成务荟萃 | 发包人直接向实际施工人付款，发现超付应如何救济？——兼论民法典背景下涉实际施工人给付制度的法构造

“发包人直接向实际施工人付款”除了涉及发包人和实际施工人两个主体外，实践中往往还和承包人有关。讨论该行为中涉及的法律关系，须考察行为背后的意思表示。具言之，若认为发包人在付款前就对实际施工人负有债务，则其向实际施工人付款可能构成“自身债务清偿”；若认为发包人在付款前不对实际施工人负有债务，则应当考虑“第三人清偿”“无因管理”或“求偿型不当得利”的适用空间。笔者拟在下述子问题中逐一分析。

（一）发包人直接向实际施工人付款，是否构成对自身债务的清偿？

1.发包人在付款前是否对实际施工人负有意定之债

《民法典》第七百八十九条规定：建设工程合同应当采用书面形式。若发包人和实际施工人之间没有任何书面文件，则很难从形式上认为双方存在合意。但题设情形下，实践中存在发包人和实际施工人签订结算单的情况，该结算单是否构成意定之债？

若仅考虑发包人、实际施工人双方关系，发包人给付工程款的处分行为所对应的负担行为中，应当存在完整的发承包的意思表示。从正面探究发包人此时的意思表示，存在一定障碍，不妨从反面推导。即，若认为该结算单能构成负担行为，则题设情形下发包人很可能直接构成违法发包，显然缺乏合理性。笔者倾向认为，该结算单不能构成存在于发包人和实际施工人双方关系之间的负担行为。

若考虑发包人、承包人、实际施工人三方关系，该结算单似乎可以解释出“由发包人替承包人清偿债务”的意思，但就题设情形，可推知发包人并没有“就付款行为的瑕疵承担违约责任”的意思。因此，不宜在主观上强加给发包人以“债务承担”的意思，不宜认为该结算单构成“债务承担协议”，而应当遵从现有客观情形作出解释，此不赘言，笔者将在下文详述。

2．发包人在付款前是否对实际施工人负有法定之债

有观点认为：《原施工合同司法解释》第二十六条及《原施工合同司法解释（二）》第二十四条（即《新施工合同司法解释（一）》第四十三条）规定，已经赋予实际施工人直接向发包人索要工程款的权利，所以实际施工人有权以自己名义与发包人办理结算、付款事宜。

对此，笔者不敢苟同。当一个法条突破合同相对性、要求发包人直接对实际施工人承担债务时，这种“法定债务”无疑是对私法自治的强制介入，所以在条文适用上，更需要遵循严格的限缩解释、满足严格的成立要件。

观察上述《新施工合同司法解释（一）》第四十三条的规定可知，当认定发包人对实际施工人存在债务时，至少需要满足如下条件：（1）实际施工人以发包人为被告提起诉讼主张；（2）法院追加转包人或违法分包人为本案第三人；（3）法院查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额；（4）法院判决发包人在欠付工程建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在满足这些条件之前，发包人和实际施工人之间并没有内容确定的法定债务关系。此时，只能说发包人如果欠付转包人或者违法分包人工程款，则有对实际施工人负法定债务的“可能”。

换言之，因为题设情形不满足司法解释规定的要件，发包人和实际施工人之间不存在法定债务，发包人没有直接向实际施工人付款的义务。若发生了付款，该付款也不构成对自身债务的清偿。

综上，题设情形下：若无结算单，则很难从形式上认为发包人本就对实际施工人负有意定之债；若有结算单，因其中缺少完整的发承包的意思表示，该结算单不能构成存在于发包人和实际施工人双方关系之间的负担行为，又因发包人并没有“就付款行为的瑕疵承担违约责任”的意思，该结算单也不宜构成存在于发包人、承包人、实际施工人三方关系之间的“债务承担协议”，即也不能认定发包人付款前就对实际施工人负有意定之债；另外，因司法解释规定的要件不成就，发包人付款前亦不对实际施工人负法定之债。

由此，发包人在付款前并不对实际施工人负有债务，发包人直接向实际施工人付款，不构成对自身债务的清偿。

（二）发包人直接向实际施工人付款，是否构成第三人清偿？

《民法典》第五百二十四条新设置了第三人清偿制度，其中第一款规定：债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。根据第三人清偿制度的基础理论以及上述法条文义，可以提取出第三人清偿制度的构成要件：（1）表示上系第三人自身给付；（2）意思上指向他人债务、排除对自身债务的清偿；（3）第三人对履行该债务具有合法利益；（4）非属须亲为之给付且无害于债权人。笔者将在下文逐一分析：

（1）题设情形下，发包人通常不是承包人的履行辅助人或代理人，在向实际施工人付款时系其自身给付。

（2）发包人在付款前并不对实际施工人负有债务，所以该付款意思上指向承包人债务、并非对自身债务的清偿。

（3）当第三人与债务人之间无利害关系时，此时的第三人清偿系“任意第三人清偿”，比较法上需要以债务人同意为适格要件；而当第三人与债务人之间存在利害关系时，此时的第三人清偿系“利害关系第三人清偿”，因第三人就债之清偿有合法利益，不需要以债务人同意为适格要件。

《民法典》第五百二十四条文义上系对后者“利害关系第三人清偿”的规定，是否能够扩张到“任意第三人清偿”的情形虽存在争议，但如果能够扩张，根据《民法典》第五百七十五条：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外”等规则类推解释，也应当同比较法规定一致考虑债务人是否同意、应当给予债务人拒绝第三人清偿的权利。

由此，可以得出：题设情形下，承包人并未明确是否同意发包人代为清偿。如果认为发包人系利害关系第三人，则不需要再讨论“承包人同意”的要件；如果认为发包人系任意第三人，则仍需要再讨论“承包人同意”的要件。

但出于保护债务人的意思自治考虑，笔者并不完全赞同理解与适用中“过于扩张的解释”，上述理由仍不够完备。笔者认为，此处不妨从反面推导，如果题设情形下，若发包人并未直接向实际施工人付款，反而会遭受不利益：如面临讨薪、监管压力等，甚至会影响工程工期、社会稳定。因此，可以认为此处发包人系“利害关系第三人”。

综上，笔者认为发包人直接向实际施工人付款，系“利害关系第三人清偿”，因发包人就债之清偿有合法利益，不需要以承包人同意为适格要件。

（4）承上述理由，发包人直接向实际施工人付款亦无害于实际施工人。最后，应讨论实际施工人对承包人之间的债权是否具有专属性，即是否“属须亲为之给付”。《民法典》第五百四十五条规定了债权专属性的来源，即债权性质、当事人约定及法律规定。显然，题设情形下，实际施工人对承包人的工程款债权为金钱债权，并无专属性，也无特殊约定和法律规定的限制。因此，发包人可以代为付款。

综上，题设情形下：（1）发包人不是承包人的履行辅助人或代理人，向实际施工人付款时系以自身名义给付；（2）发包人在付款前并不对实际施工人负有债务，该付款意思上指向承包人债务、并非对自身债务的清偿；（3）发包人系“利害关系第三人”，对清偿承包人债务具有合法利益，若不清偿会遭受不利益；（4）实际施工人对承包人的债权并非须承包人亲自实现，发包人代为清偿也无害于实际施工人。

由此，发包人直接向实际施工人付款，构成《民法典》第五百二十四条所规定的“第三人清偿”。

（三）发包人直接向实际施工人付款，是否构成无因管理？

《民法典》第九百七十九条第一款对无因管理作了定义：管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务。

根据上述分析，发包人并无法定或者约定的义务，“对实际施工人付款”在主客观上均为承包人之事务，发包人直接向实际施工人付款，虽难免兼为自身利益考虑，但客观上是为了避免承包人利益受损失而给付，存在“为他人管理的意思”，该行为也不会违背承包人的真实意思。由此，发包人直接向实际施工人付款，亦构成《民法典》第九百七十九条所规定的“无因管理”。

（四）发包人直接向实际施工人付款，是否构成求偿型不当得利？

在求偿型不当得利的构造下，发包人清偿了承包人的债务，使其获得了“债务免除”的利益，若该等清偿没有法律上的原因，则发包人可向承包人主张不当得利返还。但根据上述分析，发包人直接向实际施工人付款，已存在适用“无因管理”制度的空间，此处应排除不当得利制度的适用。

（五）小结

综上，未超付情形下发包人直接向实际施工人付款并非“自身债务清偿”，但满足《民法典》第五百二十四条规定的要件，构成“第三人清偿”；同时亦符合《民法典》第九百七十九条所规定的要件，构成“无因管理”，从而排除“不当得利”制度的适用。

《民法典》第一百八十六条规定：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。根据该条反映的精神，中国法上发生请求权狭义竞合时，应由请求权人自行选择请求权基础。

因此，在题设情形下，发生“第三人清偿”和“无因管理”的请求权竞合时，考虑在司法实践中构成要件的证明难度、操作性、以及上下游诉讼案件的案由选择等因素，笔者认为,宜将题设未超付情形下发包人直接向实际施工人付款的法律关系处理为“第三人清偿”。

《民法典》第五百二十四条第二款规定了第三人清偿制度的法效果：债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。

依据上述规定，题设情形下，发包人直接向实际施工人付款后，受让了实际施工人对承包人的债权。而《民法典合同编理解与适用》中也提到：这种债权转让是法定的，第三人在代履行后即自然取得该债权，通知债务人非此种债权转让生效的法定条件。因此发包人可以直接向承包人请求，而无需再根据《民法典》第五百四十六条的规定要求实际施工人通知承包人。

但考虑到工程结算实践的操作性，基于简化交易流程的角度，发包人可以抵销的方式实现债权。详言之，在发包人完成向实际和施工人的给付后，承包人对发包人负有债务，同时因为发包人和承包人之间的合同，发包人也对承包人负有给付工程款的债务。即，第三人清偿的法构造下，发承包双方互负有效债务。题设情形下，根据《民法典》第五百六十八条规定的法定抵销制度：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”，在发包人对承包人的债务到期时，发包人有权直接向承包人主张抵销。

上文探究了未超付情形下发包人直接向实际施工人付款的法构造，而在超付的情形下，因导致超付的原因不同，对应的救济途径也会不同。笔者将在下文逐一分析。

（一）合同计价口径不同导致的超付

实践中，实际施工人与承包人合同之间约定的计价口径结算出的工程款，若高于发包人和承包人合同之间约定的计价口径结算出的工程款，就会导致发包人向实际施工人付款的工程款，超过了其原本应向承包人给付的工程款。

此时，表面上看承包人、实际施工人都认为自身未获得超越合同价格的款项，但是由于承包人和实际施工人之间存在真实债务，承包人实际上因发包人的给付获得了“债务受到清偿”的利益。根据上文所述的法构造，这种利益的返还被第三人清偿制度吸收，使发包人受让实际施工人的债权。因此，发包人可以直接依据实际施工人与承包人合同之间的计价，向承包人主张工程款，此处的工程款自然包括了超付的部分。

（二）非合同计价口径不同导致的超付

上述第三人清偿的法构造，建立在承包人和实际施工人存在真实债务的前提上。如果承包人和实际施工人之间并不存在真实债务，换言之，对于因重大误解、欺诈、非债清偿等“非合同计价口径不同”原因导致的超付，则不应当适用上述第三人清偿的法构造。从反面推导，发包人向实际施工人超付了其本不应获得的工程款，如果此时还构成第三人清偿、令发包人受让本不存在的债权并向承包人主张，则很容易导致发包人和实际施工人的串通，从而给成承包人造成巨大的不利益。

这种情况下，上述债务承担、无因管理、求偿型不当得利等制度，都因为承包人和实际施工人之间本不存在真实债务而失去适用价值。换言之，此时就超付部分的工程款，发包人对承包人并没有请求权。

发包人应根据具体“非合同计价口径不同”的原因，向实际施工人主张返还。如若超付系由于重大误解、欺诈等原因导致的，发包人可依法向实际施工人主张撤销并返还。若超付系单纯非债清偿导致的，发包人可依法向实际施工人主张不当得利返还。

小结

笔者探究民法典背景下涉实际施工人给付制度的法构造后认为：在未超付情形下，发包人直接向实际施工人付款，系“第三人清偿”和“无因管理”的请求权竞合，题设情形宜处理为《民法典》第五百二十四条规定的“第三人清偿”。此时，发包人可以受让实际施工人的债权，向承包人请求；而题设超付情形下，发包人如何救济，则需要在厘清导致超付的原因后讨论。

详言之，因合同计价口径不同导致的超付情形下，承包人和实际施工人之间存在真实债务，此时仍可以适用第三人清偿制度。发包人取代实际施工人的合同地位，可直接依据实际施工人与承包人合同之间的计价，向承包人主张工程款，工程款中自然包括了超付的部分。

非因合同计价口径不同导致的超付情形下，承包人和实际施工人之间不存在真实债务，此时就超付部分的工程款，发包人对承包人并没有请求权。发包人应根据具体“非合同计价口径不同”的原因，向实际施工人主张返还。

作者|吴浩然

来源|建设工程造价法律合作联盟