《政法论坛》网络首发 || 宋连斌:司法支持仲裁的底层逻辑解析

学术   社会   2024-12-27 09:05   北京  
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编者按




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司法支持仲裁的底层逻辑解析


宋连斌  中国政法大学国际法学院教授


本文将发表于《政法论坛》2025年第1期


摘要:当代世界商人普遍青睐仲裁,各国亦鼓励和支持仲裁,其中尤以司法支持仲裁的作用最为显著,主要是因为仲裁立基于当事人意思自治,有利于减轻法院负担,高效快捷地解决争议,促进商业交易。以不同于诉讼的方式,仲裁满足当事人关于争议解决的多元需求,符合纠纷解决法律程序的效率与公正的目标。对于仲裁裁决,除非严重违反了正当程序或损害社会公共利益,一般不会被法院撤销或不予执行。仲裁裁决是当事人通过仲裁员对自身纠纷的重整,法院通常不会对仲裁裁决的实体问题予以干预。仲裁的基础是合同,法院支持仲裁,就是尊重当事人意思自治。


关键词纠纷解决;仲裁;支持仲裁;司法公正;当事人自治




目录

一、选择仲裁:务实考量及钟摆效应
二、替代诉讼:公正的不同维度
三、何以救济:纠纷重整还是裁决出错
结语

第二次世界大战结束之后,以1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)、1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(2006年修订下称《示范法》)为代表,世界各主要国家相继确立了支持仲裁的立场,即鼓励当事人将有和解权的财产性争议,特别是商业争议,提交仲裁,也就是通称的商事仲裁。我国于1986年加入《纽约公约》,1994年颁布《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》),随后还发布数十件司法解释,也非常明确地确立了支持仲裁以及倾向于执行仲裁裁决的立场。但不可否认的是,无论是司法系统,还是政府部门、法律界及社会各界,仲裁迷思并未消失。律师及仲裁当事人一方面为“一裁终局”的快捷性而欢呼,另一方面又困惑于所谓错误裁决救济难,仲裁没有上诉,仲裁裁决撤销难、不予执行难;一方面称道仲裁的灵活性,另一方面又指责仲裁缺乏法律适用的稳定性和可预期性,不能作到“同案同判”。公正还是效率,抑或二者得兼?当事人意思自治但又不忘司法干预?凡此种种,本质上是一个对仲裁的理解和认知的问题,其答案事关仲裁的正当性基础,影响公众对仲裁的信任和选择,并进而传递至仲裁的发展空间与前景,是以有必要予以厘清。



一、选择仲裁:务实考量及钟摆效应

在民事诉讼制度日益完善的现代,国际社会仍然普遍青睐于采用仲裁的方式解决商事争议,至少有两个务实的考虑:

第一,从法院的角度看,需要疏减讼源。“诉讼爆炸”即诉诸法院的案件数量上呈爆炸式增长,法院的负荷超出极限,人力物力难以为继,司法效率面临极大挑战。这一现象首先出现在20世纪60年代的美国。而正是从那时起,替代性争议解决(Alternative Dispute Resolution,ADR)方式,或曰多元争议解决方式,逐渐引起各国重视。诸多的诉讼外争议解决方式中,仲裁以其历史悠久,且主要应用于商业争议,规则和惯常作法较为成熟,首先受到欢迎。受案量激增不是美国法院独有现象,在经济、社会快速发展的其他司法区,同样也会遇到。我国自改革开放以来,法院所受理案件数量的增长速率也是非常惊人的。在20世纪90年代末,全国法院受案量约为500万件,而到了2023年,这一数字为4557.4万件,远超同期我国GDP的年均增长速度。案件数量巨大对法院构成极大压力,分流减负成为不得不为之的客观需要。对于其中契约或非契约性的财产类纠纷,鼓励当事人选择仲裁,不失为良策,既合理发挥专业人士的长处来化解纠纷,同时也不增加政府的财政负担,其处理结果即便与法院不同,相比于非商事领域,对社会秩序的影响也是较低的。

第二,从当事人的角度看,需要控制争议解决的成本,考虑裁判结果的强制执行问题。首先,国际上一般而言,当事人通过诉讼方式解决纠纷越来越昂贵、费时。这里的费用高不是指法院所收取的诉讼费,各国法院规费普遍都不高,费用高主要是指诉讼中产生的各种法律费用,特别是律师费。民事诉讼一般有审级制度,程序越复杂,耗时就越长,法律费用也就可能越高。在国际民商事诉讼中,费用和时间都是当事人不可承受之重。另一方面,仲裁实行“一裁终局”,无上诉和申诉,显然更注重于效率,理论上所需时间以及相应的法律费用就会减少。当然,仲裁成本低不是绝对优势,这要取决于进行仲裁的司法区及所适用的程序法。其次,相比于争议解决成本,当事人可能更重视仲裁裁决的普遍可执行性。通常法院判决难以在国际范围内流通,迄今也还没有一个被广泛接受的国际条约可基本解决这一难题。而仲裁裁决由于《纽约公约》的缔约国数量优势,可以在世界上绝大部分国家得到承认和执行,这对跨境商业交易而言,尤为重要。

多元争议解决方式中,最有代表性的就是诉讼、仲裁与调解。虽然当事人会基于交易的不同、争议的不同、争议解决的个案体验不同,选择上会有不同尝试,但就总体而言,当事人的选择是理性的。这三种方式中,一方面,仲裁与诉讼相比,仲裁的价值基础根源于其契约性,而不像诉讼根基于国家公权力。仲裁协议的达成、仲裁请求的提出、仲裁员的选定、仲裁庭的管辖权及其审理范围、仲裁程序的进行、仲裁程序及实体问题的法律适用等仲裁的各个环节,均取决于当事人之间的约定。仲裁实践中大部分情况下,仲裁庭审理当事人之间的纠纷,最重要的是发现当事人在有效合同中的真实意图并实现其合法意图。这个意图不是当事人的主观心态,而是合同条文与文字所表达出来的意图。而且,发现当事人的缔约意图之后,更要以有助于实现当事人的合法意图为目标。这一过程中,合同解释首用的方法是文义解释。也就是说,合同用语应依其上下文按其通常含义加以善意地理解。当合同的字面意思不止一个时,还可基于当事人的缔约目的,参考谈判资料,商业合同则尤应考虑交易习惯,作出新的界定,从而找到其最合理的含义。从这个意义上看,所谓支持仲裁,或者说有利于仲裁、仲裁友好,不是司法对仲裁的让步或恩惠,更不是法院的自由裁量,而是遵守当事人意思自治原则、尊重契约自由所必须的。在契约论者看来,仲裁是争议双方借助第三方的理性对争议事项重新作出安排。另一方面,仲裁与调解相比,调解结果更依赖于当事人的直接同意。作为第三方的调解员是说服者、撮合者,不是裁判者,其任务是激发当事人自身的和解理性,调解是调解员主持下的当事人协商,调解协议的达成像合同一样,由当事人自行完成。这就决定了调解用于解决争议,成功的约束因素要远多于仲裁。虽然2018年《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(即《新加坡公约》)赋予了调解协议的可执行性,但国际商事调解实践远远不及国际商事仲裁。

尽管仲裁的价值基础具有实用主义的成分,但人们不必担心如果有朝一日2019年《承认与执行外国民商事判决公约》像《纽约公约》一样得到普遍接受后,仲裁会失去生存空间。中外实践都可说明此点。欧洲联盟理事会和欧洲议会2000年制定《民商事管辖权及判决承认与执行条例》(又称《布鲁塞尔条例》)以来,仍然保持了仲裁领域的国际领先地位,并没有因为欧盟内部民商事判决的自由流通而导致仲裁走向枯萎。同样的例子是我国内地与香港,虽然有2006年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(2008年生效)、2019年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》(2024年生效),法院判决在两地间实现了互通,但这并没有影响内地与香港成为世界上仲裁活动最活跃的地区之一。这也正说明,仲裁的繁荣自有其深层社会、经济、文化原因。当事人之所以选择仲裁,一国之所以支持仲裁且相信它不会破坏该国法律的统一性,是因为仲裁制度尊重合同,从而有利于稳定当事人的预期、鼓励交易,有利于减少违约并维持商业秩序。这些因素正是良好营商环境所需要的。也正因如此,世界银行将替代性纠纷解决的效率和质量作为评价一国营商环境好坏的重要指标。从根本上讲,仲裁之所以存在并发扬光大,是因为它满足了当事人对争议解决的多元需求,即通过当事人自愿选择的程序及裁判者,兼采诉讼与调解所长,在不违背社会公共利益和尽量不动用公共权威、不花费公共财政的情况下化解分歧,从而实现商业市场的有序运转及资源的合理配置,使当事人和社会都能得到较大收益或避免较大损失。仲裁这种独特的社会冲突救济方式,以充分的当事人意思自治为核心,使个体利益和社会利益在最大化的基础上得到平衡,正好契合于商事交易的多样性、尊重合同和商业社会自我调节的需要。由伦敦玛丽女王大学进行的关于仲裁的著名调查中,或作为独立选择,或与ADR结合使用,仲裁始终被受访者当作解决跨境纠纷的首选机制。而在考量选择仲裁地时,排在首位的因素是“地方法院和司法机构对仲裁提供更大的支持”(56%)。这也从侧面印证了司法支持仲裁的现实意义。



二、替代诉讼:公正的不同维度

历史地看,支持仲裁并不是因为仲裁比诉讼更能体现公正。相反,法理上公认法院是维护社会公正的最后防线。在这一点上,仲裁无法企及诉讼。早在1977年由日本京都大学法学部完成的一次舆论调查中,对于“请举出社会上最公正最值得信任的机构”的问题,46%的人举出法院,居榜首;7%的人举出地方自治体,居次席;仅3.6%的人举出中央政府、国会。仲裁机构甚至未被单独提及。而在上文提及的国际仲裁调查中,受访者选择仲裁地所看重的诸多因素中,司法支持仲裁的程度排第一位,其次是“增加当地法律体系的中立性和公正性”(54%)。值得注意的是,这里受访者只是要求仲裁地的法律体系增加公正性,而不是要求仲裁本身。从各国仲裁立法看,很难断言法律赋予仲裁作为公正守望者的角色。可以说,鼓励当事人选择仲裁,并不是因为同类情况下仲裁比诉讼更公正。这从以下几个方面的比较不难看出:

1.裁判者的资格条件。仲裁界常言仲裁的好坏取决于仲裁员,仲裁员制度居于仲裁的核心。但世界上大部分国家对仲裁员的任职条件并无特别要求,在欧美国家,通常具有完全行为能力的自然人,就可以成为仲裁员。我国对仲裁员资格的要求堪称世界最严格,但客观说来,也并不严于本国法官。按照《仲裁法》,仲裁员不都要求必须通过国家统一法律职业资格考试及参加统一职前培训,甚至有一部分仲裁员也只要求“具有同等专业水平”。而且,第一次以仲裁员身份裁决纠纷时,大部分国家或地区也不要求其经过见习或培训阶段。如果仲裁以实现实质公正为最高目标,那这样的仲裁员制度未免不够严谨。

2.审级制度。“一裁终局”是仲裁的基本制度,一般不存在上诉和申诉。但民事诉讼中,审级制度是各国法律的普遍规定,我国实行四级两审终审制,更多的国家实行三审终审制,没有一个国家像仲裁一样以“一裁终局”为诉讼法原则。如果说仲裁的公正性强于诉讼,未免太没有说服力。相反,这恰恰说明,相比于诉讼,仲裁是另有侧重。正如有学者指出,仲裁最大的好处在于取消了纠正司法错误的上诉程序,能尽快了结当事人之间的争议,裁决终局性给当事人带来的潜在利益比上诉程序带来的利益大得多。

3.证据规则。相比于诉讼,仲裁证据规则是比较简陋的,不利于仲裁庭认定案情。即便国际律师协会(IBA)发布过《关于国际商事仲裁中取证的规则》,其作为国际软法在仲裁界得到广泛好评及运用,但与国内民事诉讼证据制度相比,其完备性不能相提并论。《仲裁法》中关于证据制度的规定只有区区几条,仅涉及举证与仲裁庭取证(第43条)、鉴定(第44条)、当庭质证(第45条)、证据保全(无涉外因素的国内仲裁第46条、涉外仲裁第68条),而2024年生效的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》),仅专设的第六章“证据”,就有19个条文规定证据问题,更为丰富全面。在调查取证上,作为国家审判机关,法院掌握公权力,力量更强;而仲裁的民间性,使得其取证更依赖相对方的自愿配合。

4.审理方式。在这一点上,法院与仲裁对比鲜明。诉讼案件以公开审理为原则,以不公开审理为例外。仲裁则与之相反,以不公开审理为原则,除非全体当事人均同意或请求公开审理,且仲裁庭也同意。法院的判决书,原则上是公开的,而仲裁程序不仅本身具有保密性、私密性,仲裁裁决书一般也是不公开的。审判公开是现代宪政的一个原则,有助于实现司法公正。仲裁的这一特性,使当事人尽可能在不受社会注目的小范围内解决彼此之间的纠纷,最大限度地保护当事人不想公开的经营秘密,如产品成本与价格、技术秘密、企业面临的财政困难、客户资料,等等,有助于促使当事人平和而迅速地解决争议,不激化矛盾,为当事人继续合作留下可能性,使争议对双方潜在利益的影响减至最少。

5.监督机制。仲裁行使的不是公权力,对其监督主要通过仲裁裁决的司法审查机制来实现。仲裁机构的内部监督、仲裁的行业监督,主要是实施机构纪律、职业伦理规范,本质上仍然是自律的范畴。有争议的是行政监督,如《仲裁法修订草案》第23条,给了外界以行政将以“有形之手”强力干预仲裁的印象,在国际上并不多见。而诉讼中,对法院、法官的外部监督以及通过诉讼法本身即可实现的上诉、申诉、复议等审判监督、检察监督。可以说,在对公正的追求和投入上,诉讼远远超出仲裁。近半个多世纪以来,各国主要是通过对仲裁裁决的有限司法审查来处理司法与仲裁的关系,监督寓于支持,法院倾向于执行裁决并对裁决的审查事项原则上愈来愈限于程序事项或进行形式审查,保留的介入范围越来越小,表明了法律及司法支持仲裁的发展趋向。正如联合国贸易法委员会秘书处在评论《示范法》关于法院司法审查范围时指出,仲裁协议的当事各方有意识地决定排除法院的管辖权,特别在商事案件中,他们宁可要作为权宜之计的最后定局,也不要旷日持久的法院争斗。基本上,在仲裁司法审查中,法院仅维持对仲裁的最低限度的正当程序要求,除非个案严重违反社会公共利益,一般不会轻易撤销或不予执行仲裁裁决。

这里有必要单独就裁判依据问题展开讨论。同为裁判者,法律对仲裁员和法官的要求,是有较大区别的。依法仲裁与法官判案更为接近。以我国现行《仲裁法》《民事诉讼法》为例,巧合的是,均为第7条。前者规定,“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”后者规定,“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。”从其用语不难看出,立法者对二者的期许不同。法官判案必须以事实为根据、以法律为准绳,而仲裁员是根据事实、符合或者说不违反法律,公平合理地解决纠纷。即使都在适用相同的法律,仲裁员在结果公平合理的导向下,有更灵活的空间,其不受制于严格的法律思维,而是更多地衡诸商业实践、交易背景。而在友好仲裁(Amiables Compositeurs)中,仲裁庭依当事人的明示授权或法律明文规定,无须根据严格的法律规定,而是按照公允及善良原则和商业惯例对纠纷进行裁决。这类仲裁与法官作出实体判决就差异更大了,仲裁员可以不援引法律,仅需遵循公允及善良原则和商业惯例。

国内外仲裁实践也充分反映了这一特点。在近代早期的英国,商人们并不希望法院通过普通法解决他们之间的纠纷,相反,他们转而诉诸于仲裁,因为仲裁员能够运用商人所熟知的市场“法律”和习惯(“Laws” and Practices)为其定分止争。在国际商会仲裁中,当事人有权自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则。当事人没有约定的,仲裁庭将适用其认为适当的法律规则。仲裁庭应考虑当事人之间的合同的规定以及任何有关的贸易惯例。只有当事人同意授权仲裁庭担当友好调解人或以公平合理原则作出裁决时,仲裁庭才有此权力。国内主流仲裁规则亦有类似规定。如2024年施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第52条规定,仲裁庭应当根据事实和合同约定,依照法律规定,参考国际惯例,公平合理、独立公正地作出裁决。当事人对于案件实体适用法有约定的,从其约定。当事人没有约定或其约定与法律强制性规定相抵触的,由仲裁庭决定案件实体应适用的法律或法律规则。2022年施行的《北京仲裁委员会仲裁规则》第69条规定,仲裁庭应当根据当事人选择适用的实体法对争议作出裁决。当事人未选择的,仲裁庭有权根据案件情况确定适用的法律。根据当事人的约定,或者在仲裁程序中当事人一致同意,仲裁庭可以依据公平合理的原则作出裁决,但不得违背法律的强制性规定和社会公共利益。在任何情况下,仲裁庭均应当根据有效的合同条款并考虑有关交易惯例作出裁决。

现代法治社会,任何争议解决的法律程序,不可能完全忽略公正诉求,也不可能完全忽视效率诉求。当事人选择仲裁而不是选择诉讼等争议解决方式,是崇尚意思自治,但没有任何证据显示仲裁当事人不看重公正。然而上文的论述表明,作为纠纷解决程序,如果仲裁追求的公正与司法公正是同一含义,那在现有的法律框架下,对仲裁制度而言根本是不可能完成的使命。这只能说明,不同于诉讼的仲裁,另有价值取向。公正与效率均为诉讼与仲裁的理想目标,二者各有侧重,也不都是绝对的非此即彼的紧张关系。在公正——效率的二元视域下,如果这两个价值产生冲突且不能避免,显然,诉讼取向于公正,仲裁取向于效率,是符合现代社会争议解决领域现状的合理理解。所以,并非仲裁不以公正为终极目标,相比于诉讼公正,仲裁公正体现的是不同维度的公正。

效率取向并不意味着仲裁机构和仲裁员必然以营利为目的。仲裁的效率原则通常是指:第一,速度。正所谓迟到的公正无异于抹杀公正,仲裁程序有效运作,所提交的争议得到快速解决,是效率原则的基础,否则仲裁的任何优势都因而失色。当然,效率不单是快速,而是指仲裁员接受委任后能付出当事人合理期望的时间、精力,没有不必要的拖延,在合理时间内及时作出裁决。第二,不导致额外的成本。仲裁庭的效率越高,当事人承受的成本就可能越低。不过,任何争议的解决都有一定成本,费用低不当然是仲裁的优势,正如英国《1996年仲裁法》的表述,准确说来应该是不花费不必要的费用。另一方面,仲裁庭进行仲裁程序所采取的审理措施及所作裁决,应有利于减少当事人在本案中蒙受的损失,并应尽可能考虑到当事人的未来利益。最后,符合正当程序要求。仲裁当事人并非只是一味求快,他还要求裁决结果在法律上的安全性,这意味着仲裁庭应该做到程序公正,如仲裁员中立、当事人各方受到平等对待并获得合理的陈述案件的机会等,这既是仲裁的本质要求,也正是《纽约公约》等国际条约和一般国内法、仲裁规则的要求,如果仲裁裁决因违反正当程序被撤销或不予执行,仲裁程序的效益无疑归零。

在仲裁员的权力来源于当事人选择的情形下,只有取向于效率,作为民间或私人的争议解决方式的仲裁,才有可能在多元争议解决机制中更多受到理性当事人的欢迎。正如学者所观察到,“各种治理机制中,私人仲裁试图更多地依靠习俗,寻求妥善的办法解决纠纷,而不是非要证明谁对谁错并相应地实行处罚,这样虽然缺乏法律实施的效力,但可节省不少时间和精力,有助于营造一种非对抗性的工作环境,促进生产率的提高。”“一种治理机制越是效率促进型,它就越有可能生存并占据广阔的交易域。”



三、何以救济:纠纷重整还是裁决出错

人们对于仲裁,有一个常见但需要认真对待的疑虑:仲裁实行“一裁终局”原则,一旦仲裁裁决“出错”,尤其是实体问题“出错”,何以救济?通常而言,裁决作出后,如当事人发现或认为裁决存在“错误”,可视情况进行补救:(1)申请对裁决书进行补正。这种情形主要是针对裁决书中出现文字、计算错误或仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,当事人可以申请仲裁庭予以更正、解释或者作出补充裁决。这一情形也可能涉及争议的实体问题,但不涉及实质性正误判断,属轻微或形式错误,理论和实践中对其救济并无争论,一般仲裁法也有相应规范,如《示范法》第33条、我国《仲裁法》第56条。(2)申请撤销仲裁裁决。对裁决不满的当事人可以向管辖法院申请撤销仲裁裁决,这是“一裁终局”的例外。《示范法》第34条将此定性为对仲裁裁决的唯一追诉。当代各国仲裁立法一般也规定了仲裁裁决撤销制度,如我国《仲裁法》第58、70条分别规定了无涉外因素的国内裁决及涉外裁决的撤销事由。(3)请求不予执行仲裁裁决。在执行程序中,被执行人(及按照一些国内法特殊情况下有利害关系的案外人)可以请求执行法院不予执行本国或外国仲裁裁决。如《示范法》第36条、《纽约公约》第5条均有内容相同的规定,我国《仲裁法》第71条以及《民事诉讼法》第248、291、304条也分别规定了国内裁决、涉外裁决及外国裁决的执行问题。前开(2)(3)两种情形,即为法院对仲裁裁决的司法审查。问题在于,各国法院在对仲裁裁决进行司法审查时,除涉及公共秩序或公序良俗、社会公共利益这种特殊情况外,普遍只作形式审查,而不审查争议实体问题的判断正误。我国法院对国内裁决审查时,虽然涉及“裁决所根据的证据是伪造的”“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据”两项实体事由,总体上仍属于形式审查,并不对裁决的实体公正性进行评价。因此,当代仲裁法中仲裁裁决的撤销及不予执行制度并不能完全回应当事人对仲裁公正性的疑虑,但足够暗示当事人:所谓商事仲裁,就是游戏规则来自合意,在给定的仲裁规则之下,除非仲裁程序出现不可挽回的重大瑕疵以及个案出现严重的实质不公正,不论胜负,双方均应接受。

更重要的是,错误裁决应该如何界定,标准又是什么?通常说来,所谓错误裁决,主要不是指上文第一种因疏忽而产生的打印、印刷、誊写、计算、漏裁等错误,而是指仲裁庭对裁决结果判断上的“错误”。这种指称常见的情形有以下几种:(1)裁决结果出乎当事人预期。排除涉嫌违反正当程序且应避免的突袭裁判,通常是裁判结果不同于当事人对纠纷及应适用法律的认知,有时候甚至只是当事人主观上不愿接受。(2)基于枉法仲裁、虚假仲裁作出的裁决。这已超出一般裁决出错的限度,涉及刑事犯罪,受害人在民事方面可以基于仲裁司法审查中的社会公共利益条款得到救济。(3)基于所适用的法律,裁决结果与法院的同类案件甚至其他同类仲裁案件显著不同。一般所谓错误裁决主要就是指这一情形,特别是仲裁程序本身无大的瑕疵时。

如上文所主张,仲裁的效率取向强调的是程序公正,不仅仲裁机构、仲裁庭把程序公正当作头等大事,法院对仲裁裁决的审查也主要聚焦在程序事项,但这并不是说实体公正对仲裁无关紧要,恰恰相反,即便不影响裁决的效力,实体公正的缺失无疑会严重打击当事人选择仲裁的信心,削弱乃至毁灭社会对仲裁的信任。不过,仲裁实体公正是在重视效率的“一裁终局”中实现的,不是因为存在司法审查,而是依赖仲裁自身追求公正和消解裁判偏差的内在质素。这是因为:其一,仲裁是当事人协议选择的自主及自治的程序。当事人可以选择自己信任的仲裁员,而且,仲裁机构是民间性组织,并不享有强制管辖权,仲裁机构和仲裁员的声誉和能力的社会评价如果较低,则会被“仲裁市场”淘汰。也就是说,契约性是仲裁效率及裁决公平合理的保证。其二,充分的程序公正必然导致实体公正的实现。美国学者罗尔斯曾将程序正义分为完美的程序正义(Perfect Procedural Justice)、不完美的程序正义(Imperfect Procedural Justice)以及纯粹的程序正义(Pure Procedural Justice)三种形式,并极力强调了纯粹的程序正义的价值。所谓完美的程序正义,指程序正义的实现不仅需要一个关于公平划分的独立标准,还需要设计出一个能够实现这一标准的程序,例如让切蛋糕的人拿最后一块蛋糕就是平等分配蛋糕的最佳办法;所谓不完美的程序正义,指虽然存在公平划分的独立标准,但是无法设计出实现这一标准的程序,例如刑事审判中,即便法律和程序被严格遵守和执行,但错误的判决结果依然可能发生;纯粹的程序正义,强调程序的公平性,不去考虑公平划分的独立标准,因为这一标准并不存在,即只要程序正确,结果就必然正确,例如在赌博中,如果参与者对收益的期望为零,没有人作弊,加之程序的进行是自由且公平的,那么不管结果如何,这场赌注就是公平的。由于完美的程序正义难以实现,而不完美的程序正义中的正确结果又存在偶然性,以程序公平为核心的纯粹的程序正义更值得推崇。仲裁追求的恰恰是程序的正当性,一旦程序正当,结果也就正确。因此,这也就不难理解,各国关于仲裁司法审查事项的规定,主要在于正当程序。在仲裁这个自主程序中,正当程序主要就是指裁判者中立、独立,当事人地位平等且受到平等对待,当事人有充分陈述案件的合理机会。而且仲裁程序对当事人而言是高度透明的,极端的情形,如仲裁庭表面上遵守了正当程序,但却徇私曲解、武断裁决,应该极难出现。为了这种极端可能性,否认仲裁的契约性和裁决的终局性,相当于摧毁了整个仲裁制度。最后也是最重要的一点,一般意义上,仲裁谈不上存在实体错案。仲裁的两大支柱是仲裁员和仲裁的契约性特点。仲裁员通常为当事人选出的素孚众望、人品学识俱佳的专业人士,从仲裁的契约性看,仲裁就是当事人依靠自己的理性不能自行解决分歧,而借助其所信任的仲裁员对争议事项予以重整。在此意义上,仲裁更像是商业制度。这就像不同的人在市场上购买同一件商品,由于议价条件与能力不同,付出的价格不同,只要经营者没有实施欺诈、胁迫等行为,只要不存在重大误解和显失公平的情形,是不能断言因为有人出价高所以买卖关系存在“错误”,是无效或者可以撤销的,哪怕一方在得知真相后心生懊悔甚至恼羞成怒。

在我国,由于缺少市场经济和私法自治传统,当事人意思自治观念尚未深入人心,在仲裁中片面强调“以事实为依据、以法律为准绳”或“有错必纠”原则,尤其裁决作出后,似乎通过行政或诉讼获得的结果是仲裁程序之外衡量裁决公正与否的标准。这显然是不当的。有意义的应该是倡导,在对仲裁建立合理认知的基础上选择仲裁,在熟悉仲裁的基础上运用仲裁。这样才能真正地感受仲裁的魅力。像《仲裁法修订草案》那样主张加强行政机关对仲裁机构、仲裁员的监督来实现仲裁公正,对仲裁而言是舍本逐末。



结 语

市场经济、合同自治是当事人选择仲裁的深层原因,也是司法支持仲裁的社会经济基础。支持仲裁是一个体系性问题,不仅涉及司法,也涉及其他政府机关,但法院通过仲裁司法审查活动,为仲裁制度及实践的取向作出外部规范和导引。仲裁以其契约性的特点,使得其更加注重追求纠纷处理结果的公平合理,盲目类比司法公正,不利于推动公众信任仲裁;不能充分正视仲裁的特性,只会给仲裁带来负面的公信力负担。

仲裁的契约性和国际性特点,决定了各国对仲裁持支持态度。在目前全面开放的语境下,鼓励外贸、吸引外资,改善营商环境还离不开仲裁。而仲裁业的发达,也为我国法律人参与国际商业纠纷解决,提升我国商事法律及司法的影响力,提供了重要途径。因此,为我国仲裁营造一个宽松发展的环境,使我国成为国际仲裁优选地,应是一个优先考虑的目标。


END

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