传播淫秽物品牟利的案例，总结司法实践中司法机关从传播方式、数量、淫秽物品性质等方面定罪量刑的逻辑，供读者参考。 

1.陈某鹏等传播淫秽物品牟利案（入库编号：2023-04-1-374-003）

法院生效裁判认为，被告人陈某鹏、张某A、张某B、陆某祥以牟利为目的，利用互联网传播淫秽图片，被告人安某成为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在20000元以上，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。其中，陈某鹏与安某成、张某A、张某B、陆某祥属共同犯罪。陈某鹏、张某A、张某B、陆某祥传播淫秽图片达2046张，属情节严重。

裁判要旨：设立淫秽网站，目的在于通过传播淫秽电子信息牟利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。为淫秽网站提供接入服务，实质上是对传播淫秽信息的一种帮助行为。依照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，实施该条规定情形的帮助行为可直接以传播淫秽物品牟利罪处理，并规定了明确的构成犯罪的数额标准，认定“情节严重”及“情节特别严重”的标准，对此类行为有了独立的定罪量刑标准，不再以主犯的定罪量刑为前提和依据。

1.陈某明等传播淫秽物品牟利案（入库编号：2023-04-1-374-007）

法院生效裁判认为：被告人史某庆、盛某志明知陈某明创建淫秽网站从中收取广告费牟利，为了获得权限以便浏览更多的淫秽信息，从“某心休闲论坛”网站普通的注册会员申请成为管理人员。二被告人共同对该网站进行管理、编辑和维护，其中史某庆申请为超级版主，盛某志申请为东莞版实习版主。史某庆、盛某志对网站中描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除，而对详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复。二被告人虽然主观上意识到其管理、编辑行为必然会吸引更多的网民进行点击和浏览，大大提升网站的“人气”，对陈某明利用网站牟利的行为起到积极帮助作用，但是仍积极申请成为网站管理人员，对淫秽网站进行管理、编辑和维护。同时，陈某明也明知史某庆、盛某志的管理行为对其行为会起到帮助作用，而接受二被告人的申请，同意其参加网站管理、编辑和维护。可见，史某庆、盛某志与陈某明属于共同犯罪，史某庆、盛某志的行为完全符合帮助犯的构成要件，系从犯。

裁判要旨：被告人史某庆、盛某志虽无牟利目的，客观上也未获得报酬，但在明知他人建立淫秽网站收取广告费牟利，仍申请成为网站的版主，对网站进行管理、编辑和维护，从而吸引更多的网民进行点击和浏览，其行为对他人的行为起到了帮助作用，应当构成传播淫秽物品牟利罪的共犯；被告人行为完全符合帮助犯的构成要件，应认定为从犯。

1. 龚某某传播淫秽物品牟利案（入库编号：2024-04-1-374-001）

本案龚某某的涉案淫秽视频588部，但二审法院生效裁判认为，本案不构成传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”情形，具体理由如下：

第一，被告人龚某某在主观方面与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的直接故意不同。其设立的网站基于互联网爬虫技术而自动获取互联网上的BT 种子文件信息，其认识到爬虫程序所搜索到的部分BT种子信息可能会被用于下载淫秽视频，但为了增加观看广告的流量而放任这一结果的发生。同时，没有证据证实龚某某与BT种子所关联的淫秽视频发布者之间存在共谋。在此情形下，要求龚某某承担与运营典型意义的淫秽网站等具有直接故意的淫秽物品传播牟利者相同的刑事责任，违背罪责刑相一致的原则。

第二，被告人龚某某在客观行为及危害结果上与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的行为、结果亦不同。龚某某的行为是设置爬虫程序在互联网上搜索各类BT种子信息，这些BT种子信息中部分含有淫秽视频的BT种子信息，其并非是淫秽视频的直接提供者。其行为的结果也表现为，通过特定关键词搜索到包含淫秽视频BT种子信息的网站用户不能直接看到淫秽视频的内容，必须通过搜索到的信息将BT种子下载后，再通过另外的下载软件才有可能将淫秽视频下载观看。其行为和结果与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的行为、结果均存在差异，具有基于互联网技术的非直观性。单纯以其网站数据库中所能搜索到的包含特定关键词的BT种子信息能够下载的淫秽视频数量对其量刑，亦有违罪责刑相一致的原则，原审判决量刑明显过重。

第三，被告人龚某某传播淫秽物品牟利行为的传播范围、违法所得根据现有证据难以认定。本案中并无充分证据证实其网站通过用户搜索BT种子下载淫秽视频的传播范围。其有关经营网站获利50余万元的供述一方面没有客观证据等印证，另一方面也不能区分其中的合法收入与违法所得。故在此案二审中，参考了《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应”的精神，认为本案不构成“情节特别严重”，依法改判。故法院依法作出如上裁判。

裁判要旨：利用云技术、AI技术、爬虫等新兴技术传播淫秽物品牟利的，情节认定不宜简单适用相关司法解释中的数量标准，还应综合考量行为人主观故意和全案事实、情节作出判断，做到罪责刑相一致。

1.孔某某贩卖淫秽物品牟利案（入库编号：2024-04-1-374-002）

法院生效裁判认为，被告人孔某某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。本案中，涉案视频文件数量虽已达到本罪相关司法解释中“情节特别严重”的标准，但综合考虑传播范围、传播手段及违法所得等情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条之规定，被告人孔某某的行为不认定为“情节特别严重”。

裁判要旨：利用新兴网络信息技术进行贩卖淫秽物品相关活动的，不应单纯以淫秽视频的数量认定情节，还应考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现等事项，综合评估犯罪行为的社会危害性，准确定罪量刑，确保罪责刑相适应。如网络云盘的涉案淫秽电子信息往往数量巨大，但其又是在相对比较封闭的网络空间，往往传播范围、获利数额不大。如按照司法解释的量刑标准，则此类案件的法定刑为十年以上有期徒刑，明显畸重。故对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚。

2.梁某勋贩卖淫秽物品牟利案（入库编号：2023-05-1-374-001）

法院生效裁判认为：通过一次点击打开后连续播放或显示的淫秽视频，不论时间长短、字数多少，均应计为一份；淫秽图片一张为一份。梁某勋以牟利为目的，利用网络向他人贩卖内含淫秽视频、图片的云盘，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。综合考虑梁某勋贩卖淫秽物品的时间、数量、次数、非法获利、传播范围等具体情况，不宜认定为“情节特别严重”。

裁判要旨：认定贩卖淫秽物品的数量标准是淫秽视频文件的个数，而非淫秽视频载体的个数。网络云盘本身并非文件，而是文件的存储中介和载体，应当以网络云盘中实际存储的淫秽视频文件数量来认定贩卖淫秽物品的数量。贩卖含有淫秽电子信息的网络云盘类案件应当充分考虑案件的各种情节，综合评估社会危害性，恰当量刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条明确规定，对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件，量刑时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。如行为人具有利用网络云盘传播淫秽电子信息范围广、获利多或者有前科等严重情节的，仍可判处重刑。

1.冷某超传播淫秽物品案（2023-04-1-376-003）

法院生效裁判认为，被告人冷某超传播淫秽色情图片1233张，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品罪。鉴于被告人系初犯，且认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。

裁判要旨：论坛一般由站长（创始人）创建，并设立各级管理人员对论坛进行管理，维护论坛的日常事务。这些管理者根据不同的级别大致分为超级版主（有的称“总版主”）、版主、子版主等，不同级别的管理者拥有不同的管理权限。版主们是网页版面和即时通讯的实际监控者，主要职责在于维护网站发帖秩序并监督其所辖子版块版主的工作。版主的行为能否构成传播淫秽物品罪必须同时满足以下条件：

一是主观上明知是淫秽信息，客观上存在允许或放任的行为。传播淫秽物品罪是故意犯罪，要求行为人明知是淫秽物品而传播，并且不以牟利为目的。对于版主来说，他们享有特殊的权限，能够接触到更广泛的资源，因此，他们可以通过对所管理的网站、论坛、版块行使管理权限，为淫秽信息制造和维护传播环境。具体表现为：明知所管理的网站、论坛、版块是淫秽网站、论坛、版块，仍从事管理工作，维护该淫秽网站、论坛、版块的正常运行；虽然其所管理的网站、论坛、版块并非专门的淫秽网站、论坛、版块，但其明知存在含有淫秽电子信息的主题帖，仍对该主题帖进行编辑、加精等操作，为淫秽信息的传播提供环境，鼓励淫秽信息上传者；明知所管理的网站、论坛、版块中存在淫秽电子信息，但对涉及淫秽信息的主题帖不予及时删除，对淫秽信息的传播持纵容、默许的态度。

二是涉及的淫秽电子信息数量达到司法解释所规定的数量标准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》在规定版主构成传播淫秽物品罪时对数量标准放宽了要求，将标准相应上调。版主所管理的网站、论坛、版块上的淫秽电子信息数量达到《解释》标准之一，即可对版主以传播淫秽物品罪定罪处罚。

此外，应当注意，计算淫秽电子信息的数量应有一定的时间、空间界限：空间上，应以行为人参与管理的版块为限。由于版主的级别不同，所管理的版块层次也有所差别。对于最低层次的版主，其所涉及的淫秽电子信息数量自然只计算其所实际参与管理的版块；而对于较高层次的版主、总版主，则应计算其直接管理的版块，也计算其通过监督下设子版主工作而间接参与管理的子版块的淫秽电子信息数量。时间上，应以行为人担任版主的期间作为计算区间。既要计算行为人在此期间由其本人上传和编辑的淫秽电子信息数量，也要计算在此期间虽然不是其主动上传和编辑，但因其采取默许态度而上传到其管理论坛中的淫秽电子信息。

1.彭某传播淫秽物品牟利案（入库编号：2023-04-1-374-006）

法院生效裁判认为：本案争议焦点是，如何判断淫秽作品的实际被点击数。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条第四项规定：“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上”的情形，构成传播淫秽物品牟利罪。可见，实际被点击数的认定是衡量被告人行为是否应当受到刑事处罚以及如何量刑的重要依据。本案中，起诉书中认定的点击数为1 431 348次，这一次数是来自对淫秽小说全部章节各自点击数的累加；这种认定方式实际上并未将淫秽网络小说作为一个整体看待，而是认为每一章节都是独立的，因而得出本案中淫秽网络小说的实际被点击数是各个章节点击数之和。但本案中的网络淫秽小说作为一本书籍，其内容具有连贯性，不宜将各个章节作为独立个体，而应作为一个整体看待来考察其传播量和判断社会危害性。在互联网的环境下，点击数等指标可协助判断淫秽小说的传播数量。本案中各个章节点击数之和为 1 431 348，案情中也无更详细的各个章节点击数可供参考，因此可采用除以全书章节数的方法得到平均每章节的点击数、即估算连续阅读完所有章节的读者数量，来得到较为合理的该淫秽小说的真实传播量级。本案涉案小说共有103章，与各个章节点击数之和相除得到13 897次，生效裁判即使用此数字作为最终认定的该小说实际被点击数。

裁判要旨：1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的量刑情节判定时，两高解释使用了“物品数量”、“实际被点击数”、“注册会员数”、“违法所得”等各种指标；指标背后的精神是在各种复杂的现实案件情形下尽可能衡量淫秽物品的真实传播量级和获利情况，以判断行为的社会危害性。因此，在应用“实际被点击数”等指标时，也应遵循此精神，以真实传播量级作为着眼点和落脚点。

2.真实传播量级应结合互联网特征，将淫秽作品视为整体的原则指导下进行。如果案件环境下具有类似作用的其他指标，例如某网络视频的实际观看人数，也可以作为估算“实际被点击数”、判定真实传播量级的工具。

1.深圳市某播科技有限公司、王某等人传播淫秽物品牟利案（入库编号：2023-06-1-374-001）

法院生效裁判认为：被告单位深圳市某播科技有限公司及被告人王某、吴某、张某某、牛某某以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。关于本案是否适用“技术中立”的责任豁免，经查，以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。某播公司绝不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，某播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，某播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。某播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，自己有义务、有能力阻止而不阻止时，某播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。某播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，继续放任他人利用某播网络大量传播淫秽视频，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。某播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播并且拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，但鉴于某播公司能自愿认罪，故可对其酌予从轻处罚。王某作为某播公司法定代表人、股东、执行董事、经理，张某某作为某播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监，牛某某作为事业部副总经理兼市场部总监，均系某播公司传播淫秽物品牟利行为中直接负责的主管人员，应根据其在犯罪中的地位作用承担相应的刑事责任，但鉴于三人在一审第二次庭审及二审审理期间均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，故可分别对三人酌情予以从轻处罚。故法院依法作出如上裁判。

裁判要旨：认定是否构成传播淫秽物品牟利罪，客观上主要应当审查是否存在传播淫秽物品的行为，主观上主要看对参与淫秽视频传播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。关于“技术中立”原则的适用，应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围，结合具体行为及传播内容进行理解。在提供P2P视频技术服务和缓存技术等服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人用于传播淫秽视频，自己的缓存技术等服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，本身有义务、有能力阻止而不阻止时，就不可能再获得“技术中立”的责任豁免。出于牟利目的，拒不履行网络安全管理义务，放任他人利用某播网络系统大量传播淫秽视频，且放任自己的缓存服务器介入淫秽视频的传播，在使用技术的过程中明显存在恶意，应当承担法律责任。构成犯罪的，应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。

1.徐某复制、贩卖淫秽物品牟利案（入库编号：2023-02-1-374-001）

法院生效裁判认为：关于本案中复制淫秽物品的数量应如何认定。刑法并不处罚自己观看、收藏淫秽物品，而是处罚向不特定的多数人散播、传播淫秽物品的行为。本案中，被告人的淫秽视频存储于其自己所有的电脑内，该种情形保持了淫秽物品的私密性和非公开原则。从犯罪构成的角度来看，数量是犯罪客观方面的重要组成部分。如被告人的淫秽物品并未流入社会、妨害社会管理秩序，仅仅是当事人自己拥有，其对犯罪客体的侵害没有发生，不具备社会危害性，也就不符合犯罪构成的条件，当然不能成为惩治的对象。因此，本案中复制淫秽物品的数量应以被告人所实施的向他人复制、贩卖淫秽物品的数量来认定，而非电脑中存储的淫秽物品数量来认定。

裁判要旨：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是典型的选择罪名。确定选择性罪名时，应当做到罪名能够尽量涵盖行为人的具体犯罪构成事实。对于淫秽物品数量的考量应当考虑犯罪的本质以及社会危害性。犯罪惩处的对象是行为，无行为则无犯罪，而犯罪对社会的危害在于其对法益的侵害。当被告人的行为尚未对社会造成危害时，法律应保持审慎、谦抑的态度。在没有证据证明的情况下，推定被告人所拥有的视频都是用于复制、贩卖牟利，违反了推定允许合理解释和反证的规则。

1.张某某等人制作、传播淫秽物品牟利案（入库编号：2024-04-1-374-003）

法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于被告人在校园、商场等公共场所拍摄的裸体视频、照片是否属于淫秽物品。控辩双方关于涉案视频、照片性质的争论，在淫秽物品犯罪案件中具有很强的代表性。对于淫秽物品犯罪中“淫秽”的判断，应该考虑最大多数人、普通人的观念和感受，对淫秽物品性质的认定，应采用社会一般人的标准。上海市公安局鉴定中心会同上海市新闻出版局组成的鉴定组，作为法定鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定内容和形式等均符合法定要求，该“鉴定意见”可以作为法官判断淫秽物品性质的证据资料；文化艺术界专业人士以及艺术奖项中对于涉案物品性质的见解、评语，不能代表社会一般公众对涉案物品是否具有诲淫性及科学艺术价值的感受，只能作为法官对涉案物品性质进行认定的参考。故本案中法官根据社会一般人的评判标准，结合被告人行为时的文化语境，判断涉案物品具有诲淫性且没有科学艺术价值，属于淫秽物品，驳回上诉，维持原判。

裁判要旨：认定淫秽物品性质，应遵循整体性原则和社会一般人标准，结合行为时的文化语境，对涉案物品是否具有诲淫性以及科学艺术价值进行判断。

1.重庆某问科技有限公司等单位及郑某等人组织淫秽表演案（入库编号：2023-04-1-378-003）

法院生效裁判认为：被告单位重庆某问科技有限公司、重庆某蓝科技有限公司、重庆市某乐网络有限公司通过签订《视频聊天项目合作协议》，由被告人张某、何某负责组织招募女主播并联系兼职女主播小姐，采取一对一收费型聊天室形式，在网络视频上多次组织淫秽表演活动，从中牟利，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，情节严重。被告人郑某、戴某焱、刘某松和被告人张某、何某是组织者，分别系上述被告单位的主管人员和直接责任人员。3个被告单位和5名被告人的行为均已构成组织淫秽表演罪。

裁判要旨：以牟利为目的，利用网络视频多次组织淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演。组织淫秽表演罪追究的是淫秽表演组织者的刑事责任，该罪的客观方面包含组织行为和淫秽表演行为两个核心要素，单位亦可构成该罪。传播淫秽物品牟利罪追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，在客观方面传播行为和传播的对象为淫秽物品两个核心要素，单位亦可构成该罪。组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪同属妨害社会管理秩序类犯罪，但两罪在犯罪主体和客观方面均存在差异：组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任；而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。

以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者（网站付费会员）在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以，通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。