国浩视点 | 对赌协议中业绩补偿条款的性质辨析及法律适用

文摘 2024-12-18 14:30 天津

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作者 | 宁彦昕李繇

来源 | 国浩律师事务所

编者按：

“对赌协议”是投融资领域中常见的合同类型，至今已成为众多投资协议中的必备条款。对赌协议中的业绩补偿条款包括金钱补偿和股权回购条款，是投资方最为关注的条款。司法实践中，业绩补偿条款属于合同义务还是违约责任的问题，鲜有人关注。本文从民事责任与民事义务的法律定义出发，结合对赌协议的特点，辨别两者之间的区别与联系，为创始股东制定对赌协议提供实务建议。

目录

一、民事责任、民事义务以及债的概念辨析

二、对赌协议中业绩补偿条款的性质之辨

三、业绩补偿条款在实现过程中的问题

四、对创始股东的建议

PART 00

引言

“对赌协议”是投融资领域中常见的合同类型，至今已成为众多投资协议中的必备条款。按照对赌主体，对赌协议可以分为投资人与目标公司的对赌、投资人与创始股东或实际控制人的对赌。自九民纪要出台后，对赌协议的效力以及投资人与目标公司对赌引发的实际履行问题已有了较为明确的规定。根据九民纪要，投资人要求目标公司回购或履行金钱补偿义务的，需要履行减资程序或满足公司利润分配的法律规定。因此，实践中投资人更多要求创始股东加入对赌协议，就对赌事项承担责任。由此，引发许多创始股东与投资人之间、创始股东之间的争议。这种争议的焦点主要围绕是否承担对赌责任、如何承担对赌责任，以及法律或合同约定的抗辩事由、责任减轻或免除事由能否主张、如何认定的问题。

从合同条款的构成上，对赌协议可以分为业绩承诺条款和业绩补偿条款。其中，业绩补偿条款包括金钱补偿和股权回购条款，是投资方最为关注的条款。司法实践中，业绩补偿条款属于合同义务还是违约责任的问题，鲜有人关注。但是如果缺乏清晰的理解，就会导致不同法律条款在适用上的混乱。从民事责任、民事义务及债的法律定义出发，辨别三个概念的区别与联系。结合对赌协议的特点，分析业绩补偿条款在法律性质上属于一种合同义务而非违约责任。提出实践中创始股东在合同履行抗辩权、内部债务分担等方面的法律适用问题，为创始股东在对赌协议的条款设置上提供实务建议。

PART 01

民事责任、民事义务以及债的概念辨析

(一) 民事责任与民事义务的区别

民法学上，民事义务是民事主体按照法律或当事人约定应当为或不为的某种行为。民事责任是指当事人不履行民事义务所应承担的民法上的后果。[注1]我国民法典第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。民事义务与民事责任的主要区别如下：

1. 民事义务是民事责任产生的前提。民事责任系当事人不履行法定或约定义务而产生的责任。因此，国内民法学者将法律规定或当事人约定的民事主体应当为或不为一定的行为称为第一性义务，民事主体违反第一性义务产生的法律后果称为第二性义务。[注2]

2. 民事责任是法律对责任人行为的否定性评价。民事责任与行政责任、刑事责任处于同一位阶法律概念，行为人在违反民事义务后应承担法律上的不利后果。同其他法律责任一样，民事责任具有国家强制性[注3]，是民事主体权利受损或权利实现受制时，由民事责任主体承受的一种具有否定性规范评价的法定负担，属于必为范畴。[注4]民事义务系法律或当事人为确保民事活动的顺利实现，规定或约定民事主体应为或不应为的行为，属于应为范畴，法律或者当事人并不会对该行为作出否定性评判。

3. 民事责任的功能是对利益受损害一方进行补偿。[注5]民法典第一百七十九条规定了十一种承担民事责任的主要方式。从责任的承担方式上看，民事责任系因行为人违反法定或约定义务给一方造成损害，法律规定或当事人约定对该方进行补救的责任，目的是为了弥补受害人遭受的全部损失。[注6]

(二) 民事责任与债的关系

“债”是指一方请求另一方为或不为一定行为的法律关系，其以民事权利义务为核心。对于请求给付的一方当事人而言，为债权，对于负有给付义务的一方当事人而言，为债务。[注7]根据发生原因的不同，债可以分为法定之债和意定之债。如前所述，民事责任属于第二性义务，其系责任人违反第一性义务而引发的义务。该义务所对应的权利是受损害方的请求权，即受损害方为救济自己利益损失，而依照约定或法律规定向责任人主张损害救济的请求权。因此，民事责任是责任人在违反第一性义务的基础上，引发了新的债的关系。由此，债也可以分为第一性义务引发的债的关系和第二性义务引发的债的关系。

(三) 连带责任与连带债务的关系

连带债务与连带责任在目的、产生方式、对外效力上具有一定共性。在目的上，连带责任和连带债务都是对债权人债权实现的保障；在产生方式上，均可以通过约定或法律规定；在对外效力上，连带债务人和连带责任人均需清偿全部债务或承担全部责任。在意定之债中，连带责任与连带债务具有牵连关系，约定的连带责任往往发生在行为人违反约定的连带债务之时。

尽管如此，连带责任与连带债务并不等同。连带责任属于民事责任的范畴，民法典第一百七十八条规定的连带责任规定在总则编民事责任一章。连带债务是债法中的概念，属于民事义务的范畴，见于民法典合同编第五百一十八条。只有当连带债务人不履行或不完全履行债务，致使债权人的债权受到威胁时，连带责任才有发生作用的必要。[注8]最高院的法条释义中亦指出，目前在概念使用上，许多情况下连带责任实际指向的是连带债务，不具有民事责任意义上的评价，并非违反义务后的民事责任，比如连带保证责任，保证人之间承担的实际是连带债务。[注9]

PART 02

对赌协议中业绩补偿条款的性质之辨

(一) 界定业绩补偿条款性质之必要性

业绩补偿条款作为一项合同义务或是违约责任，将影响当事人对于部分法律条款的适用。

第一，在以股权回购为内容的业绩补偿条款中，业绩补偿条款的定性不同，合同履行抗辩权的行使空间也有所不同。根据民法典第五百二十五条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。同时履行抗辩权的行使以双方当事人存在双务合同关系为前提。实践中，以股权回购为内容的业绩补偿条款往往约定创始股东应当按照约定价格回购投资方持有的目标公司的股权。其中，该条款中隐含了投资方的对待给付义务，即创始股东支付股权回购款，投资方转让相应股权。双方往往不会约定股权回购款与股权转让的先后顺序。因此如果将业绩补偿条款理解为一项合同义务，创始股东将拥有主张同时履行抗辩权的空间。但如果业绩补偿属于一项违约责任，则不符合同时履行抗辩权的适用情形。

第二，业绩补偿条款的定性将影响不可抗力规则的适用。根据民法典第一百八十条，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。如果发生不可抗力事件，导致不能履行民事义务的，相应民事责任可以免除。”此处的民事义务应当理解为第一性义务。只有不可抗力发生后，导致不能履行该第一性义务时，民事责任才能免除。如前所述，对赌条款包括业绩承诺和业绩补偿。若将业绩承诺理解为第一性义务，则由于未履行第一性义务，引发的业绩补偿构成约定的第二性义务。在此情况下创始股东适用不可抗力规则的，应针对无法履行第一性义务即业绩承诺进行举证。若直接将业绩补偿理解为第一性义务，则不可抗力的抗辩范围仅限于当事人无法履行业绩补偿约定的情形。对赌条款中当事人往往以业绩承诺中存在不可抗力为由，主张不履行业绩补偿义务，但由于未清楚区分业绩承诺的性质，在不可抗力事件与不能履行的合同义务问题上存在举证方向上的混乱。例如(2020)最高法民申1616号案件中，当事人认为“8.12大爆炸”属于不可抗力事件，应当免除当事人业绩不达标的责任。该案中，一审法院认定爆炸事故属于安全事故，并非指不可抗力。二审法院改判认定构成不可抗力，但当事人未提供证据证明大爆炸事件导致合同无法履行，其以“8.12大爆炸”事件属于不可抗力为由，主张无须承担业绩补偿的责任，依据不足。[注10]但在该文书中，不可抗力所影响的合同义务到底指向业绩承诺还是业绩补偿并不明确。

(二) 业绩补偿条款的性质分析

结合对赌条款的特征，业绩补偿条款应理解为一项合同义务。具体理由如下：

第一，对赌条款的特征在于业绩承诺的不确定性。业绩承诺能否实现，除了目标公司或创始股东的努力之外，还涉及市场环境等诸多因素。在拟定业绩承诺条款时，任何一方对于业绩承诺能否实现均不能确定。北京高院在（2021）京民终102号中指出，对赌协议约定的业绩补偿和股权回购能否成就取决于目标公司的经营，在签订对赌协议时是不确定的。

第二，对赌条款中的业绩承诺的不确定性使其难以构成一项民事义务。业绩承诺事件是否发生具有不确定性，更类似于一项合同条件，业绩补偿条款系双方以不确定事件作为条件的一种合同义务。最高院在(2022)最高法民申418号案件中同样指出，当事人签订的业绩补偿款系针对目标公司在2016年、2017年、2018年经营的不确定性，对目标公司利润进行估值，给实际控制人设定实现净利润目标的合同义务，该义务具有不确定性。因此，协议约定如果目标公司未达到既定业绩目标由实际控制人支付业绩补偿款本质上是合同义务所附条件，而不是一方不履行合同义务的违约责任。[注11]

第三，业绩补偿条款不应理解为具有否定性的评价。根据九民纪要对于对赌协议的解释，对赌协议是“投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。完整的对赌条款包括目标公司实现业绩后，投资方对目标公司的奖励，以及目标公司无法实现业绩后，对于投资方的补偿。业绩承诺是投资方与创始股东或目标公司之间所追求的一种目标，而业绩补偿是各方对于能否实现业绩承诺做出的一种具有博弈性、激励性的合同约定。在上述最高院案例中法院同样认为，案涉股权性融资协议中的股权回购、金钱补偿等条款，系资本市场正常的激励竞争行为，投融资双方约定的补偿金计算方式是以年度净利润在预定的利润目标中的占比作为计算系数，体现了该种投资模式对实际控制人经营的激励功能。[注12]既然如此，不宜将业绩补偿条款理解为一种负面性评价，即一方违反合同义务引发的损害填补责任。

PART 03

业绩补偿条款在实现过程中的问题

(一) 以股权回购为业绩补偿的同时履行抗辩权

业绩补偿条款作为一种合同义务，具有适用同时履行抗辩权的法律空间。在以股权回购为业绩补偿内容的对赌协议中，创始股东提起同时履行抗辩权的，法院往往并不支持。例如上海市虹口区人民法院在(2022)沪0109民初709号民事判决中指出，案涉协议载明要求回购系原告享有的权利而非合同义务，原告未能办理股权变更登记手续，被告主张不安抗辩权，以及付款与变更登记的同时履行抗辩权，均与系争协议约定不符，也有悖于合同目的。[注13]也有观点认为股权回购条款中的股权交付不属于对待给付义务。如福建泉州中院在(2018)闽05民终7660号民事判决中指出，转让方在收取股权回购款的同时，有义务协助受让方办理涉案股权的变更登记，该义务属于附随义务，受让方不得以股权未办理变更登记手续为由，主张同时履行抗辩权。[注14]

根据最高院的法条释义，同时履行抗辩权发生在互为给付义务的双务有偿合同中。双方当事人之间所负债务应具有对价或牵连性。一方不履行主给付义务，另一方有权拒绝履行自己的义务，如果一方单纯违反附随义务，但已经履行主给付义务的，另一方不得援用同时履行抗辩权，除非附随义务的履行与合同目的实现密切相关。[注15]上海市高级人民法院在(2019)沪民终238号民事判决中认为，基于股权转让合同的核心权利义务，以及普遍的交易惯例，股权受让方在未取得转让股权之前，当然有权行使履行抗辩权、从而拒绝支付股权款。[注16]股权回购实质上仍属于一种特殊的股权转让，满足双务合同的特征。如北京市高级人民法院在(2021)京民终495号民事判决书中指出，股权回购条款系双务合同，相关主体履行股权回购义务，既负担金钱给付的债务，也取得投资方转让的相应股权。故目标公司及股东的回购义务并非只指承担给付股权回购价款的金钱债务，也包括了要求投资方转让股权的权利[注17]。如何平衡合同双方当事人利益，解决创始股东的同时履行抗辩权问题，仍需司法实践继续思考。

(二) 创始股东对于连带债务的内部份额分担问题

业绩补偿条款理解为一种合同义务后，如果投资方与创始股东约定由创始股东就业绩补偿承担连带责任的，各创始股东实际上承担的是连带债务。根据民法典第五百一十九条，连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。按照上述规定，如果创始股东没有约定债务份额分担的，需要平均分担债务。对于持股比例较小、不参与公司经营的股东而言，如果平均承担业绩补偿义务，似乎有失公平。能否参照适用民法典第一百七十八条，根据各创始股东导致业绩承诺无法实现的责任大小认定内部份额，存在两点障碍：

第一，根据前文所述，业绩补偿条款中创始股东的连带责任更符合连带债务的特征，实践中能否直接适用民法典第一百七十八条之规定存疑。

第二，即便能够适用民法典第一百七十八条之规定，约定的连带责任和法定连带责任在责任分担上也存在差异。根据最高院法条释义，对于约定内部份额的连带责任，有约定的按照约定处理，没有约定内部份额的则原则上平均承担责任。法定连带责任的内部份额的确定则要进行比较过错和原因力来确定。[注18]因此，即使业绩补偿条款中的连带债务参照适用第一百七十八条之规定，也难以按照法定连带责任的责任认定方式去确定创始股东内部应承担的债务份额大小。

PART 04

对创始股东的建议

基于业绩补偿条款的性质以及存在的问题，我们对创始股东在签署对赌协议时提出以下建议：

可以在对赌条款中约定更加详细的回购方式。充分考虑分期、分次支付股权回购款，以及投资方在收到相应股权回购款后的变更登记义务。

各创始股东在签署对赌协议时，尽量避免使用连带责任的表述，同时明确约定各自应承担的回购份额。

在协商对赌协议时，充分考虑影响业绩承诺实现的可能情形，以例外的方式约定业绩承诺不能实现而创始股东无需承担回购义务的情况。

注释及参考文献

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[1] 参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2017年版，第231页。

[2] 参见崔建远、陈进：《债法总论》，法律出版社2020年版，第233页。

[3] 参见崔建远：《合同责任研究》，吉林人民出版社1992年版，第4页。

[4] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·总则卷（三）》，人民法院出版社2022年版，第1530-1531页。

[5] 参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2017年版，第232页。

[6] 参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2017年版，第232页。

[7] 参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2017年版，第521条。

[8] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·合同卷（一）》，人民法院出版社2022年版，第516页。

[9] 同前，第516页。

[10] 最高人民法院(2020)最高法民申1616号民事裁定书。

[11] 最高人民法院(2022)最高法民申418号民事裁定书。

[12] 同上。

[13] 上海市虹口区人民法院(2022)沪0109民初709号民事判决书。

[14] 福建省泉州市中级人民法院(2018)闽05民终7660号民事判决书。

[15] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·合同卷（一）》，人民法院出版社2022年版，第564页。

[16] 上海市高级人民法院(2019)沪民终238号民事判决书。

[17] 北京市高级人民法院(2021)京民终495号民事判决书。

[18] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·总则卷（三）》，人民法院出版社2022年版，第1557页。

作者简介

宁彦昕

国浩南京律师助理

业务领域：民商事争议解决、公司治理

邮箱：ningyanxin@grandall.com.cn

李繇

国浩海关与税务业务委员会主任

业务领域：海关法、国际贸易、企业合规等

邮箱：liyou@grandall.com.cn

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