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张亮亮
河南成务律师事务所律师
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程项目必须进行招标；《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）第二条规定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：···（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。针对上述规定中的使用国有企业国有资金以及国有资金占控股或者主导地位如何理解是影响一个建设工程项目是否应当招标的重要因素，若一个建设工程项目被认定为符合上述规定的条件，应招标却未招标，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，就该项目签订的建设工程施工合同就会被认定为无效。
根据2021年5月27日发改委法规司有关“国有企业”的答复内容可知，必须招标的工程项目中的国有企业不仅包含国有全资企业也包含国有控股企业。结合《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）的相关规定，可对必须招标工程项目中的国有企业界定如下：
根据32号令第四条第（一）项的规定，国有全资企业指“政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业”。根据32号令第四条第（二）（三）项的规定，国有控股企业指“本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业”，以及“本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业”。
二、建设工程项目并非只要使用国有企业资金就必须进行招投标，只有该资金在项目中占控股或主导地位时才强制招投标，那么如何理解“占控股或主导地位”？
根据国家发展改革委办公厅下发的“发改办法规〔2020〕770号”通知，《必须招标的工程项目规定》第二条第二项中的“占控股或者主导地位”应参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，分为下列三种情形：
1、其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；2、出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；3、国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。案例1：云南黄金矿业集团股份有限公司、利安顾问（中国）有限公司建设工程设计合同纠纷案号：(2017)云民终197号 审理法院：云南省高级人民法院裁判要旨：云金集团主张涉案项目属于国有资金占控股或者主导地位。对此，云金集团并未提交证据证明涉案项目系全部使用国有资金投资或国有资金投资占控股或主导地位。而本案涉案项目的招投标发生于2012年10月，根据云金集团的工商登记信息，2013年11月26日前，云金集团的国有股东持股比例为34.79%。云金集团认可该比例，但认为系当时股权登记错误，但其并未提交证据证明该主张，本院不予采纳。故云金集团在本案中提交的证据不能证明涉案项目系由国有资金占控股或者主导地位，或者在进行涉案项目招投标时，云金集团系由国有资金占控股或者主导地位。
三、国有资金占主导或控股地位的项目应当进行公开招标，针对应当公开招标的项目却采用邀请招标的方式时，签订的合同是否有效存在争议。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。根据上述规定，只有在符合特殊情况时，国有资金占主导或控股地位的项目可以进行邀请招标。但是根据规定应当进行公开招标的项目采用邀请招标方式时，签订的合同是否有效存在争议。
（一）一种观点认为全部使用国有资金建设的项目必须公开招标，在未能举证证明符合邀请招标的情形时，签订的施工合同无效。案例2：嘉祥华通路桥工程有限公司、大方县交通运输局建设工程施工合同纠纷案号：(2019)黔民终870号 审理法院：贵州省高级人民法院裁判要旨：案涉项目的投标邀请书载明项目资金来源为“地方政府自筹以及申请上级补助”，招标文件及《施工合同协议书》均明确建设单位为交通局，新城公司属受托代建，即案涉工程系全部使用国有资金建设的项目，同时，《施工合同协议书》预估的合同总价为102838063.13元，属于必须公开招标的工程项目；，本案华通公司系通过邀请招标的方式中标，华通公司未提供证据证明案涉项目符合邀请招标的要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉《施工合同协议书》应依法认定无效。（二）一种观点认为，关于应当公开招标的规定并非属于效力性强制性规定，违反该规定并不当然导致中标无效案例3：漠河砂宝斯矿业有限公司、中铁十九局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案号：（2018）最高法民申2048号 审理法院：最高人民法院裁判要旨：漠河砂宝斯矿业有限公司申请再审认为对于全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程项目，应当公开招标，案涉尾矿库工程却采用邀请招标方式，违反法律强制性规定，应属无效。最终法院认定，本案双方就案涉工程项目经过招标、投标、中标等程序签订《基建合同》，以邀请方式招标并不违反效力性强制性规定。案例4：广泰建设集团有限公司与桐乡长威置业有限公司建设工程施工合同纠纷案号：(2016)浙民终150号 审理法院：浙江省高级人民法院裁判要旨：案涉工程系采取邀请招标的方式进行招标，包括广泰公司在内的六家公司接受邀请参与投标，广泰公司以17.6%的投标费率中标。该招、投标方式并不违反《中华人民共和国招标法》的相关规定。长威公司在上诉时援引的《工程建设项目招标范围和规划标准规定》第九条之规定并非效力性强制性规定，即使当事人未按照该规定进行公开招标，并不必然导致中标无效，更不影响案涉《建设工程施工合同》之效力。
四、在认定建设项目资金的属性时，不能无限制的延伸，即一个国有资金项目，建设单位向总承包人支付的资金来源虽然是国有资金，但是该资金在支付给总承包人后，资金的所有权及性质就发生了变化，总承包人再向下分包并非一定属于法定必须公开招标的情形。
案例5：平煤神马建工集团有限公司新疆分公司与大地工程开发(集团)有限公司天津分公司、大地工程开发(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：(2018)最高法民终153号 审理法院：最高人民法院裁判要旨：关于需要公开招标的项目经公开招标确定总包人后，总包人依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标的问题。平煤神马新疆分公司认为，项目使用的资金源头系国有资金，总包人依约确定分包人时仍需要采取公开招标方式。根据一审查明，国投哈密公司的资金系国有企业自有资金，国投哈密公司依照法律规定通过公开招标的方式将项目以EPC总包的方式发包给大地公司。该招投标行为符合法律规定。作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。大地公司对平煤神马新疆分公司的分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定。
结合本文上述内容，在国有企业或相关联的企业开发某一建设项目时，需要考虑该项目是否符合必须招投标的情形，以及若符合必须招投标情形时，需采用公开招标还是邀请招标的方式，避免产生招投标无效以及签订的施工合同被认定为无效的相关风险。欢迎转载本公号文章，并请在显著位置注明作者信息及来源于微信公众号“河南成务律师事务所”。
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