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李永军 中国政法大学民商经济法学院教授
本文将发表于《政法论坛》2025年第1期
按照破产法一般理论及包括我国破产法在内的绝大部分国家的破产法之规定，在债务人破产时，被债务人占有的属于他人所有的财产之权利人或者占有人有权取回。但是，各种名义所有权人是否享有这种权利？如果不享有取回权，那么其名义所有权在破产法上如何实现？随着我国民法典的实施及最高人民法院关于民法典诸多司法解释的陆续颁布，改变了诸多制度的设置，增加了许多“名义所有权”，那么这些名义所有权人在破产程序中享有取回权吗？在回答上述问题之前，首先需要回答：这种名义所有权与《民法典》第146条规定的“虚假法律行为”是否冲突？其次，不同名义所有权在制度构造上各不相同，在破产法上实现的途径也会有所差别。需要讨论和研究的主要问题有：（1）所有权保留买卖中的出卖人，在买受人破产的时候，应该如何实现权利？包括我国破产法在内的各国破产法一般都认可其行使取回权，但是，我国民法典把所有权保留买卖设计成了“名义所有权保留”。那么，在买受人破产时，其所有权保留人还能行使取回权吗？另外，当出卖人破产的时候，买受人享有什么权利？也许第二个问题才是需要重点讨论的问题——因为我国民法典做出了一种完全违反一般所有权理论和原则的所有权保留规范制度。（2）在我国民法典上的所有权保留制度的规范设计中，区分登记与未登记所有权保留而定其效力。那么，登记与未登记所有权保留在破产程序中权利实现路径上有何差别？（3）在买受人破产的时候，出卖人在民法实体法（合同法）上享有的合同解除权与买受人的管理人根据《破产法》第18条享有的合同继续履行或者解除的决定权，哪个优先适用？（4）在信托关系中，受托人作为名义所有权人，在其破产的时候，委托人如何行使其实质所有权？（5）让与担保中的名义所有权人（债权人）在让与人破产的时候，其权利行使路径是什么？（6）在间接代理中，委托人、受托人或者第三人破产的时候，各方的权利行使路径是什么？特别是在我国民法典合同编中，受托人的披露义务是任意的还是强制性的？（7）在破产程序中，无论名义所有权人行使取回权还是别除权，如果标的物灭失而有替代物时候，物权法上的“物上代位性”在破产程序中能够适用？本文将围绕上述所列问题展开论述，但论述的顺序会与提出问题的顺序有所不同，有的可能要合并阐述。
名义所有权并不是真正的所有权，仅仅是双方当事人通过约定让对方为了某种特殊目的而享有所有权。例如，让与担保中，受让人虽然受让了所有权，但他不能真正行使所有权人的权利，仅仅是以所有权人的名义享有担保物权，否则就构成违约从而承担违约责任。但问题是：我国《民法典》第146条第1款明确规定行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。那么，名义所有权交易是否属于“虚假的意思表示实施的法律行为”？对此，立法机关的学者对此的解释是：一般而言，虚伪表示在结构上包括内外两层行为：外部的表面行为是双方当事人共同作出与真实意思不一致的行为，也可称作伪装行为；内部的隐藏行为则是被隐藏于表面行为之下，体现双方真实意思的行为，也可称作非伪装行为。比如，双方名为买卖实为赠与，买卖并非双方的真实意思表示，属于表面行为或伪装行为；赠与是双方的真实意思表示，属于隐藏行为或者非伪装行为。本条第1款是对双方以虚假意思表示作出的民事法律行为效力的规定，即行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。之所以对通过虚伪表示实施的民事法律行为的效力予以否定，是因为这一“意思表示”所指向的法律效果并非双方当事人的内心真意，双方对此相互知晓，如果认定其为有效，有悖于意思自治的原则。问题恰恰在于：既然上述解释是正确的，那么，中国民法典上规定的所有权保留买卖、融资租赁合同中的出租人的所有权、司法解释规定的让与担保等不恰恰应该是无效的吗？或者说，我国民法典与司法解释恰恰通过第146条否定了所有权保留制度中的所有权，而是认定了“隐藏的法律行为”是“担保”？
我们先来看看虚假法律行为制度的发源地——德国民法典及民法理论对此的解释。德国学者认为，虚假行为是指表意人和表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人“一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。”虚伪行为中，意思表示只是一个外壳，而且表示受领人对此表示同意。但双方当事人均没有受到法律约束的意思。这一点相当重要：双方均无受意思表示约束的真实意图，正是这一点，将虚假法律行为同很多相似的制度区分开来。
首先，虚假法律行为不同于现在司法实践中大量存在的所谓“名实不符”的法律行为，例如，合同双方当事人本来意愿是订立一个借款合同，但由于不了解借款合同的法律构成，却将合同订立成了一个具有融资租赁合同本质构成要件的合同。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第15条规定，只能按照融资租赁合同来认定双方合同的性质。正如德国学者所指出的，双方当事人指出他们所想达成的法律后果，但在其法律归属上有误，不属于《德国民法典》第117条规定的无效虚假行为。对有关合同进行法律评价，必须依据合同的全部内容，而不是由当事人所使用的称呼决定的。但是，这里根本不存在虚假法律行为问题。因为：（1）双方当事人没有用租赁合同掩盖融资租赁合同的意图，至少双方没有“通谋”；（2）被掩盖的融资租赁合同也许并非是当事人想要的结果。需要特别指出的是，我国民法典及司法实践并没有明确指出：当事人如果对于认定不认可，可以通过意思表示瑕疵（认识错误）请求法院撤销。司法实践似乎认为，被法院认定的这种实质法律关系是当事人必须接受的。也许最高人民法院的上述司法解释应当明确规定，对于法院认定的实际民事法律关系，当事人认为不符合其真实缔约意图的，可以请求人民法院撤销。
在理解上述虚假法律行为的理论之后，我们再来看看我国民法典上的“所有权保留买卖”是否属于虚假法律行为的问题。在传统民法上，“所有权保留买卖”保留的是真正的所有权，因此，在德国、法国、日本，甚至我国台湾地区“民法（典）”上，根本不需要讨论是否虚假的问题——无论在形式还是在实质上，出卖人保留的都是真正的所有权。但在我国民法典上，却将“所有权保留买卖”设计成了真正的担保物权而将所有权保留规定成了“徒有其表的假象外观”。那么，“所有权保留买卖”是否属于虚假法律行为呢？笔者认为，所有权保留买卖根本不属于第146条之管辖的范畴，因为：（1）从我国《民法典》第641条之规定看，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。这种约定显然不是买卖合同双方当事人以所有权保留的方式掩盖担保的真正目的，他们无需掩盖——它确实有担保的客观功能。（2）如果他们欲设计为担保，我国民法典专门有动产抵押且可以登记，更无需专门以所有权保留为形式来掩盖担保的真正意图；（3）我国民法典将所有权保留的形式和担保的功能一起进行了规范，明文认定了其实质功能，也不存在再认定被所有权保留掩盖的隐藏的行为的效力。因此，其不属于虚假法律行为。融资租赁合同与所有权保留买卖合同一样，显然也不属于虚假法律行为的范畴。
信托行为是否属于虚假法律行为呢？从历史上看，信托制度起源于英国中世纪。它自产生时起就是为逃避国家法律对私人自由处分财产的限制而发展起来的一种脱法色彩很强的制度，曾长期被法院视为非法无效的行为。后来由于社会经济发展的客观需要才逐渐得到衡平法的承认不得不承认，信托实践中，确实存在各种各样的问题，包括虚假信托等。因此，我国各级法院与信托相关的交易之效力的认定都极为谨慎。对于但从正当的信托关系来看，很难将信托行为纳入到虚假法律行为的范畴中来。对此，德国学者指出，信托法律行为与虚假法律行为不同。尽管就其法律地位而言，受托人不能为自己利益而只能为委托人的利益实施行为。但就法律交往而言，原则上受托人与自权人的地位相同，也即受托人在信托转移中所享有的权利与所有权人相同。信托关系中，之所以被人容易误解为虚假法律行为，原因就在于所有权转移中的所有权归属问题。例如，按照我国《信托法》第15-16条之规定，信托财产即使转移给受托人，在受托人破产的时候，也不属于受托人所有的财产从而划归破产财产。因此，就有理由认为：转移所有权属于不真正的转移所有权。对此，德国学者认为，“转让行为并非虚假行为，因为虽然在与第三方的关系中确实如此表现，但各方也确实希望实现表示的法律效果。”可以这样理解信托行为：尽管转移所有权具有某些特殊情形，但是，转移所有权的效果是真实的，双方当事人确实也围绕所有权转移而成立信托关系并享有权利并承担义务。因此，不具有使得所有权转移不发生任何效果的意思，恰恰相反，转移所有权是双方权利义务的核心。在受托人（名义所有权人）破产时，该信托财产不属于破产财产，应当由真正的所有权人——委托人按照破产程序行使取回权。
另外，在间接代理关系中，是否存在虚假法律行为问题呢？间接代理与代理有极大的差别，因此，在大陆法系国家的民法典中，一般不将其作为代理关系对待，从而它不是代理的分类。尽管我国从1999年的合同法到2020年的民法典规定了间接代理，但从我国民法典的规范结构上看，也可以得出与大陆法系国家相同的结论。因为，从规范结构上看，我国民法典的规定特色是：（1）代理规定在总则编；（2）委托合同与间接代理规定在合同编，而且间接代理直接规定在委托合同之中。这就说明：直接代理与间接代理不是同一种代理——没有共同的种概念。间接代理的特点是：它是有授权的，但是，受托人不以委托人的名义与第三人从事法律行为，而是直接以自己的名义与第三人为法律行为。那么，它是否涉及用一个形式上的法律关系去掩盖一个真实的交易关系的虚假法律行为问题呢？对此，德国学者认为，虚伪表示需要与间接代理行为（Strohmanngeschäft）相区分，后者的特点是在外部关系中由“间接代理人”（Strohmann）进行的交易，其意图是在内部关系中将法律效果转移给另一个人（幕后人）。间接代理行为与虚伪行为的区别在于后者的关键要素是“只是假装”（Nur Zum Schein）。在虚伪行为中，双方都不希望产生他们所表示的法律效果，他们只是伪装相应的法律效果意思。根据《德国民法典》第117条第1款的规定，该法律行为是无效的，且不会产生法律效果。然而，间接代理行为的情况则不同，在这种情况下，行为的经济后果确实会影响其他人，即指派“间接代理人”的“幕后人”，但这仅在约定的法律效果确实产生时才成立。因此，“间接代理人”的表示必须是严肃认真的，他需要有效的法律行为来实现其经济计划。即使最终的权利和义务应当归属于“幕后人”，“间接代理人”也具有必要的法律效果意思。“例如，H急需资金，但银行不再向他提供贷款，因此他请求他的朋友S向银行申请贷款，然后将资金作为贷款转让给他。H承诺承担S在与银行签订的合同中的所有义务，特别是偿还贷款的义务。如果按照这种方式处理，那么银行和S之间的贷款合同就并非虚伪行为。S希望达成有效的合同，以获得他打算转让给H的贷款金额的权利。这是一个典型的间接代理行为，在与银行的关系中，只有S享有权利，同时也负担义务（包括偿还债务）。”
让与担保是否属于虚假法律行为呢？对此，日本学者指出，让与担保使人首先想到的就是虚假法律行为问题，但是，在日本不存在关于让与担保无效性的争论。从让与担保制度看，它并不具备虚假法律行为的构成要件：双方转移所有权的目的非常明确——担保。因此，它在外在形式与实质目的之间都是公开的和清楚的。但是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第68条规定的一种情况则属于虚假法律行为，即债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，回购对象自始不存在的，属于虚假法律行为。在这种情况下，被隐藏的真正的交易就是借款行为。
在这里主要是涉及两个基本的问题：一是所有权保留买卖的根本性质是什么？二是在破产法上如何行使权利——取回权还是别除权的问题。
（一）保留所有权买卖的性质
从传统民法的理论和立法看，所有权保留买卖实际上是在债权与物权之间的一个结合点，买卖双方在债权与物权上享有各自的权利。从物权的视角看，所有权保留买卖有以下特征：（1）保留所有权实际上是“所有权附条件转移”的买卖，是“交付转移所有权”的例外。是所有权的转移是附以价金的全部支付为延缓条件而进行的。（2）在所有权转移所附的条件成就之前，卖主仍然是真正的所有权人，并且是物的间接占有人。（3）买受人获得了对标的物的占有和收益，其占有不仅受到物权法的保护，而且该占有可以对抗保留所有权的出卖人。从债权的视角看：（1）出卖人不仅对于买受人有一般买卖合同上的价金请求权，而且买受人不履行义务，他可以解除合同并取回标的物；（2）买受人则享有一种期待权，即支付价金或者履行其他义务而获得标的物所有权。可以说，传统民法上的所有权保留所保留的是一种真正的所有权而不是担保物权，尽管在功能上有担保作用。
从我国《民法典》第641-642条之规定看，该两条在规范体系上似乎存在很多矛盾和需要融贯解释之处。首先，从第641条的两款规定看，就很难与物权法体系相互融合，似乎是另外一个体系中的“故事”。先来看第1款之规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”从该款规定看，似乎与传统民法理论一致——标的物所有权属于出卖人（具有所有权人的地位）。但是，该款规定如果与第642条规定联系起来却令人疑惑——该条规定：“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（1）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（2）未按照约定完成特定条件；（3）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”从这一条规定看，出卖人不是所有权人了——不能行使真正所有权人的权利：物上返还请求权，而是担保物权。好像他就是让与担保中的名义所有权人。那么，真正的所有权人是谁呢？是买受人吗？从我国民法典之规定看，似乎不能得出这种结论——买受人仅仅是合法的占有人，但不是真正的所有权人。因此，在这一点上，我国民法典确实存在疑问。
如果再看第641条第2款，则令人疑惑：如果保留所有权未经登记，则不能对抗善意第三人。这无论如何都不能不让人疑惑。对此，笔者认为，在保留所有权买卖中，出卖人应当根据第641条第1款之规定，享有真正的所有权。在买受人不履行债务的时候，应允许其行使真正所有权人的取回权。但是，也可以与买受人协商而进行结算式清算，从而实现担保功能，而不是像第642条规定的这样，取回的时候还要与买受人协商。否则，真正所有权就成为“真空”。
（二）所有权保留买卖的当事人在破产程序中的权利
按照大部分国家的破产法立法和理论，在买受人破产的时候，出卖人肯定是通过取回权来实现其保留所有权的权利的。例如，在德国，在所有权保留的情况下，当买方破产时，如管理人不愿履行买卖合同，卖方就可以基于保留的所有权请求取回。我国台湾地区主流学理认为，出卖人享有取回权。在英国破产法理论和实践中，所有权保留的出卖人能够被法院支持取回货物。
在我国民法典之前，主流理论并不认为保留所有权买卖属于担保。因此，在破产理论和实践上，几乎都认为，在买受人破产的时候，所有权的出卖人可以就标的物行使取回权。但是，在2020年民法典颁布后，其将所有权保留的性质做了实质性改变，故对于所有权保留买卖在破产程序中的行使应重新考虑。
从一般理论和逻辑出发认为，在所有权保留买卖中在买受人破产的时候，出卖人应享有对标的物的所有权。因为：（1）对于破产财产来说，只有属于债务人的财产才构成破产财产，才能进行破产分配。而所有权保留之约定保留的就是出卖人仍然享有买卖标的物所有权，虽然交付给了买受人，但所有权的转移并没有具备所附的条件，根本就没有转移到买受人。如何能够认为出卖人享有担保物权从而实行别除权？（2）如果承认出卖人仅仅在破产程序中享有别除权，那不就等于说出卖人在自己所有的物上享有担保物权吗？所有人担保在诸如德国等国家的民法典上是可以成立的，但是，在我国目前的民法典中是否能够成立是一个问题。更重要的是：如果设立这种担保，必须有合意（德国法上必须有物权合意，法国、日本法上必须有债权合意）。那么，成立所有人担保的合意在哪里？笼统的说，在所有权保留买卖中，双方当事人的合意是成立所有权保留，并不具有任何担保的合意（无论是债权合意或物权合意根本就不存在），如何能够认为当事人设立了担保从而变为了别除权呢？
我国民法典对此问题的规定理解起来有些费力和“拧巴”。（1）从我国《民法典》第641条第1款看，当事人在买卖合同中约定的是：买受人未履行支付价款或者其他义务之前，标的物的所有权属于出卖人。这里的“合意”非常清楚——所有权在双方约定的买受人的义务履行之前，所有权并没有转移给买受人。哪里来的关于担保的合意？也就是说，担保从何而来？因此，从该款规定看，在买受人破产的时候，出卖人应该享有取回权。（2）从第642条第1款规定看，如果买受人根本违约，出卖人是享有取回权的。但是，从该条的第2款规定看，出卖人能否取回，取决于买受人是否同意——如果出卖人在行使取回权的时候必须与买受人协商；协商不成的，只能参照担保物权行使权利。体现在破产程序中，就不能行使破产程序上的取回权，而仅仅能够行使别除权。从根本上说，出卖人实际上没有所有权或者仅仅有“名义所有权”。（3）与其如此，我国民法典明确承认动产抵押而且可以登记对抗，出卖人何不先把标的物所有权转移给买受人，然后再以该标的物设立抵押并登记？何况，按照我国《民法典》第416条之规定，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，即出卖人还可以获得一个超级优先权。他何乐而不为呢？（4）如果说前面仅仅是理解起来费力，那么，第641条第2款之规定，就令人费解了——出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。从来没有听闻“所有权不登记不能对抗善意第三人”的法律或者理论！因为，按照我国《民法典》第114条之规定，所有权天生就有对抗力。而且，我国明确规定有公示公信原则，动产标的物本身就以占有作为权利享有和变动的外观，任何第三人都可以善意取得以切断物权因支配性衍生的追及力。何来所有权登记对抗一说？即使有的国家或者地区的学者将所有权保留认为是担保从而在破产程序中享有别除权，也从来没有设想对于保留所有权进行登记从而获得对抗力！将动产所有权进行登记从而达到对抗第三人的设想，是违反物权法区分动产与不动产的基本出发点的，也是违法公示公信原则的。因此，基本等于废止动产公示方式的做法。
比较明显的是：按照我国民法典既有的规定（第641条）：如果买卖合同双方当事人约定的保留所有权进行登记的话，肯定出卖人是真正的所有权人，能够在破产程序中行使取回权。
（三）代偿取回权问题——物上代位性在破产程序中能否适用的问题
需要讨论的问题是：当出卖人在行使取回权的时候，标的物不存在了，取回权人是否可以获得标的物的替代物？这就是所谓的“代偿取回权”。日本学者认为，无论是一般取回权还是特别取回权，其目的在于使管财人将标的物返还给取回权人。但是，如果标的物已转让给第三人并未现存于破产财团中，则不可能返还。在这种场合，就替代标的物的对等给付或其请求权承认取回权的，是代偿取回权制度。从比较法上看，《日本破产法》第91条规定了这一制度。其立法理由是，“如果没有此权，那么，在标的物已被处分，财团中没有该物时，即使有对价的物品，取回权人此时也只能行使作为不当得利返还请求权的破产债权。这是不公平的。所以，这是设定代偿性取回权的理由。”《德国支付不能法》第48条规定了这种代偿取回权，理论上也支持之。我国破产法对此尽管没有明确规定，我国有学者对之进行深入的分析并认可之。笔者认为，我们在理论和司法实践中应当承认这种代偿取回权。理由和根据是：（1）我国在民法物权理论上一般都承认物上代位性，而代偿取回权无非是物权的“物上代位性”在破产程序中的具体体现。因此，从理论上就没有理由在取回权标的物转化为其他存在形态的时候，否认取回权人的代偿取回权。（2）我国《民法典》第390条承认物上代位性，取回标的物转化为其他替代物的，就应当承认之。因此，从理论上和立法上说，我国司法实践和破产法理论不能否认取回权人的代偿取回权。
从具体情况来看，代偿取回权可能有两种情况：一是在取回权标的物被买受人转让给第三人，第三人已经履行了对待义务。那么，第三人对买受人的给付标的，就成为出卖人代偿取回权的标的，即使是金钱给付，该金钱也是出卖人代偿取回权的标的。另外一种情况是：第三人尚未履行对待给付，买受人对第三人享有给付请求权（债权），那么，出卖人有权请求权转移该给付请求权。
需要讨论的是：这种代偿取回权在我国破产法上的适用范围是什么？可以肯定的说：（1）一般取回权的取回权人可以行使这种代偿取回权；（2）保留所有权未登记的时候，有可能能够行使之，因为这种保留所有权人与买受人协商后可以取回，那么，买受人同意其取回后又处分标的物的，或者同意后标的物毁损灭失又保险金或者赔偿金（赔偿请求权也可）的，可以行使代偿取回权。实际上我国《民法典》第642条规定的取回权行使条件中之“将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”实际上就是代偿取回权；（3）在保留所有权登记后，因为可以对抗第三人，所以不可能发生转让给第三人的可能性。但是，毁损灭失又变新进或者赔偿金或者赔偿请求权的，可以代偿取回。
（四）出卖人取回权的行使之前提——出卖人合同解除权与管理人解除权的冲突
在取回权的行使上，有一个与取回权直接相关的问题：出卖人的合同解除权问题，甚至更为复杂的是——一般民法实体法上的合同解除权与破产程序中特别赋予的管理人的合同解除或者继续履行的决定权是什么关系？
我们先来看第一个问题：保留所有权人在民法实体法上的解除权。从合同法的一般理论上说，只有先解除合同，保留所有权人才可以请求买受人返还标的物，就如德国学者所言，保留所有权的出卖人不能同时坚守合同，又按照《德国民法典》第985条的规定，取回标的物。因此，我国《民法典》第642条之规定有失妥当——仅仅规定了三种情况下可以取回，但却未规定是否可以解除合同。那么，我国民法典上对于保留所有权的出卖人解除合同有哪些具体限制或者要求呢？笔者认为，下列情况可以行使解除权而取回标的物：（1）《民法典》第642条规定的三种情况：（A）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（B）未按照约定完成特定条件；（C）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。（2）《民法典》第563条规定的四种情形：（A）因不可抗力致使不能实现合同目的；（B）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（C）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（D）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（3）《民法典》第634条第1款规定的情形：分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。也就是说，在分期付款买卖中，出卖人的合同解除权要受到“达到全部价款五分之一”的限制。
第二个问题是：民法实体法上的合同解除权是破产程序中管理人的解除权哪个更优先？上面所述是民法实体法上的合同解除权，但破产法上也规定了破产管理人的合同继续履行或者解除合同的权利，例如，我国《破产法》第18条规定：“（1）人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。（2）管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”管理人的这种合同解除权与出卖人的民法合同上的一般解除权哪个优先？按照日本破产法及破产理论，在破产宣告之前，出卖人可以按照民法上的规定事由解除合同，但一旦破产程序开始，这种解除权就不能自由行使。笔者同意这种观点，即破产程序开始之后，出卖人的合同解除权仍让位于管理人的合同履行或者解除的决定权。理由是：（1）破产法与民法典比较，破产法属于特别法，而民法典属于一般法。按照“特别法优于一般法”的法律适用原则，特别法上的合同是否履行的决定权当然应当优先于民法合同解除权；（2）民法典中规定的解除权事由充分理由的，但破产法规定的合同是否解除或者继续履行的行使不需要任何对方（出卖人）违约或者有不履行义务的情形，而是只根据一个基本原则——解除或者继续履行对于破产财产（破产财团）是否有利，也就是一般债权人利益最大化原则来决定。（3）特别是在对买受人的重整程序开始后，否定出卖人的解除权至少在我国破产法上具有重大意义，它可以保证重整程序的顺利进行，从而达到拯救企业的目的。当然，如果保留所以全部人的财产对于重整没有价值的除外。
另外，在我国破产法上，还有一个需要认真对待的问题：保留所有权买卖在买受人未支付完毕货款或者未履行完毕其他义务而破产的时候，是否属于“双方均未履行完毕的合同”？因为这种买卖看起来似乎是出卖人已经将不得物交给买受人占有，仅仅是坐等买受人支付款或者履行其他约定义务。对此，笔者认为，这种合同仍然属于《破产法》第18条规定的“双方均未履行完毕的合同”，理由是：我国《民法典》第598条之规定，买卖合同的出卖人有两项义务，一是交付标的物于买受人；二是转移所有权于买受人。保留所有权的买卖合同显然仅仅是交付了标的物，而这一个交付标的物并不是在“交付转移所有权”的意义上的交付。只有等到买受人支付完毕所有价款或者履行完毕其他所有义务的时候，出卖人在按照我国《民法典》第226条进行“观念交付”才完成合同的交付义务。
（五）出卖人破产时所有权保留如何行使
在此，首先需要讨论的问题是：在作为出卖人的所有权保留之所有权人破产程序开始的时候，出卖人的管理人是否有权解除买卖合同？对此，《德国支付不能法》第107条第1款规定：“在支付不能程序开始之前，债务人以保留所有权为条件出卖一项动产，并且已经向买受人移转对该项动产的占有的，买受人可以请求履行买卖合同。即使债务人对买受人承担有其他的义务，并且这些义务未得到履行或未完全得到履行，亦适用此种规定。”德国学者对该条的解释是，“在保留卖主支付不能的情况下，根据《支付不能法》第107条第1款，支付不能管理人的选择权现在被明确地取消了。”我国破产法和民法典没有做出这种限制或者禁止，显然不能做出如同德国法上的解释，应该理解为，出卖人破产时，其管理人可以行使第18条的解除权。更为重要的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第34-38条明确规定了出卖人破产时，管理人的合同解除权。
但是，解除权的行使必须从有利于全体债权人的利益来考虑。例如，保留所有权的物品已经比买卖合同签订时的价格降低了，那么，管理人就不应该再行使解除权，而是应当积极主张对买受人的债权。在有利于破产财产的情况下，从后果上看，有以下几种情形：（1）如果保留所有权登记了，解除合同直接取回即可；（2）如果没有登记，则由管理人与买受人协商取回；如果买受人不同意出卖人取回的，则只能行使担保物权。当然，这里有讨论的余地：因为这里的合同解除权和取回权并非是根据《民法典》第563条及第642条，直接根据《破产法》第18条的解除权，取回是否还要遵守《民法典》第642条的协商规定？对此，笔者认为，在未来破产法修改的时候，可以做出不同于《民法典》第642条的规定，特别是在重整程序中，可以规定不同于《民法典》第642条之规定——无需买受人同意的取回权。但是，在一般破产清算程序中，还是要遵守民法典实体法的一般规定。（3）按照上述最高人民法院关于破产法解释（二）第35条的规定，如果买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上的时候，出卖人的管理人不得行使取回权。（4）按照上述司法解释第36条之规定，在出卖人破解而管理人决定解除合同而取回标的物的时候，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。
（六）占有保留所有权标的物的第三人破产时取回权的主体
保留所有权的出卖人将标的物交付给买受人之后，买受人可能基于以下原因使得标的物由第三人占有：（1）基于买受人自己的意愿而让第三人占有，例如，买受人将标的物出租给第三人使用收益。这种情况下第三人属于合法占有，而且，当出卖人与买受人没有约定禁止出租的时候，这种占有对于出卖人产生效力。即使有禁止的约定，发生这种出租等情形的时候，如果第三人订立租赁合同时为善意，仍然善意取得占有，仍然可以对抗出卖人。（2）非出于买受人的意愿而由第三人占有，例如，盗窃或者抢夺买受人的占有。按照占有的分类，出卖人和买受人都属于间接占有（法律占有），而现实的占有人（第三人）属于直接占有。那么，在第三人破产的时候，由谁作为取回权主体而向第三人的管理人主张取回权呢？
对此，我国《民法典》第462条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”那么，根据这一规定，买受人与出卖人谁有权主张返还？如何主张？由于我国民法典对于占有的规定比较原则和节省，因此这一问题并不明确。从比较法上看，德国民法典对此的规定比较详细。按照《德国民法典》第869条之规定，买受人与出卖人作为间接占有人都有权请求第三人返还，但是，在出卖人请求第三人返还的时候，出卖人首先应当主张对买受人进行返还，只有当买受人不能或者不欲收回占有的，出卖人才可以向自己请求返还。笔者认为，这种观点在我国民法典上可以适用：在第三人破产的时候，买受人可以主张取回标的物；出卖人也可以取回交给买受人。当买受人不能或者根本不想取回的时候，出卖人可以自己取回标的物而占有。在出卖人取回而自己占有时，买受人是否还可以根据买卖合同的约定向出卖人主张返还占有吗？对此问题，笔者认为不可以，最合适的方式是，买受人放弃了对标的物的占有，双方仅仅是一个买卖合同而取消了所有权保留的约定。只有当买受人支付完毕价款或者履行完毕约定义务后，出卖人履行交付标的物并转移所有权的义务。
但是，如果第三人占有标的物是出于买受人的意愿的时候，在第三人破产的时候，就要看第三人的管理人是否决定解除合同。如果解除合同，则买受人或者出卖人按照上述规则行使占有取回权。但如果管理人决定继续履行合同，则只有等到约定的事由消灭（比如，租期届满），才能取回标的物。
所谓让与担保，是指债务人或者第三人为了担保债务履行，将标的物所有权转移给债权人。但按照约定，债权人仅仅是名义上的所有权人，不能行使真正所有权人的权利，实质上就是以所有权人的名义享有担保权。在债务人履行债务或者约定的义务时，有权就标的物优先受偿。日本学者对于这种制度的描述为：让与担保因为是“为了担保”把标的物的所有权转让给债权人（买主），外形上债权人作为所有权人出现。然而，即使是所有权转移了，其目的也只不过是担保的设定。“对于这种关系，就是（形式＝所有权转移）和实质的（目的＝担保权设定）的矛盾应该如何理解。”
一般来说，这种担保形式没有被各国民法典所明文规定，因此，通常称为非典型担保。但是，这种担保确实一种最古老的担保形式，它在登记制度出现之前普遍存在于很多国家。其特点就是：（1）通过一系列合同约定，达到了物权担保的实质效果。例如，享有担保权的受让人——债权人享有所有权但不能真正享有所有权人的所有权利，这就与物权法的公示公信相互矛盾。因此，在传统民法典的逻辑体系中很难生存。如果以所有权人的身份作了除担保以外的处分，则构成违约。（2）虽然是名义所有权人，但由于物权法公示公信的规定，特别是像我国《民法典》第216条明确规定“登记簿是物权归属和内容的根据”的公示原则下，其处分不动产对于善意第三人仍然产生物权效力。总之，就如上述日本学者所言，是一个“矛盾综合体”——以合同的约定来理解物权效果。那么，在破产程序中，就会体现出别除权与取回权的行使问题。
我国民法典没有明确规定这种担保形式，但最高人民法院在关于担保的司法解释中，却明确了这种形式的合法性。那么，让与担保的客体是什么？对此问题，各国理论及判例不同。在德国，让与担保主要是动产担保让与及债权担保让与，不动产尚未触及。而在日本，主要是不动产让与担保、动产让与担保和集合让与担保。从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第67-69条之规定看，我国让与担保的范围比较广泛，不仅包括动产与不动产，还包括股权，甚至其他。例如，知识产权等无形财产可以。
在破产程序中，这种让与担保的双方当事人各自行使什么权利呢？首先，在债务人或者其他提供让与担保标的物的第三人破产时，债权人（让与担保权人享有别除权），但标的物属于破产财产。其次，债权人破产的时候，由于债权人虽然以所有权人的名义占有担保标的物，但不是真正所有权人。因此，该财产不属于破产财产。但是，其破产管理人享有催告债务人履行债务的权利；如果债务人不履行债务，管理人有权就担保标的物优先受偿（使破产债权人优先得到清偿，但这种优先受偿权属于民法上的权利）。再次，在第三人占有该标的物的时候且破产的时候，谁是取回权的主体？债权人还是债务人？应该说，双方都有取回权——债权人可以以合法占有人的身份请求物上返还请求权（占有返还请求权），而债务人则享有真正所有权人的取回权。
从我国《民法典》第925-926条之规定看，我国民法典中的间接代理不仅显然区别于直接代理，而且包括两种：一种就是“委托人以自己的名义与第三人订立合同但第三人知道谁是委托人的”；二是“委托人以自己的名义与第三人订立合同但第三人不知道谁是委托人的”。在这两种不同的情形中，法律后果是不同的。
在第一种情况下，根据第925条之规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。这种间接代理与直接代理的法律后果是一样的——委托人的行为在委托人与第三人之间产生。如果受托人即使取得所有权也仅仅是名义上为委托人占有标的物，所有权属于委托人。那么，在受托人破产的时候，因委托人在实体法上享有所有权，因此，应该按照破产程序的规定行使取回权。反之，在委托人破产的时候，因代理关系产生的所有权属于破产财产，应当由管理人收回。当然，如果因为委托人未支付约定费用的时候，受托人有留置权。根据此权利，在委托人破产的时候，受托人就上述费用就标的物享有别除权。
在第二种情况下，根据《民法典》第926条之规定：（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。（2）受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。
在上述规定下，就交易涉及的所有权归属来看：（1）如果受托人与第三人交易顺利，那么，交易的标的物所有权是直接归属委托人还是先归属受托人，受托人按照委托合同约定向委托人转移所有权？笔者认为，在这种情况下，受托人与第三人订立的合同不能直接约束委托人，只能在受托人与第三人之间产生效力。合同正常履行后，交易的标的物所有权应当归属受托人。受托人当然有义务再根据与委托人的合同转移给委托人。在所有权转移之前，如果委托人破产的，从逻辑上说，该财产尚不属于破产财产。但是，这时候受托人实际上享有的是一个“留置权”——担保委托人义务的履行：如果委托人的管理人履行了约定的义务，受托人必须转移所有权给管理人（破产人之管理人）。相反，在受托人破产的时候，从逻辑上说，受托人因委托事务的处理取得的财产享有所有权。但是，如果这一个所有权与真实所有权相同而划归破产财产，且管理人享有《破产法》第18条规定的合同解除权，从而让破产债权人分配这一财产，则显然与委托制度的目的相悖。因此，笔者认为，这时候的受托人应该享有“名义所有权”——实际上是留置权，而且标的物的价值与委托人所承担的义务也不一定等价。按照我国《民法典》第450条的规定，如果标的物为可分物，则留置财产的价值应当与债务的数额相当。（2）如果受托人与第三人的交易并不顺利，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。在这种情况下，则委托人可以直接请求第三人向自己给付，就不发生所有权的争议问题了——给附后标的物所有权肯定归属委托人。（3）同理，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。这时候也不发生所有权归属的争议问题。
当然，还有另外的与上述名义所有权不同种类的是“借名买房”“借名买车”等产生名义所有权与真实所有权的问题。不过，这种情况下，应按照公示公信原则来处理相对比较容易：在实体法上，对待第三人的关系上，因为有登记名义人，所以第三人要受到善意取得之保护；在相对人之间（不涉及第三人的时候），应当认为，实际所有权人享有所有权。在破产程序中，如果名义所有权人破产，实际所有权人欲想获得标的物所有权，必须通过更正登记或者异议登记并提起诉讼确认所有权，从而行使取回权；在实际借名人破产的时候，其破产管理人也必须通过上述程序取回标的物从而归入破产财产。总之，我国正在修订的破产法必须对于民法典的变化和最高人民法院司法解释中的名义所有权的规定作出相应的立法回应，以协调一般法与特别法之间的统一性。
