来源 | 轴之承法融
就民商事纠纷而言，举证责任的分配是诉讼程序中的要点问题，不仅贯穿整个举证质证环节，对案件最终审理结果也有至关重要的影响。由于私募基金行业具有其特殊的自律规则与专业要求，私募基金管理人、托管人、被投企业、投资者等主体存在各自特殊的权利义务，私募基金纠纷案件的举证责任因而适用与一般民商事纠纷案件不同的举证规则。本文将按照私募基金“募、投、管、退”不同阶段中可能发生的争议纠纷，分析不同责任主体的证明责任，并提示私募机构以及投资者如何提前预防纠纷中的举证责任风险。
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私募基金纠纷中举证责任的分配规则
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举证责任的内涵及一般规则
举证责任用一句话来概括就是“谁主张，谁举证”。具体而言，争议纠纷的双方当事人在案件事实真伪不明时，需要承担的证明自己所主张的事实为真的证明责任和因为举证不能而承担不利的法律后果的结果责任。
举证责任用一句话来概括就是“谁主张，谁举证”。具体而言，争议纠纷的双方当事人在案件事实真伪不明时，需要承担的证明自己所主张的事实为真的证明责任和因为举证不能而承担不利的法律后果的结果责任。
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私募基金纠纷的特殊情形
在具体案件中，当事人的举证责任由于案件类型不同而有所区分，在涉及私募基金的纠纷中，由于投资者、私募机构、托管机构之间存在着经济地位的不平等和严重的信息不对称，私募机构常常存在较大的举证优势，因此在监管机构对私募机构从事业务过程中规定了更严格的义务和责任同时，也在争议解决程序中侧重于保护投资者的利益，要求私募机构承担更多的举证责任。
如《全国法院民商事审判工作会议纪要》中规定，金融消费者权益保护纠纷案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方证明自己已经履行了适当性义务的相关证据包括，卖方机构已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等。如果机构不能证明已经履行了相关义务且不满足免责事由的情形，则需要承担举证不能的法律后果。
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不同类别的私募基金纠纷中举证责任的分配
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募集阶段
1. 投资者适当性纠纷
投资者适当性纠纷通常为投资者与管理人之间的合同纠纷，投资者由于投资出现亏损，而以管理人违反了投资者适当性义务为由主张管理人返还本金或赔偿损失等。
义务来源：
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力 ，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于 1000 万元的单位；（二）金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于 50 万元的个人。”
《私募募集行为管理办法》第十八条第一款：“在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。”
《私募募集行为管理办法》第二十九条第一款：“各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同。”
（1）投资者的举证责任
投资者应当就其购买了私募基金产品以及其所遭受的损失承担举证责任。私募机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。
（2）私募机构及其委托的销售机构的举证责任
私募机构应当证明自己已经完成对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，并且投资者的风险评级与基金的风险评级相匹配。私募机构自行销售基金产品的应由私募机构承担举证责任，私募机构委托其他销售机构销售私募基金的，私募机构与受托机构均为责任主体，共同承担举证责任。
2. 投资冷静期与回访纠纷
私募基金的投资冷静期与回访制度对私募机构有两种回访要求：投资者冷静期回访和投资者适当性回访。冷静期回访一般由基金合同约定，根据《私募投资基金募集行为管理办法》第三十条、第三十一条规定，私募机构不仅应当向投资者确认购买情况、知悉情况，还应当注意履行冷静期回访时的程序要求。私募机构应当指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员进行回访，回访的方式包含录音电话、电邮、信函等方式，回访应当在投资冷静期满后进行，在投资冷静期内进行的回访确认无效。适当性回访也称普通投资者回访制度，主要回访内容为确认受访人对所投资产品的风险和适当性是否知晓。投资者适当性回访相关纠纷的举证责任参照第一条，以下主要介绍冷静期回访制度相关纠纷中的举证责任。
义务来源：
《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九条第二款：基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。
（一）私募证券投资基金合同应当约定，投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算；
（二）私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求，也可以自行约定。
第三十条 募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。
回访应当包括但不限于以下内容：
（一）确认受访人是否为投资者本人或机构；
（二）确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章；
（三）确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容；
（四）确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配；
（五）确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率；
（六）确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失；
（七）确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利；
（八）确认投资者是否知悉纠纷解决安排。
第三十一条 基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。
未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。
（1）投资者的举证责任
基金合同中明确规定了私募机构作为管理人的回访确认义务，并约定了管理人未完成回访确认的情形下投资者享有解除权。因此投资者应当提供基金合同、投资打款凭证等证明自己已经认购了案涉的基金产品，并且在与管理人签订的基金合同中存在明确约定管理人负有回访确认的义务。
（2）私募机构的举证责任
私募机构承担证明已经完成回访确认的责任，如果私募机构无法提供相关证明，应当承担不利后果。因此私募机构需要提供在投资冷静期满后进行投资冷静期回访的电话录音、电子邮件、微信聊天截图等能够证明已经按照基金合同约定的方式、内容完成回访的证据。
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投资管理阶段
1. 私募机构违反忠实义务的纠纷
忠实义务主要在于要要求私募机构“受人之托，忠人之事”，维护投资的财产利益，按照与投资者约定的方式进行投资行为。为了防止私募机构利用投资人的财产为自己谋取不当利益、损害投资人的利益，忠实义务也要求私募机构不能够从事与基金业务存在利益冲突的行为。
义务来源：
《证券投资基金法》第九条：基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。
基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。
（1）投资范围、投资方向
投资范围和投资方向应当以基金合同中的约定为准，如基金合同约定了单一投资标的或约定了具体的投资项目，不能突破投资方向的约定转移、占用基金款项，否则即构成违约。
投资者需证明管理人存在违反基金合同约定的投资行为，并且由于该行为造成了相关损失。但是投资人对于其损失与管理人的违约行为之前因果关系证明标准较低，只要证明管理人到期不能兑付即可。
如果管理人要对此抗辩证明自己存在法定或约定的合理理由可以免责，则需要根据基金合同的具体约定、投资标的的具体情况以及投资运作的情况说明其不符合约定的投资范围进行投资的行为是为了投资者的利益，或举证说明投资者存在变更投资范围的意思表示。
（2）利益输送、利益冲突
由于利益冲突与管理人违反忠实义务密切相关，投资者能够证明管理人存在利益冲突的情况下，基金到期不能兑付即证明损失与管理人违反义务之间存在因果关系。而在此情境下私募机构承担较重的证明责任，具体包含三个方面。
第一，私募机构应当证明关联交易、账户混同等利益冲突行为是合法合约的，其管理行为具有相当的必要性、合理性；
第二，私募机构应当证明其在风险揭示、投资决议、信息披露等方面已经履行应尽义务，不存在过失；
第三，私募机构应当证明基金实际盈亏情况，否则视为造成投资人的损失已经确定。
2. 私募机构违反勤勉尽责义务的纠纷
私募机构的勤勉尽责义务实际上贯穿于私募基金的募投管退各个阶段，在投资管理、基金运作的过程中体现的最为集中。勤勉义务也称善管义务、注意义务，管理人履行该项义务时应当尽其所能合理地注意管理和运用基金财产。
在勤勉尽责义务相关纠纷中，在投资人提出了初步证据，即证明了投资事实以及相关损失等基础事实后，管理人有义务对其是否违反了勤勉尽责义务、投资人的损失和违反勤勉尽责义务行为是否存在因果关系加以举证说明。常见的机构违反勤勉义务行为的表现有未审慎地尽职调查、未能落实风险控制措施、没有主动行权等，下面以这三方面作为重点解读。
（1）未审慎地尽职调查
在管理人勤勉尽责义务的相关案例中，对投资项目的尽职调查不全面、甚至没有进行尽职调查为主要违反勤勉尽责义务的原因。(2019)京0111民初9690号刘庆与上海佑擎资产管理有限公司等合同纠纷一案中，由于管理人在尽职调查中并未通过相关途径合适投资标的相关合同的实际履行情况，对在实际履行过程中相关的单据、材料无法体现合同实际履行情况的具体原因也并未核实，因此视为未尽到审慎尽职调查的义务，存在违约行为，且该违约行为属于影响投资人出于真实意愿将资金投入基金运作的重要事项的行为，管理人机构应当承担返还投资者本金的责任。
（2）未能落实风险控制措施
风险控制，私募机构未能在投资管理过程中落实投前承诺的相关风控措施而导致基金损失，也可能发生违约纠纷。在足以使得投资者产生较低风险预期的前提下，私募机构在运作基金的过程中没有落实风控措施，使得基金的资金损失风险增加，有悖于投资者的合理预期应当认定为重大违约。同时，未能落实相关风控制度的行为也属于“可能影响基金份额持有人合法权益的重大信息”，未进行如实披露的还可能违反信息披露义务。
（3）没有主动行权
由于私募基金投资有明显的风险特征，对于管理人是否尽到勤勉义务不能进依靠结果判断，需要重点关注管理人履行义务的过程。以股权类投资基金为例，是否积极主动向标的公司行权能够很好地反应管理人勤勉尽责的情况，包括但不限于：是否履行作为标的企业的合伙人或股东的法定、约定义务，是否采取相关措施核查标的企业披露的运营情况，是否在被投企业发生亏损时及时挽回损失等。
3. 私募机构信息披露义务纠纷
根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募基金管理人、私募基金托管人以及其他相关法人或组织是信息披露义务人，应当依据基协规定和基金合同约定向投资者进行信息披露。信息披露分为募集期间和运作期间两个阶段，募集期间的信息披露主要是在宣传推介材料中向投资者如实介绍基金以及基金管理人的基本信息；而在投资运作期间一般分为定期披露和重大事项的临时披露，具体应根据基金合同约定实施。
义务来源：
《私募投资基金信息披露管理办法》第三条：信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定以及基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）约定向投资者进行信息披露。
《私募投资基金信息披露管理办法》第四条：信息披露义务人应当保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。
私募机构在证明已经履行了信息披露义务时，主要依据的是基金合同中的约定，不仅应当证披露的内容为真实、完整、详尽的，还应当证明披露的方式合理合约，且负有证明投资者损失与私募机构违反义务的行为之间是否存在因果关系的责任。这是由于一方面如上文提到过的私募机构对基金运作构成中的相关文件资料享有更大的举证优势；另一方面，私募机构未能依法依规履行信披义务如果没有造成投资者损失或者不具备因果关系，则返还投资款项、赔偿损失的请求难以得到支持。
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退出阶段
1. 解除合同纠纷
投资者要求退出投资、解除基金合同的相关案件中，争议焦点通常在于退出条件是否成就。由于禁止基金承诺“保本保收益”，投资者仅以投资亏损为由要求解除合同的请求无法得到支持，因此需要证明基金合同约定的退出条件已成就，或者基金合同的目的已经无法实现，如管理人存在严重违约行为导致合同目的无法实现。需要注意的是，基金合同解除并不意味着管理人应当返还投资款、承担赔偿责任，由于基金财产具有其特殊性，投资人的本金及收益须经过清算后经过分配才能实现。
2. 基金清算纠纷
基金清算相关纠纷的情形往往是基金合同终止，但管理人到期没有按照约定履行清算义务，由于怠于清算而给投资人造成了损失。对于管理人未及时清算与投资者损失之间是否存在因果关系应采取过错推定原则，管理人未能及时履行清算义务已经存在过错，除非管理人能够证明自己怠于清算的行为与投资人的损失没有关系，否则就应当承担赔偿责任。私募机构应当通过举证说明在清算期间对投资资产采取的措施、进行的诉讼、仲裁等风险处理等来证明管理人没有怠于清算、积极履行了资产变现的义务。
3. 公平分配纠纷
管理人的公平分配义务属于受托机构职责的重要内容，根据《私募投资基金监督管理条例》第三条规定，管理人开展私募基金业务活动应当遵循公平原则，公平对待管理的不同基金、公平对待管理的同一基金的不同投资者。公平分配义务主要体现在基金退出阶段，管理人应当保证在同等条件下向投资者公平分配基金收益。收益分配的公平性体现在管理人对投资者分配的差异化处理必须符合基金合同的规定并在合理的范围内，如根据基金合同约定的不同的持有份额和业绩基准进行分配，但是不能以认购顺序不同为由而对个别投资者单独或提前分配。
管理人作为专业机构，与普通投资者相比，在基金运作及回款情况、收益分配安排等方面提供证据证明管理人尽到了公平分配义务更为容易。因此投资者仅需要提供基金合同、打款及回款凭证，证明投资事实与收益分配事实的真实性。
私募机构需要证明已经尽责，提供相关证据证明基金的分配情况，如向投资者发送的信披报告、基金回款的银行流水等，并尽可能说明收益分配安排的合理性和依据，如收益分配安排所依据的基金合同约定内容、基金运作及分配的具体过程等。
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对不同责任主体的提醒与建议
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投资人
1. 投资者需要提高风险意识，向私募机构提供真实准确的收入及投资经验信息，关注收益的同时关注可能出现的风险事件，选择与自身风险承受能力匹配的基金产品，审慎投资。
2. 在基金运作过程中积极主动行使投资者权利，督促管理人履行勤勉义务，降低损失发生的概率，避免产生亏损后再主张赔偿增加成本。
3. 即使基金合同明确约定了合同解除条款，但解除权的行使方式及期限人会受到一定限制，实务案例中倾向于按照1年除斥期间计算，投资人注意及时行权、寻求专业人士帮助。
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管理人
1. 注意严格审查投资者适当性，将投资者适当性的核查过程及投资者为合格投资者的证明资料形成文件留存，相关证明文件包括风险揭示书、风险承受能力评估的调查问卷、合格投资者承诺函等。
2. 在基金合同中约定了冷静期、回访义务等相关条款的，注意回访的时间、形式、经办人员要求，避免回访过程存在履行瑕疵。
3. 管理人应当在基金合同中明确约定有关利益冲突和关联交易的条款，避免从事竞争性业务。管理多只基金的管理人应当为基金配备独立账户和适当的管理人员，避免发生账户混同。
4. 建立完善的风控机制并在基金的运作过程中注意落实，比如合规风控负责人在基金运作的各个阶段均应审查、发表意见并形成记录；投资决策的形成和实施过程中要注意形式合规，尽可能完整、详尽地按照私募基金法规、自律规则相关规定保存相关资料文件。
5. 根据基金合同中对于信息披露的约定，向投资者定期、及时提供信息披露报告，注意信息披露报告中的内容应真实反映基金运作情况，不同时间提供的报告避免大量内容雷同，对于被投企业提供的财务信息、经营报告等注意核查。
6. 基金合同终止后，应当及时成立清算组对基金进行清算，虽然目前相关规定并未对清算的期限作出强制性要求，但基金清算不能无限拖延，根据《私募投资基金登记备案办法》第五十七条规定，一定期限内无法完成清算的，还应当自清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息。
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结语
私募基金在募、投、管、退各个阶段的纠纷情形主要围绕基金合同和私募机构的相关义务展开，但不同种类的纠纷又存在其特殊性。目前私募行业监管的口径不断缩紧，管理人在进行基金运作时要注意合规运营，严格依规依约履行受托义务，尽量避免陷入纠纷中。建议无论是投资者还是私募机构，都要提高风险意识，在投资过程中以及出现法律纠纷时及时咨询专业的律师团队，维护自己的合法权益。
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