2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），于2024年7月1日起正式施行。本次修订对原有规定的相应内容做了大幅修改，将原来国有公司特别规范的体例从一节上升为一章，提升了国有公司特别规范在《公司法》中的地位。有关国有公司的修订，以下内容较为突出：①明确国家出资公司的定义与范围，将国有公司特别规范的适用范围从“国有独资公司”扩张至“国有独资公司”和“国有资本控股公司”（第一百六十八条）；②明确党组织在国家出资公司中的领导作用（第一百七十条）；③明确规定国有独资公司董事会成员应有过半数为外部董事（第一百七十三条）；④明确由董事会下设审计委员会行使监事会职权的国有独资公司不设监事会或监事（第一百七十六条）。此外，还明确了履行出资人职责的机构决定事项的范围以及建立健全国家出资公司内部监督管理和风险控制制度等内容，融合了部分《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）的组织性规则，并在此基础上进行体系优化，精简了法条表述。党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）对深化国资国企改革提出了最新的战略部署。本文将结合《决定》和《公司法》修订内容，重点阐述新《公司法》中国家出资公司的特别规定与一般《公司法》规则之间的潜在冲突。
一、党的组织领导规则与《公司法》治理规则之间是否存在冲突
习近平总书记明确指出，坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之。中国特色现代国有企业制度，“特”在把党的领导融入公司治理各环节，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位，做到组织落实、干部到位、职责明确、监督严格。《决定》重申了进一步全面深化改革，应该坚持党的全面领导，坚定维护党中央权威和集中统一领导，发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用，把党的领导贯穿改革各方面全过程，确保改革始终沿着正确政治方向前进这一原则。
《中国共产党章程》第十条规定：“党是根据自己的纲领和章程，按照民主集中制组织起来的统一整体。党的民主集中制的基本原则是：（一）党员个人服从党的组织，少数服从多数，下级组织服从上级组织，全党各个组织和全体党员服从党的全国代表大会和中央委员会......”坚持党对国有企业的领导，就要坚持民主集中制的基本原则，即党员个人服从党的组织，下级组织服从上级组织。但是，作为市场经济中最为重要的商业组织，公司本身也形成了普遍接受的共识性治理规则，其中就包括董事独立判断的义务。例如，2006年《英国公司法》第173条规定：“公司董事必须独立判断。该义务未被违反，如果他根据公司适时签订的限制其董事将来行使自由裁量权的协议而行事，或者按照公司宪章授权的方式行事。”我国《公司法》中虽然没有明确规定董事的独立判断义务，但从第一百二十一条关于“审计委员会”“过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系”的表述中，似乎可以推断出董事也应该承担独立判断义务。第一百八十条同时又规定董事对公司负有忠实和勤勉义务，应该“为公司的最大利益”行事。综合上述规定可以得出，董事在进行决策时应该只考虑本公司的最大利益，从而独立判断。
由此，在国家出资公司中，鉴于当前党的领导方式主要是党组织决策前置，即针对国家出资公司重大事项决策、重要干部任免、重大项目投资决策、大额资金使用等“三重一大”事项必须经党委（党组）研究讨论后，再由董事会或者经理层作出决定。同时保留了传统的“双向进入、交叉任职”方式，让党委成员担任公司董事和监事，从而在董事会和监事会中贯彻党组织的决策意见。按照党员个人服从党的组织，下级组织服从上级组织的民主集中制原则，党委（党组）成员要服从本级党组织的决策，而本级党组织又要服从上级党组织的决策。因此，通过“双向进入、交叉任职”方式，担任公司董事和监事的党组成员，在董事会或者监事会中进行表决时，必须服从本级党组织和上级党组织的决策。那么，这一要求是否与董事的独立判断义务相冲突呢？尤其是，国有企业集团内部集团公司（即母公司）党组织的决策往往是从集团整体利益出发做出的判断，有可能与下级公司（即子公司，甚至孙公司）的利益并不一致，此时遵守集团公司（母公司）党组织的决策表面上看似乎与董事维护本公司最大利益进行独立判断的义务是冲突的，但实际上，我国法律从未否定过公司集团可以追求整个集团的集体利益。多数学者也建议可以借鉴德国的康采恩制度，在有限的范围内承认公司集团利益高于个别利益，同时对从属公司的利益损失进行充分补偿。而且，通过合同限制董事的行为也是董事的独立判断义务所允许的。所以，认可党组织的决策是对董事独立判断进行的合理限制也并无法律障碍。
可能存在问题的是：参股公司党建工作应该遵循什么规则？《国有企业参股管理暂行办法》第二十三条规定：“国有企业持股比例合计50%以上的参股企业，党建工作原则上由持股比例最大的国有股东或国有资产监督管理机构领导和指导为主，按照有关规定落实管党治党责任。其他国有参股企业，国有股东应当加强对企业党建工作的领导和指导，推动党的组织和工作有效覆盖，充分发挥党组织和党员作用，确保党的领导和党的建设在参股企业得到充分体现，维护国有资产权益和社会公共利益，严防国有资产流失。国有参股企业党组织关系、党建工作领导和指导责任归属国有资产监督管理机构或国有企业的，原则上应当保持稳定。”按照上述规定，国有企业持股比例合计50%以上的参股企业，持股比例最大的国有股东或国有资产监督管理机构党组织是参股企业的上级党组织。依此规则，假设多家国有企业合计持有A公司50%以上的股份，这些国有企业中最大的股东是B公司，并且B公司仅持股20%，那么按照党建管理要求，B公司的党组织也是A公司的上级党组织。此时，按照民主集中制原则，A公司党组织应该服从B公司党组织，A公司党组织中的党组成员也必须服从B公司党组织的决策。如果该党组成员兼任公司董事，在董事会表决时也必须服从B公司党组织的决策，即使该董事是A公司其他股东委派或者提名选任的董事候选人。这种情况下有很大可能会发生B公司党组织决策与A公司其他股东利益相违背的情况。我们认为，解决该问题的关键是正确认识党组织决策前置的适用范围。《公司法》第七章的标题是“国家出资公司组织机构的特别规定”，也就是说，只有国家出资公司才适用特殊规定，而国家出资公司是指国有独资公司和国有资本控股公司，并不包括国有参股公司。所以，党组织决策前置的管理方式不能适用于国有参股公司。因此，上述所举例子中的A公司党组织没有前置的公司重大事项决策权，B公司党组织也不能就A公司的重大经营事项进行决策，并要求A公司党组织服从。
二、国家出资公司董事、监事、高级管理人员的任命是否会违反保密义务
现实中，国有公司中的高级管理人员互调已成常态。例如，以通信领域三大运营商部分高管任命为例，杨杰从中国电信董事长平调为中国移动董事长；陈忠岳从中国电信副总经理提拔为中国联通总经理，进而升任中国联通董事长；高同庆从中国电信副总经理平调为中国移动副总经理等等。实践中，公司一般会通过章程或者劳动合同约定董事、监事、高级管理人员保守公司商业秘密的义务，该项义务一般会延续到上述人员从公司离任后的一段合理时间。最高人民法院（2021）最高法知民终312号判决指出，董事、监事、高级管理人员以公司仅与普通员工签订有保密协议，未单独与其签订保密协议为由，主张保密措施不成立的，人民法院一般不予支持。因此，即使公司章程或者劳动合同没有约定董事、监事、高级管理人员的保密义务，其也应该保守公司的商业秘密。
有疑问的是，如果国有公司董事、监事、高级管理人员被调任到与其原公司存在竞争关系的其他国有公司任职，上述董事、监事、高级管理人员是否违反保密义务？从本质上来说，该董事、监事、高级管理人员在原公司的职位越高，其掌握的商业秘密就越重要，违反保密义务造成的损害就可能越重大。目前《公司法》并没有为此提供解决方案。我们认为，可以通过修订法律，明确此种情形不构成违反保密义务来解决这一问题，其依据是企业国有资产的产权理论。《企业国有资产法》规定，国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。因此，所有国有企业中的国有资产都属于国家所有，不存在本质上的利益冲突，由此免除调任人员的保密义务。
三、国家出资公司党组织成员违法应该如何承担民事责任
2024年4月26日国务院第31次常务会议通过，并将于2024年9月1日起施行的《国有企业管理人员处分条例》规定了国有企业管理人员的处分。但上述处分仅涉及行政处分行为，并不包括法律责任，尤其是民事法律责任。《公司法》也没有明确规定党组织成员的民事责任。那么，党组织成员违法是否只需要承担行政处分，而不需要承担法律责任了呢？回答这一问题首先需要明确党组织决策事项涉及哪些内容。根据国务院国有资产监督管理委员会制定的《中央企业党委（党组）前置研究讨论重大经营管理事项清单示范文本（试行）》规定，重大经营管理事项主要包括：
1.贯彻党中央决策部署和落实国家发展战略的重大举措。
2.企业经营方针、发展战略、中长期发展规划、专项规划和经营计划的制订。
3.企业年度投资计划、投资方案，一定金额以上或者对企业有重大影响的投资方面的重大事项。
4.企业增加或者减少注册资本方案，一定金额以上或者对企业有重大影响的资产重组、资产处置、产权转让、资本运作等重大事项。
5.企业重大的融资方案、对外担保事项、发行公司债券方案。
6.企业年度财务预算方案及预算调整方案、工资总额预算方案，年度财务决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案。
7.企业建设重大工程、预算内大额资金调动和使用、超预算的资金调动和使用等生产经营方案的重大事项。
8.大额捐赠、赞助以及其他大额度资金运作事项。
9.重要改革方案，企业及重要子企业设立、合并、分立、改制、解散、破产或者变更公司形式的方案。
10.企业内部管理机构、分支机构的设置和调整方案。
11.公司章程的制订和修订方案的提出，基本管理制度的制订和修改。
12.企业考核分配方案、中长期激励计划、员工持股方案、员工收入分配方案。
13.企业民主管理、职工分流安置等涉及职工权益方案的重大事项。
14.企业安全环保、维护稳定、社会责任方面的重大事项。
15.企业重大风险管理策略和解决方案，重大诉讼、仲裁等法律事务处理方案。
16.董事会向经理层授权的管理制度、董事会授权决策方案。
17.其他需要党委（党组）前置研究讨论的重要事项。
对照《公司法》规定，上述职责基本都属于董事会职权范围。而根据《公司法》理论，所有履行董事职责之人都被视为公司的董事，包括影子董事和事实董事。所谓影子董事，是指虽然不是董事，但依靠其在公司中的“地位”能够指挥公司行为之人。所谓事实董事，是指未经过正式任命，但其公开的行为显示他是经有效任命的董事。《公司法》第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”该条实际上规定的就是影子董事。
党组织成员虽然不是公司的董事，但其前置决策事项实际上属于董事会职权范畴，因此也应该承担董事的责任。按照《公司法》规定，董事的民事义务包括遵守法律、行政法规和公司章程的义务（第一百七十九条），忠实和勤勉义务（第一百八十条至第一百八十五条）。而违反上述义务的民事责任则包括：收入应当归公司所有（第一百八十六条），对公司承担赔偿责任（第一百八十八条），对第三人承担赔偿责任（第一百九十一条）等。因此，党组织也应该对前置决策的重大经营管理事项承担上述民事责任。
四、服从党组织决策的董事是否可以免责
《公司法》第一百二十五条第二款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”根据该项规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，只有经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事才可以免除责任，否则应该承担赔偿责任。理论上有可能（虽然这种可能微乎其微）存在党组织决策违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，并给公司造成严重损失的情形。此时，根据民主集中制原则，作为党组织成员的交叉任职董事在董事会表决时必须服从党组织的决策，不能表明异议。如果该董事因为不能表明异议而被要求承担赔偿责任，这显然是不公平的。因此，笔者主张将该行为纳入经营判断规则来免责。美国法学会在1985年的公司治理准则（Principles of Corporate Governance）中就经营判断规则做出如下表述：如果一个董事在作出经营判断时怀着诚实心态，并符合以下条件，则该董事正当地履行了其职责：①董事在进行经营判断时不具有自身利益；②就他的经营判断而言，他已被告知并合理确信在此情形下其行为合理；③董事合理确信他的经营判断是为了公司的利益最大化。我们认为，董事可以合理确信服从党组织决策的行为符合公司最大利益，从而免责。
（作者|范世乾 系中国政法大学民商经济法学院经济法研究所副所长）
（本文刊登于《企业改革与发展》杂志2024年第9期。)
来源 | 企业改革与发展
