在代位权诉讼中，实际施工人是否有权代位行使建设工程价款优先受偿权
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张迪
河南成务律师事务所律师
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。该制度是为保障承包人实现工程价款债权，进而实现保护农民工工资权益的目的，《合同法》第二百八十六条首次规定了建设工程价款优先受偿权制度，《民法典》第八百零七条延续了该条规定的内容，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新建工司法解释（一）》”）也对此作出了相关规定。实际施工人作为具体实施工程建设的人，其工程债权的实现与否直接关系到农民工工资权益能否得到保障，建设工程价款优先受偿权对于实际施工人的债权实现具有极其重要的作用。
一、实际施工人是否有权代位行使建设工程价款优先受偿权
在代位权诉讼中，实际施工人能否代位行使建设工程价款优先受偿权，在实务中存在不同观点：
观点一：实际施工人无权代位行使建设工程价款优先受偿权《新建工司法解释（一）理解与适用》对四十四条的理解认为实际施工人无权代位行使优先受偿权，主要理由是：1.优先受偿权是法定优先权，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。2.实际施工人的认定并没有严格的法律规定，其范围无法准确界定，如果允许实际施工人可以代位行使优先受偿权，容易引发法律关系的不稳定，损害交易安全和其他相关方的利益。3.对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。发包人在与转包人、违法分包人签订建设工程施工合同时，往往并不知道实际施工人的存在。转包人、违法分包人与实际施工人私下签订转包或者违法分包合同，会损害发包人权益，如果还允许实际施工人代位行使向其主张优先受偿权，对发包人明显不公平。4.《民法典》第五百三十五条规定从权利，主要是指担保权利，包括担保物权和保证，并不包括优先受偿权，实际施工人也不能代位行使优先受偿权。观点二：实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权1.优先受偿权的目的是为了保护农民工的工资权益，而实际施工人是与农民工有直关系的，如果实际施工人不能实现债权，其下属的农民工的工资权益也无法得到保障，如果否认实际施工人无权代位行使优先受偿权，可能会损害农民工的工资权益，也会导致设置优先受偿权制度的目的无法实现。2.《民法典理解与适用》对第五百三十五条的理解，明确从权利包括建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》认为：“以《民法典》第535条对发包人提起代位权诉讼，代位权行使之范围为债权及其从权利，优先受偿权作为从权利即应包括在代位权范围内。”《新建工司法解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”据此，可以将优先受偿权归入债权从权利的范畴，且该优先受偿权系转包人、违法分包人的合法权利，由实际施工人行使并不会增加发包人的债务负担，损害其他债权人的权益。3.优先受偿权不属于《合同编通则解释》第三十四条规定的专属于转包人、违法分包人的债权，转包人、违法分包人通过代位行使优先受偿权，也能增加其债权实现的可能，进而实现保障农民工工资权益的目的。
二、实际施工人代位行使优先受偿权的前提是转包人、违法分包人应享有优先受偿权，且具备行使条件
实际施工人代位行使优先受偿权的前提是转包人、违法分包人享有优先受偿权，且具备行使条件，如果转包人、违法分包人不享有优先受偿权，或者不具备行使条件的，则实际施工人也无法代位行使优先受偿权。
（一）转包人、违法分包人与发包人直接订立建设工程施工合同的，则转包人、违法分包人享有优先受偿权《新建工司法解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，该规定将享有优先受偿权的承包人限定为“与发包人直接订立合同”的承包人。最高法院民一庭2021年第21次法官会议的意见认为：依据《民法典》第八百零七条以及《新建工司法解释（一）》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有优先受偿权。《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》对“审判实践中，如何把握建设工程价款优先受偿权的权利行使主体”的意见也认为，优先受偿权在性质上属于法定优先权，不宜扩大权利主体范围，应当根据《民法典》第807条和《建工司法解释(一)》第35条规定，限制在与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围内。上述规定及最高院的意见说明优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。因此，如转包人、违法分包人与发包人（建设单位）直接订立建设工程施工合同，双方之间不存在建设工程施工合同关系的，则转包人、违法分包人享有优先受偿权。反之，则不享有优先受偿权。（二）如转包人、违法分包人与发包人订立的建设工程施工合同无效，转包人、违法分包人是否还享有优先受偿权实务中，有观点认为《民法典》第八百零七条以及《新建工司法解释（一）》第三十五条的立法本意是保护承包人的合法权益，如果出现非法分包和转包的，则意味着转包人、违法分包人与发包人订立的建设工程施工合同因违法而无效，在此情况下，转包人、违法分包人对发包人享有的并不是合同约定的工程价款请求权，其享有的是对自己物化劳动进行折价补偿的返还请求权，故在合同无效的情形下，转包人、违法分包人不享有优先受偿权。最高院民一庭主编的《民事审判实务问答》中对“建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响”“施工人在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价款优先受偿权”的意见为，建设工程施工合同被认定无效，不能排除适用优先受偿权。优先受偿权是法定优先权，其立法目的是保护劳动者的利益，且发包人拖欠的工程款中也包含转包人、违法分包人应当支付给工人的工资和劳务费用。即使合同无效，转包人、违法分包人也应享有优先受偿权。且《新建工司法解释（一）》第三十八条、三十九条也仅规定优先受偿权与工程质量有关，不与合同效力直接相关。（三）如转包人、违法分包人属于借用资质（挂靠）的单位或个人，其是否享有建设工程价款优先受偿权《新建工司法解释（一）理解与适用》认为实际施工人包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的单位或者个人。最高法院在其主编的《民法典理解与适用》以及《新建工司法解释（一）理解与适用》中，均认为实际施工人不享有优先受偿权。如转包人、违法分包人属于借用资质的单位或个人，是否也无权享有优先受偿权，该问题需要结合借用资质的具体情况进行分析。在发包人知道或者应当知道转包人、违法分包人是借用资质的情况下，发包人与借用资质的转包人、违法分包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。属于前文所述的转包人、违法分包人与发包人直接订立建设工程施工合同的情形，转包人、违法分包人应享有优先受偿权。在发包人不知道借用资质的情况下，资质出借方相当于是转包人、违法分包人，发包人与资质出借方之间成立建设工程施工合同关系，转包人、违法分包人与发包人之间不存在建设工程施工合同关系，不符合《新建工司法解释（一）》第三十五条的规定，转包人、违法分包人不享有优先受偿权。（四）多层转包和违法分包关系中的转包人、违法分包人不享有优先受偿权根据《民法典》以及司法解释的规定，优先受偿权是赋予建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，优先受偿权能够实现的前提条件是发包人对工程享有所有权和处分权，否则无权将工程折价或者拍卖。优先受偿权中的发包人仅指建设单位，在多层转包和违法分包关系中，转包人、违法分包人的上一手发包人，并不是建设单位，其也只是其中一层承包人，对工程不享有所有权和处分权，在此情况下，转包人、违法分包人无法对其主张优先受偿权，其也就不享有优先受偿权。（五）转包人、违法分包人享有的建设工程价款优先受偿权应具备行使条件根据《新建工司法解释（一）》第三十八条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”之规定，行使优先受偿权以工程质量合格为前提条件。如果工程质量不合格，则转包人、违法分包人以及实际施工人均不能行使优先受偿权。为了督促承包人积极行使优先受偿权，《新建工司法解释一》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。实践中，工程款拖欠时间普遍较长，实际施工人主张权利时，其工程款可能都已经被拖欠数年之久，此时可能早已超过优先受偿权的行使期限。因此，实际施工人想代位行使优先受偿权，应当是在司法解释规定的期限内主张权利，否则，即使有权主张优先受偿权，也无法得到支持。优先受偿权虽然具有较强的优先性，但遇到更优位的权利时，也可能被排除适用，例如《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”，由于我国商品房实行预售制，在商品房住宅项目竣工前，商品房一般都已经完成销售，如果此时允许实际施工人行使优先受偿权，将会导致大量的商品房消费者无家可归，并造成严重的社会问题。因此，如果实际施工人代位行使优先受偿权的工程项目涉及商品房住宅，且已经被发包人出售给商品房消费者的，则实际施工人即使有权代位行使优先受偿权，也可能会被排除适用。
三、有权代位行使优先受偿权的“实际施工人”的范围界定
根据前文所述，并不是所有的实际施工均有权代位行使优先受偿权，只有在特定情形的实际施工人才有权代位行使优先受偿权。（一）单层转包、违法分包关系中的实际施工人有权代位行使优先受偿权单层转包、违法分包关系即发包人（建设单位）将就案涉工程发包给转包人、违法分包人，转包人、违法分包人又将建设工程直接转包或者违法分包给实际施工人。此种情况下，转包人、违法分包人与发包人直接订立了建设工程施工合同，双方之间存在建设工程施工合同关系，且该发包人属于建设单位，转包人、违法分包人对发包人享有优先受偿权，此种情况下，实际施工人有权代位行使优先受偿权。前文已述，多层转包、违法分包关系中的转包人、违法分包人不享有优先受偿权，因此多层转包、违法分包关系中的实际施工人不能代位行使优先受偿权。（二）发包人不知道借用资质（挂靠）情形下的实际施工人（资质借用方）有权代位行使优先受偿权最高院民一庭法官谢勇在其《施工合同工程款纠纷裁判规则解析》一文中认为，借用资质的实际施工人不能依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但借用资质的实际施工人有权依照民法典关于代位权诉讼的规定向发包人提起代位权诉讼，同样能够达到“由发包人在欠付工程款范围内承担责任”的效果。在发包人不知道借用资质（挂靠）的情形下，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼，且发包人与资质出借方（转包人、违法分包人）之间成立建设工程施工合同关系，转包人、违法分包人享有优先受偿权，实际施工人也应有权代位行使优先受偿权。在发包人知道或者应当知道借用资质（挂靠）的情形下，实际施工人（资质借用方）与发包人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，其有权直接向发包人主张工程款，并直接行使优先受偿权，不用代位行使优先受偿权。
从实际施工人的角度而言，允许其代位行使优先受偿权，无疑更有利于债权的实现，但法律法规及司法机关不仅要保护实际施工人的合法权益，还需要兼顾和平衡建设工程涉及的其他各方的合法权益，以保证公平，这也导致实际施工人能否代位行使建设工程价款优先受偿权在司法实践中仍存有诸多争议，在具体适用时，还需根据具体案件情况进行具体分析。
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