基金争议解决（十）——私募基金纠纷刑民交叉常见问题（下）

文摘 2024-12-12 15:35 天津

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作者 | 王囝囝李盛朱薛峰

来源 | 金杜研究院

本系列旨在转载金杜研究院发布的“基金争议解决”系列文章。本篇为第十篇，感谢朋友们的关注。

目录

一、刑事责任认定对民商事案件实体审理的影响

二、刑事追缴退赔与民商事赔偿的关系

PART 00

前言

就私募基金纠纷刑民交叉常见问题，我们在上篇中讨论了私募基金“募、投、管、退”过程中可能涉嫌的典型刑事罪名以及私募基金民商事纠纷涉刑情况下的不同处理方式，本文将结合近期我们办理的案件，重点针对刑事责任认定对民商事案件审理的影响及刑事程序中的追缴退赔与民商事赔偿的关系进行探讨。

PART 01

刑事责任认定对民商事案件实体审理的影响

我们在上篇分析了私募基金纠纷涉刑情况下，法院可能采取“先刑后民”、“分别受理与审理”以及“分别受理但中止审理”等程序上的不同处理方式。与此同时，刑民交叉还涉及到刑事责任对民事案件实体审理的影响，即刑事判决中的相关事实、责任的认定可能对民事判决结果的影响，尤其是对相关民事法律行为（本文中以合同为例）效力认定以及相应责任分担的影响。

（一）核心原则：不应简单以案涉行为涉嫌刑事犯罪为由认定民商事合同无效，而应置于民商法体系中根据各案情况进行单独判断

就刑事责任认定对民商事案件中合同效力的影响，目前尚无明文规定。鉴于民商事诉讼与刑事诉讼程序中对于各主体之间的法律关系、事实及责任的认定依据与证明标准不同，两者所保护的法益也不同，对于民刑交叉案件中所涉民商事合同效力的认定，不宜简单以涉嫌刑事犯罪一概认定无效，而应该单独将合同置于民商法体系下进行判断。所谓放在民商法体系下判断，即按照我国《民法典》等民商事法律中判断合同效力的一般规定来认定。在《民法典》出台以前的司法实践中，法院一般是根据《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形进行认定。

最高院的观点普遍认为[1]：

（二）基金纠纷涉刑对于基金合同效力的不同认定

我们结合实践案例，将法院对于民商事合同效力的认定情形分类列举如下。

1. 法院认定刑事犯罪影响基金相关合同效力的情形

在《民法典》生效之前，实践中法院倾向于以《合同法》第五十二条为依据认定基金相关合同无效[2]，即在存在违反法律或行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，以合法形式掩盖非法目的，以及恶意串通损害国家、集体、第三人利益的情况下，认定合同无效。

（1）违反法律法规强制性规定：合同的标的物属于刑事犯罪的构成部分，则可能认定相关合同违反金融管理秩序相关法律规定，并触犯了刑法，属于违反法律、行政法规的强制性规定。

（2）损害社会公共利益：涉案交易被认定构成变相吸收存款、非法集资等行为，属于损害公共社会利益的行为。

（3）以合法形式掩盖非法目的：签订合同是诈骗的形式和手段，构成以合法形式掩盖非法目的。

（4）恶意串通损害国家、集体、第三人利益：实践中，部分投资人也会以《合同法》第五十二条第（四）项规定的恶意串通损害第三人利益为由主张合同无效，但依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条[3]，当事人对于恶意串通的事实的证明标准较高，要达到“人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑”的程度，实践中，多数案例[4]中法院均认为投资人的举证未达到足以排除合理怀疑的高度证明标准，因此并未以该点理由判决案涉合同无效。

2. 法院认定刑事犯罪不影响基金相关合同效力的情形

（1）基金管理人的投资人的相关人员或关联公司涉嫌刑事犯罪，不当然意味着基金合同无效。

（2）犯罪行为仅是在不具备银行业金融机构的从业资质的情况下向社会公众吸收巨额资金、扰乱金融秩序，不存在欺诈、胁迫手段，也不存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情形，不影响第三人担保合同效力。

（3）民商事行为叠加的"量变"导致触犯国家金融秩序的犯罪行为的“质变，犯罪行为并不一定影响每一份民商事合同的效力。

（三）合同涉嫌欺诈的，当事人得以此为由撤销相关协议

在基金管理人涉嫌合同诈骗的情况下，其在签订基金合同时的行为如能符合《民法典》第一百四十八条规定的“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为”，则投资人应有权请求法院撤销合同。但实践中这类案例较为常见的变通处理方式是，法院在这种情况下认为签订合同是诈骗的形式和手段，构成以合法形式掩盖非法目的，直接认定合同无效（如上述（2020）辽02民终7657号案）。

PART 02

刑事追缴退赔与民商事赔偿的关系

刑事追缴退赔与民商事赔偿，直接关涉投资人的基本权益，是刑民交叉案件的重中之重。常见的问题主要包括：（1）刑事追缴退赔与通过刑事附带民事诉讼要求民事赔偿的不同适用情形？（2）刑事判决追缴或责令退赔后，当事人可否再进行民事追偿？（3）在可以另行提起民事诉讼的情况下，如何解决刑事追赃及民事赔偿程序项下重复受偿问题？（4）涉第三人赃款赃物对刑事追缴、退赔有何影响？

（一）刑事追缴退赔与通过刑事附带民事诉讼要求民事赔偿的不同适用情形

1. “追缴”与“退赔”的区别

《刑法》第六十四条规定[5]“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》”）相关规定[6]，追缴与责令退赔主要适用如下不同情形：

2. 刑事追缴、责令退赔与刑事附带民事诉讼的适用情形之区别

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）第一百三十八条[7]、第一百三十九条[8]规定以及《座谈会纪要》规定[9]，刑事追缴、责令退赔与通过刑事附带民事诉讼要求民事赔偿分别适用于以下情形：

（二）刑事判决追缴或责令退赔后，当事人可否再进行民事追偿

基于上述，在投资人只能通过刑事追缴、责令退赔的方式向相关责任主体追索的情况下，如追缴或退赔金额不足以弥补当事人全部损失的，是否可以允许其另行启动民事追索程序，目前实践中存在不同处理方式。

观点一：允许当事人另行提起民事诉讼追偿

1. 在刑事追赃款项不足以弥补当事人全部损失的情形下，从民事权益保护角度看，应允许当事人另行提起民事诉讼追偿

该观点早期在最高人民法院2000年12月13日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款[10]中有所体现，虽《刑诉法解释》第一百三十九条未保留该款规定，但实践中仍有法院在裁判过程中以“最大限度保护被害人合法权益”为由支持其另行提起民事诉讼。如：

2. 存在被告人以外的其他民事责任人的，应当允许当事人针对其他民事责任人另行提起民事诉讼

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第128条[11]明确指出，在其他民事责任人不构成犯罪的情形下，被害人仍有权针对其他责任人另行提起民事诉讼。最高人民法院在该条理解与适用中[12]明确指出即使提起刑事附带民事诉讼，对当事人的民事权利保护较之单独的民事诉讼亦有不足，被害人也不可能在刑事附带民事诉讼中对其他民事责任人主张民事权利，由此为贯彻民事责任的全面赔偿原则，应允许当事人自主选择是否另行提起民事诉讼。

其他民事责任人承担责任后，可依据具体民事法律关系进一步判断是否可向被告人追偿或直接参与刑事案件赃款赃物的分配。例如：

观点二：不允许当事人另行提起民事诉讼进行追偿

根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称“《财产执行规定》”）第一条[13]以及《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第九条[14]规定，刑事追缴、责令退赔的款项由人民法院负责执行。为此，有法院认为当事人的损失赔偿应当在追缴退赔程序中解决，据此提起的民事诉讼不属于法院受案范围（如青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终821号案例）。

（三）在可以另行提起民事诉讼的情况下，如何解决刑事追赃及民事赔偿程序项下重复受偿问题

1. 提前扣减刑事追赃款以确定民事受偿金额

为防止受害人采取刑事、民事双重手段可能导致的重复受偿问题，法院在判决时通常会认定受害人在民事案件中的受赔金额应当扣减刑事追赃款，例如：

2. 刑事追赃款无法确定时，可协调处理案件执行程序防止重复受偿

（四）涉第三人赃款赃物对刑事追缴、退赔有何影响

1. 关键因素：“第三人存在恶意”

《财产执行规定》第十一条[15]列举了第三人存在恶意时，对涉第三人赃款赃物应予追缴的四种情形，即：

2. 涉第三人赃款赃物追缴方式

通常而言，法院倾向于直接裁定追缴涉第三人财物、而非将其追加为被执行人（如甘肃省高级人民法院 (2018)甘执复79号案件、江西省九江市中级人民法院 (2020)赣04执复30号案件）。

需注意的是，根据《财产执行规定》第十五条[16]，执行机构在执行过程中应无权对涉第三人财物是否属于赃款赃物直接认定并裁定追缴。涉案财物是否属于赃款赃物，经案外人或被害人提起异议后，应由审判机关裁定补正，或另行通过审判监督程序处理。

注释及参考文献

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[1] 可以参考张爱珍，潘琳《民刑交叉案件的程序及实体处理规则》，载于《人民司法》2020年第19期。实践中有大量案例和文章持同样观点。

[2] 由于目前《合同法》已失效，在现行《民法典》中对于合同的效力判断应依据第一百四十三条的规定，即审查意思表示是否真实，是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否违背公序良俗。

[3] 第一百零九条：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

[4] 见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终24729号案、江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终5号案。

[5] 《刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

[6]（五）关于刑事附带民事诉讼问题

人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑…

[7] 《刑诉法解释》第一百三十八条：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。

[8] 《刑诉法解释》第一百三十九条：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。

[9] 同脚注6。

[10] 第五条：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

[11] 128.【分别审理】：同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。

[12] 由于刑事附带民事诉讼相对于单独提起的民事诉讼而言，对当事人的民事权利的保护尚有不充分之处，如不能贯彻民事责任的全面赔偿原则，不保护精神损害部分，或者在其他民事责任人并不构成犯罪的情形下，被害人也不可能在刑事附带民事事实中对其他民事责任人提起民事权利主张，故究竟采取刑事附带民事诉讼程序保护民事权利还是选择另行提起民事诉讼应是当事人自主选择的问题。

[13] 第一条：本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（二）责令退赔…

[14] 九、完善违法所得追缴、执行工作机制。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。

[15]《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

[16] 《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条：执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

作者简介

王囝囝

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业务领域：涉金融资管、上市公司、商业房地产及其他投融资领域的境内外争议解决

王律师拥有律师执业经验逾十六年，在国内大多数中级以上法院、部分基层法院以及香港、新加坡等地境外仲裁机构、我国内地主要仲裁机构办理过数百件民商事案件，具有良好口碑。在金融资管及投融资争议解决领域，王律师处理的纠纷类型覆盖资管计划投资债券产生的兑付、信息披露纠纷，股票式质押回购业务产生的纠纷，基金分红、非正常退出和清算引发的纠纷，股权类投资引发的公司控制权纠纷，资管公司的受托人责任纠纷，股权收益权投资产生的清收和担保纠纷，资管计划认购合伙企业财产份额或者投资其他底层资产而产生的差额补足和回购纠纷，以及契约式基金的相关纠纷等。王律师常年与来自美国、德国、英国、新加坡、香港等地的境外律师合作，代理诸多外资机构客户成功处理过数十件重大涉外金融商事纠纷。

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感谢黄荣鑫律师、支再生律师和叶晓蒙律师，以及实习生陶天衢、李琳琳对本文所做的贡献。

【特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】

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