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陈多旺 辽宁大学法学院副教授
本文将发表于《政法论坛》2025年第1期
霍菲尔德的《司法推理中应用的基本法律概念》一文发表于20世纪初叶,那是一个世界局势风起云涌的时代,也是法学理论发展风云际会的时代。此一时期,分析法学迭代更新,自我校正,不断绵延发展;社会法学着眼时情,聚焦现实,渐趋走向极端;自然法学沉寂一时,养晦韬光,酝酿抬头之势。从霍菲尔德基本法律概念体系的论证过程来看,他在形式上固然采用了分析进路以明晰基本法律概念的含义和性质,但是其中也不乏寻求共识的目的和经验实证的方法。于此而言,也许霍氏理论正是那一时代分析法学、社会法学、自然法学等诸种理论进路风云际会的结果。与自然科学研究相同,社会科学研究的说服力同样需要经验验证和理性分析的双重保证。既往关于霍氏理论的研究多基于分析进路,从纯形式层面入手,运用逻辑工具对基本法律概念体系进行解读,对霍氏在论证中的未尽事宜进行补充疏释。但本文认为,对霍氏理论的研究不能局限于分析视角,因为该理论中不同法学进路杂糅,单纯分析方法难以胜任对霍氏理论未尽事宜的补充性诠释。霍氏建立基本法律概念体系的初衷是对复杂法律利益进行分析,进而明晰实质利益纠纷的解决之道。他对基本法律概念进行体系化建构,最终意欲阐明的是实质利益在基本法律概念交互而成的抽象法律关系中的运行轨迹,明晰法律作为实质利益调整机制的功能机理,而且,霍氏基本法律概念当中还蕴含着寻求共识的味道和对正当性的价值追求。“对于法学研究而言,它既不是闭门造车的理论空想,也不是将实证的材料加以罗列,而是要将实证分析和价值分析的路径结合起来。”对霍氏理论的诠释,不能局限于形式推导的逻辑方法,还应重视实质利益这条经验性的“辅助线”,包括其理论中并未直接显明的价值因素。这些实质性内容的介入能够弥补单纯逻辑分析的不足。
霍菲尔德将其建立的概念体系称为基本法律概念,那么这些概念之间必然存在着内在关联,用他自己的话来说:“严格的基本法律关系毕竟自成一体。”可是霍氏在文章中仅仅明确了这八个法律概念的表达及其意义,阐述了每组概念矩阵内部各概念之间的关系,却没有说明为什么基本法律概念只有这八个,没有对两组概念矩阵之间的关系进行揭示。上述问题在霍菲尔德英年早逝之后便成为了一项待解之题。
(一)霍菲尔德基本法律概念的内容与意涵
霍菲尔德在《司法推理中应用的基本法律概念》一文中提出了八个基本法律概念,即权利、特权、权力、豁免以及与这四个概念相对应的义务、无权利、责任、无权力。如果分别以“权利”和“权力”为核心,根据相关和相反两条逻辑线索,可以把前述八个概念分成两组概念矩阵(用“矩阵”来比喻霍菲尔德提出的在各自内部相互联系的两组概念群)。在权利矩阵中,与权利具有相关关系的是义务,具有相反关系的是无权利;与特权具有相关关系的是无权利,具有相反关系的是义务。在权力矩阵中,与权力具有相关关系的是责任,具有相反关系的是无权力;与豁免具有相关关系的是无权力,具有相反关系的是责任。所谓相关关系,强调的是概念间的相互依存。在两个主体之间,权利的实现依赖于义务的履行,特权的满足依赖于无权利的保障,权力的行使一定导致责任的形成,豁免的享有一定源自无权力的存在。所谓相反关系,强调的是概念间的彼此否定。在同一主体身上,有权利就不可能无权利,有特权就不可能有义务,有权力就不会无权力,有豁免就不会有责任。概而言之,霍氏所述之司法推理中应用的基本法律概念体系就是由这八个概念,分别围绕权利和权力这两个核心,根据相关和相反两种关系所形成的两组概念矩阵。
在霍氏的理论体系中,法律概念是用于复杂法律利益分析的理论工具,那么基本法律概念就是用于法律利益分析的最基础性的概念,或者说是一种元概念。通过法律概念可以描绘出主体之间在法律关系中的关联状态,所以不论多么复杂的法律利益最终都可以还原为几组元概念彼此关联所结构成的法律关系。为了形容这些基本法律概念的特点,霍氏打一比方,这八个概念“就如同法律的最小公分母。10个分数(1/3、2/5等)表面上看彼此不同,难以通约,但若以其最小公分母来表达(5/15、6/15等),便易于比较,也就可以发现这些分数根本上的相似性”。利用最小公分母将异分母分数通分之后,可以使分数之间的共性更加清晰,也会使分数之间的加减更加便宜。通过“最小公分母”这一比喻不难看出,基本法律概念之所以“基本”是因为它具有以下两个特点,即“共通性”和“不可再分性”。
第一,之所以称基本法律概念为最小“公”分母,就在于这些法律概念具有共通性。基本法律概念是用于各种复杂法律利益分析的共通性概念工具,所有的法律利益均可通过基本法律概念来表达。社会关系纷繁复杂,其中的利益纠葛多种多样。法律调整社会关系,分配实质利益,首先要将社会关系形式化为法律关系,即权利和义务关系(广义),然后再通过权利义务的彼此关联分清主体间的法律利益和法律负担,进而在法律关系中判断实质利益的应然走向,明确何方是利益的享有者,何方是利益的供给者。可见,从法律视角分析复杂的社会关系,透视其中的实质利益分配情况,需要法律人具有共通性的分析工具。如此才能在通过法律关系判断主体间利益关系的方法上形成共识,为法律人共同体的对话提供最基本的概念工具。诚如霍氏所指出,人们在法律概念与非法律概念上的混淆,在同一法律概念具体涵义认识上的差异是导致各种复杂法律利益分析混乱的症结所在。这八个法律概念所结成的两个矩阵和四组关系是所有法律关系的元形式,即所有法律关系皆可还原为这两组概念矩阵所表达的四组关系和八个概念。法律关系的不同不过是最小分公母所表达的几组概念关系在其中所呈现的类别与数量不同罢了。
第二,说基本法律概念是“最小”公分母,原因就在于这些法律概念具有不可再分性,并且彼此之间界限清晰,是构成法律关系的最小单位。所谓最小也是我们之所以称其为元概念的理由。这意味着不论多么复杂的法律关系,如果化约到最简的程度,都跑不出这八个基本法律概念所结构成的关系系统,因为“分母”再大也只是“最小公分母”的倍数而已。复杂法律利益之所以难以分析,就在于人们在法律概念的应用上未做精细区分,从而使得法律概念所表达的利益关系杂糅一处,难以分清利益属性,进而难以判断实质利益在不同主体间的应然走向。基本法律概念“最小”之特性意在说明,这些法律概念不可再分,并且彼此间界限分明。每一概念所代表的利益状态不同,他们在法律关系分析中的分工各有侧重,不会彼此交叉、相互混同,如此才能把法律关系中的利益走向描绘清晰,不至于让人产生法律利益混乱之感。
综上可见,这里的“基本”首先有寻求“共识”的意味,即霍氏面对司法裁判中法律概念应用混乱的局面,意图从既往判例的表述中梳理出具有共性的概念表达,并阐明其意义,以解决概念用语不统一所致的法律关系分析混乱,及其所引起的实质利益归属路径判断不清的问题。再者,“基本”还说明这八个法律概念是分析法律关系所运用的“元概念”,即法律关系构建所需的最小概念单元。科宾针对霍氏基本法律概念言道:“任何两个人之间的法律关系通常都是多样且复杂的,将它们分解为最简单的形式是非常有用的。‘合同’‘信托’‘财产’‘婚姻’等法律术语并不代表单一的法律关系,它们描述并代表的是复杂且多变的法律关系的聚合态。”其意在说明各种复杂的法律关系都由这些元概念“化合”而成。因此,这些概念才具有成为司法裁判者之共识,并被裁判者作为实质利益归属路径之判断工具的条件。
(二)霍菲尔德基本法律概念体系的待解之题
通过法律调整社会关系,解决实质性利益纠纷,方式是将实质利益关系形式化为法律关系,以法律概念运载实质利益,进而通过法律利益与法律负担的彼此关联标清实质利益在主体之间关联与运行的轨迹。因此,权利与义务(广义)这些法律概念之上承载着实质利益间的关联,权利与义务(广义)之间,权利内部(即权利、特权、权力、豁免)和义务(即义务、无权利、责任、无权力)内部各个具体概念之间必须界限清晰才能保证其上所运载的实质利益不会彼此交叉混同,如此才能达到澄清法律关系进而明晰实质利益纠纷的作用。这也意味着,基本法律概念必须是一种呈体系化的存在。
正因为如此,在霍菲尔德的基本法律概念体系提出后不久,就有人表达了质疑,其中既包括对个别法律概念之实践意义的否定,也有在基本法律概念数量上的不同见解。当然,这些质疑在本质上是相同的,即此八个概念是否是对法律关系进行精准描述进而厘清主体间利益关系的系统化表达。它们之间的关系是否构造严密,没有逻辑上的漏洞。其原因不难理解,只有八个法律概念成体系化存在,并且具有严密的逻辑关联,才能保证在此体系之内不会再有其他概念嵌入的可能,如此才能说明这八个概念形成了一个严谨且能够面对各种复杂法律利益分析的概念架构。只有这些基本法律概念结成体系,并且彼此之间界限清晰,互不混同,才能将实质利益界限划清,把利益传递方向绘明,如此才能应对主体间利益关联的不同方式,从而实现通过概念工具澄清法律关系,进而厘清实质利益归属的作用。
解决霍氏基本法律概念的体系化问题,需要从两个方面入手,一个是权利矩阵和权力矩阵各自的内部关系问题,另一个是两组概念矩阵之间的关系问题。关于第一个问题,霍菲尔德已经在其文章中给出说明。他通过相关和相反两条逻辑线索对权利矩阵和权力矩阵内部各概念间的两两相关和两两相反的关系进行了描述。虽然霍氏的描述只涉及各概念间的关联方式,缺少关联方式之内在逻辑的分析,但是随着逻辑学理论的发展,对这些概念间的逻辑关联进行阐释并非不能,亦非牵强,在当今的理论界亦不乏有说服力的解释成果。基于此,本文将两组概念矩阵各自内部具有合于逻辑规律的内在关联视为既定前提,在文中不再过多探讨,而仅将两组概念矩阵之间的关系问题作为论述之侧重。当然,本文所述之实质性进路不仅对两组概念矩阵之间的关系有诠释意义,对具体法律概念的理解也有解释作用。应该说这两个问题之间原本也是存在关联的。因为,如果两组概念矩阵之间的关系不能建立,那么在两组概念矩阵之间是否存有其他“介质”,是否还有其他法律概念有待澄清,等等诸如此类的问题会使得八个基本法律概念难成体系。因此,关于两组概念矩阵之间关系的研究是诠释霍菲尔德基本法律概念体系的关键之点。
为了破解霍菲尔德基本法律概念体系的待解之题,对其论证之未尽事宜进行补充疏释,学者多有努力。一个颇有共性的作法,就是藉由哈特的法律规则理论来诠释基本法律概念的两组概念矩阵之间的关联。这种做法看似在两组概念矩阵之间建立起了联系,但却以牺牲基本法律概念体系应有的功能为代价。可以说,哈特的法律规则论与霍氏的法律概念论在内容上并不兼容,所以法律规则论并非是诠释基本法律概念体系的当然路径。
(一)以两阶规则论诠释基本法律概念的既往尝试
哈特的理论将法律视为由一阶规则(义务性规则)和二阶规则(授权性规则)结合而成的规则体系。一阶规则是保障社会秩序稳定之所需,只是其存在不确定性、静止性和社会压力分散性等弊端,因此需要承认、改变和审判等二阶规则予以克服。基于此,规则与规则之间的关联通过“一阶与二阶”的逻辑关系得以建立,从而使得法律规则呈现系统化姿态。这种对法律规则的两阶划分,从形式上与霍氏的两组概念矩阵相应。如果两者从内容上再有所契合,那么霍氏两组概念矩阵之间的关系便能借助哈特的规则论获得解释。诚如学者所言:“霍氏理论也并非完美,一个基本而重大的缺陷是缺少一个法律或法律体系的概念做背景支撑,从而也不可能把规则类型置于法律观的层面去解释。哈特理论则弥补了这一缺陷,两类规则结合的法律观为解释基本法律概念的分组关系提供了有说服力的根据。”在哈特的理论中,一阶规则是义务性规则,二阶规则是授权性规则。但学者在借助两阶规则论诠释霍氏的基本法律概念时,并未固守哈特对规则的定性,而是根据诠释之所需对权利义务(广义)在两阶规则中的位置进行了重新分配。
1.将权利和权力两组概念矩阵分别归入一阶规则和二阶规则
在哈特的理论中,义务与权力(包括权利)分属于法律规则体系中的两个不同序列。如果严格按照哈特的理论框架和内容来诠释霍氏理论,将使霍氏所阐述的具有严格相关性的权利与义务关系被规则之两阶划分所间隔。为了解决这一问题,学者在借助两阶规则理论的前提下,往往又以权利义务相关性原理作补充,将“权利—义务”和“特权—无权利”划入一阶规则,而将“权力—责任”和“豁免—无权力”划入二阶规则,意图通过这种变通完成对霍氏理论的诠释。王涌教授从自然状态理论出发对这种相关性给出了解释。他认为,自然状态下的人们享有自然自由,法律通过限制人们的自然自由使社会关系得到协调。这种限制方式有两种:一种是直接规定人们必须做什么或者不做什么,也就是设定义务;还有一种就是授权某一主体,由其规定人们必须做什么或不做什么,也就是授予权力。这两种情况分别对应“权利—义务”和“权力—责任”两组概念。以此为基础,再根据“法不禁止即自由”,即可推出“特权—无权利”的存在;根据“法不授权即无权”,即可推出“豁免—无权力”的存在。然而,这种变通性的诠释其实并不完满。究其原因,一则在于“法不禁止即自由”和“法不授权即无权”等原则适用的有限性;二则在于霍氏概念体系中“特权”这一概念的特殊性。
其一,“法不禁止即自由”和“法不授权即无权”需要放在私主体与公主体这一相对的范畴中才有意义。相对于私主体而言,公主体受制于“法不授权即无权”;相对于公主体而言,私主体可遵行“法不禁止即自由”。在现代法治社会条件下,此二者是一种公理性原则,然而它们的实际意义只有在具体法律关系的梳理或者具体法律规范的解释中才能呈现。因为在立法过程中,只存在将什么样的“权利要求”上升为法律权利的问题,不存在法定权利之间的冲突。只有在法律适用过程中,才会出现某一主体是否具有某种权利(或权力)的具体争议,此时前述两条公理性原则便会在法律解释中凸显其价值。诚如周永坤教授所说:“‘权利冲突’只可能发生在司法过程中,是司法过程中的‘规范性冲突’。”所以,用前述两原则解释法律适用中的权利矛盾理所应当,但是如果将其用在抽象的规范设定中则并无多少实在意义。况且,霍氏所说的“自由”“权力”等概念并非在公法背景下进行的内涵界定,而是基于所有法律关系之共性所做的功能界分。它们的作用不在于强调公权力与私权利之间的关系,而是判断实质利益运行方向的理论工具。在霍氏的法律概念体系中,权力并不局限于法律对公主体的授权,它还能够通过私主体的自治形成,是一种公私法律范围下的“全天候”的存在。再着眼于现实来看,有的自由如果没有法律的直接肯定未必能够实现。尤其是在构成性的法律关系当中,若某些自由没有得到法律的事先认可,则其很难被当事者实际享有,更难得到相对一方的实际肯认(比如嫌疑人在刑事诉讼中的沉默权)。也就是说,从霍氏理论视角来看,“法无授权未必无权”“法不禁止未必自由”。因此,这两个原则不宜用在霍氏法律概念体系的诠释上。
其二,在霍氏理论中,特权与无权利相关,它表达的是不被他人请求所干扰的利益享有状态,所以霍氏言道:“与法律‘特权’最接近的同义词或许是法律‘自由权’或法律‘自由’。”一般来说,对权利的保护可以通过设定义务来实现,因为权利与义务存在于特定的两方主体之间,一方的义务就是针对另一方的权利,二者有着严格的相关性和对应性。但是特权与权利不同,对特权的保护需要通过授权,而不只是设定义务。原因在于特权具有对世性,与其相对的义务方是不特定的主体。如果用设定相应义务的方式去保障特权的实现,成本将是极高的。何况社会不断发展,对世之义务主体始终难以特定化,所以对特权的保障最好就是通过授权的方式来实现。囿于此,将权利与特权都框定在科以义务的一阶规则当中显然是不合适的。如陈景辉教授所言:“将作为主张的权利和特权(自由)视为一阶权利、将权力和豁免视为二阶权利,这个传统看法一定是错误的。”
2.重组两组概念矩阵后再将其分别归入一阶规则和二阶规则
正因为看到了特权的特殊性,所以学者主张应该对基本法律概念在两阶规则中的位置进行重新安置。陈景辉教授强调:“如果一阶与二阶这个基本架构仍要坚持,那么只能是这样的,即只有作为主张的权利是一阶权利,而特权、权力和豁免则是二阶权利。”他从分析视角给出了自己的理由:权利矩阵和权力矩阵表面看起来是相互独立的,原因在于每种矩阵中的权利类型是两种结构上完全不同的权利断言。权利矩阵中作为主张的权利的表达方式为“A有关于B做φ的权利”,权力矩阵中的权力概念的表达方式则是“A有做φ的权利”。特权的特殊性在于,它的表达方式与权利不同,而与权力和豁免相同,都表现为“A有做φ的权利”的形式。所以,特权、权力和豁免这三项权利类型都是指向作为主张的权利的二阶权利,而处于一阶位置的只有作为主张的权利。
霍氏寻找法律概念的最小公分母,意在探寻用于析明法律关系的最小概念单元,这些概念分别承载着主体间不同的利益关联方式,因此它们彼此之间必须明确区分,不能在内涵上有任何含混,只能在功能上彼此关联。将权利—义务视为一阶规则,将特权—无权利、权力—责任、豁免—无权力视为二阶规则的做法,把特权、权力、豁免都归入授权性规则的范畴当中,都具有改变一阶规则的能力,使得三者都具有了“权力”的共性。这种方案虽然解决了特权的特殊性问题,但是却模糊了最小公分母之间原本应该具有的清晰界限,各概念内涵交错混同,最小公分母的法律利益分析功能也随之弱化。霍氏理论或许并非完美,乃至于存在着某些错失,但如劳埃德所言:“霍菲尔德揭示了长期存在的困惑,并进行了有价值的分析澄清。......其理论的主要价值在于,它使我们能够将任何法律交易(或)道德关系相对简化和精确,并认识到它的普遍性。”然而,这种解决方案等于是将八个基本法律概念化约成了义务和权力两个,虽然尊重了两阶规则的结构,却破坏了两组概念矩阵之间的功能划分,背离了霍氏通过精确法律概念厘清复杂法律利益的初衷。
(二)两阶规则论与基本法律概念间难以相互兼容
哈特的法律规则论和霍氏的法律概念论其实是一对相互矛盾的体系,即如果坚持哈特的两阶划分原则,那么霍氏的法律概念将失去严格的对应性;如果坚持霍氏基本法律概念的严格对应性,那么哈特的两阶规则划分就会发生逻辑错位。哈特将法律规则分为义务性和授权性两种,这是一种纯逻辑的划分,并非着眼于规则的实情,因为没有哪个法律的内容是权利与义务截然两分的。相反,权利与义务在法律规范当中往往杂糅交错,有时甚至难以区分。这种纯逻辑划分是为说明怎样的法律规则才能具备效力,才能实现对社会秩序的有效调整。哈特之所以用两阶规则的理论是为了说明二阶规则对一阶规则的创设与改变作用,因为授予权力的规则与科予义务的规则是相异的,它不以制裁为后盾。“那些运用这些权力而作成权威性法规和命令的人,是基于某种目的来使用这些规则,这种行动完全异于义务之履行或对强制性控制之驯服。将这种规则描述为只是义务规则的片段或部分,这种做法将会遮蔽法律及其架构中可能之活动的独特性格。”在这种规则划分基础上,哈特理论中基本法律概念的支点仅有义务和权力便可,它们分属于一阶规则和二阶规则。但如前所述,这正是霍氏理论所反对的,因为站在霍氏理论视角来看,哈特的做法会造成法律概念含混,进而不能对复杂法律利益进行条分缕析。然而,如果将“权利—义务”和“特权—无权利”划入一阶规则,将“权力—责任”和“豁免—无权力”划入二阶规则,这又是哈特的法律规则论所不能容许的,因为这会破坏一阶与二阶应该具有的单方指向关系,使两阶规则之间呈现互指的状态(可以参见第三部分中分期付款买卖合同之例)。
哈特的理论是分析性的,将法的效力建基于事实的基础之上,描述的是一个以秩序维护为目的的动态规则体系,以及这种规则体系运行所依赖的内部功能结构。霍氏理论虽然也有分析属性,但是其侧重论述的并非法律规则本身,而是法律调整实质利益关系的具体方式,意图厘清的是实质利益在法律关系中的运行路径,所用的方法就是厘清承载实质利益并将实质利益形式化为具体法律关系中的法律利益和法律负担的法律概念。两种理论一个是针对法律规则的纯形式化的分析,一个是以法律概念的形式分析为手段来析明法律的实质利益调整功能。两者的分析方法与理论旨趣均有差异,且难以兼容,因此不宜将哈特的两阶规则论作为诠释霍氏理论的法律观。
借助某种合适的法律观对霍菲尔德概念体系的未尽事宜进行诠释固然是一种解决方案,不过更好的方法应该是从霍氏理论自身出发寻求解决问题的“密码”。理论的提出一定是自成体系的,虽然作者并未明言,但是其理论阐述中一定存在或者说各理论片段中一定贯穿着某种一贯的思想,埋藏着支撑整个理论体系化的关键线索。因此,欲对霍氏理论进行诠释性解读,最好的办法还是从霍氏理论自身入手寻求诠释思路。霍氏的法律概念是剥离了法律关系中的实质性内容,并且抛开了法律规则的逻辑结构之后,剩下的最形式化的部分。如此提炼出的“最小公分母”体现的是不同法律关系间的共性特征,它所表达出来的主体间的关系状态就是法律关系的元形式。基本法律概念将主体间的实质利益关系形式化为法律关系,虽然其本身并不包含实质性内容,但却能明确实质利益在主体间的运行轨迹。基本法律概念不仅有合于逻辑的形式特点,也有明确的实践功能和隐含的价值属性,是实质利益享有与获取的手段和正当性根基。
(一)基本法律概念体系的建立是遵从基本逻辑规律的结果
霍氏基本法律概念体系的内在关联符合最基本的逻辑规律,不过其建立过程也从未脱离经验判断,是经验与基本逻辑规律相契合的结果。
1.来自司法实践的术语表达
霍氏的概念体系是通过归纳法建立起来的,其概念的提炼源自对司法实践的分析。这些词都是人们在司法实践中常用的概念,霍氏只是对他们进行重新诠释,赋予他们更加确定的意义。诚如科宾所言:“霍菲尔德并未给这些基本概念另造新词。这些概念蕴藏于常人心间,跃动于法官笔端;用来表达概念的那些词汇,更在司法意见中俯拾即是,常人也能脱口而出。”也正因为如此,有学者指出:“一种关于权利的形式理论仅仅建立在经验的材料之上,以归纳的方法总结出来,是不可靠的,就像数学上的许多定理,仅仅通过有限的事实验证是不能称其为定理的,而必须通过严格的逻辑推理方可成立。”但这种说法或许只是一种误解。基于司法裁判事实所进行的概念提炼确实是经验的,但是这种经验支撑的是基本法律概念的术语表达,并非是术语的内涵和术语所表达之概念间的逻辑关联。霍氏在提炼出这些术语之后,要做的就是对他们之间的含义和关系进行重构。这种重构是逻辑分析的,但又是不脱离经验实践的。当然,这可能也是造成前述误解的原因。
霍氏以信托法律利益分析为例,直接指出这些概念与司法实践的关联,他说道:“除非从一开始就对几乎每一现实法律问题皆涉及的各种基本法律概念做到心中有数,否则根本无法充分理解信托问题。对此,我要不揣冒昧地指出:通常我们对信托和其他法律利益的研究似皆有所欠缺,甚至不时误入歧途,原因无非是上述研究并未立足于对一般法律关系的充分理解和区分。”这些概念在司法实践中一直被采用,然而这些概念之间内涵不清、界限不明给复杂法律利益的分析造成了困境。正因为如此,霍氏要对基本法律概念的内涵和界限进行重新厘定。概念的内涵清晰,概念之间的关系自然明了。“霍菲尔德对每个概念的定义是基于特定的条件,具有同源相关性,而且是通过大量的司法例证来证明的”。霍氏以其中一个概念为基础,再通过相关和相反关系去界定其他概念的独特概念界定方式,巧妙地将概念阐释与概念间的逻辑关系融为一体。只要概念内涵被释明,那么概念间的逻辑关系自然显现。反过来说,只要概念之间的逻辑清晰,那么概念内涵也自然明了。
2.契合基本逻辑的关系建构
霍氏的概念体系就是在需要法律调整之实质利益的“有”和“无”的基础上做出的经验判断。如果说其中内蕴着逻辑规律的话,那么这种逻辑规律就是最基础的二值逻辑。也就是说,霍氏法律概念之所以成体系,不在于这些概念之间存在什么复杂高深的关联方法,而在于针对实质利益的经验判断合于最基本的逻辑规律。“二值原则刻画了日常所使用的‘真’、‘假’这两个概念的特征,它们是以实在论和符合论为基础的:任一命题都是在述说关于独立于该命题的某种客观实在,这种客观实在决定着该命题的真或假:凡是所说的与客观实在相符合或一致的命题是真的,否则是假的。”不论是从经验上来看,还是从逻辑上来讲,就某一主体与实质利益的关系而言,他只能是或者有,或者没有,不能既有又没有。如果某一主体一旦拥有某种实质利益,而这种实质利益又需要法律来提供保护,此时的实质利益就与权利发生直接的关联,因为权利与利益具有正相关关系。主体对实质利益的拥有又可以分作两种状态:其一,应该占有并实际占有实质利益;其二,应该占有实质利益却并未实际占有,而需要从他人处获取。主体与利益之间的状态只有这两种,因为在主体与利益之间毫无关联的情况下,权利是毫无意义的。在这种状态下,就权利主体而言,他或者是占有并享有某种利益,或者是通过某种手段获取利益;而就义务主体来说,他或者是通过自身行为主动供给并满足他人的利益,或者是对他人占有和享有利益的行为给予尊重,保持消极克制的姿态。权利矩阵只能描述实质利益在主体之间的实际关联状态,即甲有权利获得实质利益,则乙有义务供给实质利益;甲有特权享有实质利益,则乙有义务尊重甲的享有。但是实质利益是需要流动的,因此实质利益关系也不是永远固定的。从基本逻辑视角来看,关系同样会存在变与不变两种,不可能既变又不变,那么推动实质利益关系变动就是权力矩阵的作用。权力能够推动实质利益关系的变动,使得主体之间产生新的实质利益关联;豁免则可以排除他人对既有实质利益关系的干涉,从而起到保持既有关系的作用。这就是权力矩阵的功能,即调整实质利益关系的变与不变。
诚然,霍氏基本法律概念可以表述为相应的道义命题,其中也自然蕴含有道义逻辑。但不容否认的是,这种道义逻辑的表达根源于实质利益有与无这一最基本的逻辑关系。这种经验性的、最基本的形式逻辑才是霍氏基本法律概念的底层逻辑。如果不考虑实质利益调整这一实践指向,单从概念本身入手,就概念论概念,进行单纯的逻辑推导,就会忽视掉霍氏基本法律概念的实践意义。霍氏之所以不厌其烦地通过举例对八个基本法律概念进行详细分析与比较,目的就在于“呈现其内涵、外延以及彼此关系,更是为了展示将此方法实际应用于司法推理以解决个案问题之优劣”。分析源自经验,并指向实践。
(二)实质利益有助于对基本法律概念进行更加精细的区分
霍氏建立基本法律概念体系是为了对复杂法律利益进行分析,解决司法裁判中由于概念不清导致的权利义务(广义)判断不明的混沌状态。只有权利义务所表征的法律利益和负担清晰,其上所运载的实质利益在主体间的分配关系才会明了。可见,霍氏理论的实践指向是极其明显的。正因为如此,霍氏所创立的法律概念应该是一个与其实践功能相适应的体系化存在。概念间彼此关联而形成的功能体系能够适应法律利益的分析和实质利益的调整。也就是说,基本法律概念体系的建构问题不只是要解决两组概念矩阵之间的关联问题,还要考虑他们所共同面对的实践对象,即实质利益纠纷。可以打一比方,这就犹如菜刀和砧板的关系。它们原本是两个独立的事物,但是因为切菜之需,二者相互关联而形成一个切菜的功能体系。如果切的对象是一块高硬度的金属,那么二者不会联系到一起。也就是说,如果不考虑“菜”这一切的对象的话,菜刀与砧板之间的联系就不会是“切碎食物”这种功能性的联系。因此,考虑两组概念矩阵之间的关联,不但要从两组概念矩阵本身出发,还应该从两组概念矩阵和他们所共同面对的功能对象出发,否则概念体系的建立将失去实践意义。
1.法律概念的宗旨在于析明实质利益走向
霍氏的分析理论表面上是对权利义务等法律概念的分析,但是理论背后蕴含着主体间的实践关系。如霍氏自己所说:“若本文的标题令读者猜想这是一项对法律和法律关系本质所作的纯哲学的研究——为研究而研究——的话,则请允许作者先于此做一辩解:恰恰相反,应本刊编辑之邀,本文的主旨乃是强调那些有助于理解和解决日常法律实践问题,但又往往为人所忽视者。”“且不论企图‘想通’所有法律问题的所谓实际打算,单是对信托以及其他衡平法利益的真正分析,就足以令哪怕最极端的法律实用主义者为之心动了。”霍氏的目的在于,通过对司法实践中诸多法律用语含混状态的厘清,建立用于复杂法律利益分析的具有共识性的概念框架。这一形式化的努力所建构的概念系统能够为司法实践提供实用的理论工具,为实质利益纠葛的判断和实质利益在不同主体间的走向提供清晰的判断思路,从而解决法律实践问题。
霍氏的理论并不是以对法的理解为前提的,而是从实践出发直接切入对基本法律概念的理解,展现的是法律概念与法律实践之间的直接关联。“‘司法推理中应用的’这一定语尤其值得注意:基本法律概念绝非抽象,而恰是用以解决律师与法官在日常实务中遇到的具体实践问题。”也就是说,霍氏的理论旨趣尽管有从概念入手对法进行抽象分析的成分,但是其理论的“最大的价值却在于能够帮助实务工作者便捷而又确定地找出法律问题的正解”。
2.实质利益在基本法律概念理解中的作用
第一,基本法律概念的阐释作用。基本法律概念是运用法律关系分析实质社会利益分配关系的理论工具。如前所述,当我们站在某一主体的视角来看其与实质利益的关涉状态时,无非是有或没有;再就主体间实质利益关系的状态来说,无非是变或不变。权利矩阵和权力矩阵分别对应这两种情况的调整,进而实现实质利益在不同主体间的分配。所以从实质利益视角来看,这八个法律概念表达的具体意涵如下:权利就是要求他人来满足利益,特权就是不被干涉的享有利益,权力就是改变利益关系的能力,豁免就是利益关系改变之免除;义务就是向他人主动供给利益,无权利就是不干涉他人享有利益,责任就是利益关系改变之承受,无权力就是不侵扰既有利益关系。处于相关关系的两个概念表达的就是实质利益在主体间的动与不动,或者主体际关系的变与不变。如此一来,如果我们只要知道某一主体所享有的法律概念的性质,就知道与其相应的利益流向。如果用一个物理学名词作一比喻的话,基本法律概念就相当于物理学上所讲的“矢量”,它一方面关涉实质利益,另一方面还直接表明实质利益在法律关系主体之间的传递方向。相信这也是霍氏运用相关和相反关系解释基本法律概念的初衷所在,而这也是其他诠释方法所做不到的。英国学者劳埃德曾指出,霍菲尔德的理论旨在分析基本法律概念,但是却并未对法的概念和法律关系作出说明。然而,按照霍氏的分析方法来看,并非是他不作出说明,而是在他对基本法律概念的诠释方法中,这种说明没有必要。
第二,复杂法律概念的区分作用。霍氏的论证表现出来是分析的,其建立的基础是经验的,具体分析过程是在经验与逻辑相契合的基础上展开的。如果不借助实质利益这条辅助线的话,复杂的法律概念之间难以区分,通过法律概念理清法律关系,进而实现实质利益调整的目的更是难以实现。以下试用霍氏所举事例进行说明。
霍菲尔德举例说:“设某甲通过函件向某乙发出出让土地之要约,并索价10000元;且此函件及时送达某乙。上述构成性事实便为某乙创设了一项权力,同时也令某甲承担了相关责任。某乙若回函承诺,他便握有足以在其与某甲之间创设潜在和尚未生效的合同债务之权力。”通过这一表述来看,承诺一旦作出,那么甲乙之间便形成了一个新的法律关系,因此承诺这一事实之上理所当然地体现出了乙方的权力。承诺的行为是要约所引起的,也就是说要约行为引起了一个新的法律关系,即承诺之上的“权力—责任”关系。这说明要约这一事实之上也有权力存在。简单说,要约之权力产生了承诺之权力,那么这两个“权力”是否相同呢?
如果单从概念分析视角来看,权力的作用就是引起法律关系的改变。要约和承诺都引起了新的法律关系的出现,因此都展示出了权力属性。但是当我们结合实质利益调整来看时,便会发现二者所承载之具体权力并不相同。要约引起的新的法律关系是“权力—责任”关系,而承诺引起的新的法律关系是“权利—义务”关系。前者对实质利益的调整只是一种可能的状态,而不是必然的状态。因为,究竟实质利益关系能否建立最终取决于乙方的承诺行为,并非甲方的要约行为,而乙方在是否承诺这个问题上具有选择性,而不是必然为之。后者对实质利益的调整则是一种必然的状态。因为,一旦承诺作出就意味着甲乙之间的合同关系成立,他们就必须要承担自己相应的权利和义务。也就是说,这两种情况之下权力的性质并不相同,这种不同单从引起法律关系改变这一视角难以区分,但是介入实质利益之后就可以看出他们的区别,也就是看其是否能够真正引起实质利益关系的改变。
引入实质利益标准,还能有助于判断形式化的法律概念所承载之法律关系发生的顺序,明确前因后果。霍氏举过一例:“在附条件的动产买卖中,若买受人除最后一期款项未付外已履行全部协议,而付款期限现已届满,则买受人对该动产有何等利益?他是否像通常所认为的那样,仅在付清最后一笔款项后才有经出卖人同意而取得该动产所有权的合同权利?抑或不论卖方同意与否,他都有消灭后者的所有权从而自身取得一项完整所有权的权力?尽管具体案件中的用语往往远非准确,但买受人似乎的确拥有上述权力。”在这一动产买卖合同当中,买受人通过分期付款履行自己的合同义务,不过当他付清最后一笔款项的时候,他同时也具有了一项权力。原因在于此时他的行为改变了既有的法律关系,使得出卖人对标的物的所有权消灭了。显然,之所以如此,就是因为在买受人付清最后一笔款项之后,标的物的归属才最终确定,实质利益在二者之间发生了实质性的转换。在实质利益归属发生转换之前他履行的是义务,实质利益转换之后他则具有了消灭既有法律关系的权力。
实质利益对法律概念的区分作用在特权关系中也有体现。在霍氏理论中,特权被解释为自由,是对义务的否定,两者之间具有相反关系。但是,当两者在内容上完全重合时,则两者可以共在。霍氏举例说,某甲有进入自己土地的特权,“那么,若某甲出于某种原因而与某乙约定:某甲必须进入自己的土地,则显然对某乙而言,某甲既享有进入的特权又负有进入的义务。”在此例中,特权与义务同在,其内容皆为进入土地。这说明,特权虽然被解释为自由,但是这种自由的内容要窄于通常所言之自由。通常之自由当中既有义务所表达之行为本身的一面,也有义务所表达之行为的相反行为的一面。义务的反面应该是无义务,所以,与义务具有相反关系的特权一定具有无义务的意涵。若特权所表达之自由的意涵恰是与义务相同之行为,那么此时特权与义务则可以共在。因此,在霍氏理论体系中义务与特权之间的关系究竟如何,需要建立在对特权的内容进行界定的基础上,皆因特权只是自由所表达之选择性行为中的一面。特权与义务并非总是矛盾,亦可兼容,而对它们能否兼容的判断不能单靠逻辑线索,还要看其所承载的实质利益内容是否相同,相同便可以共在。
(三)正当性是区分法律概念和物质与精神事实的重要辅助
在霍氏的论述中,还有一种问题需要我们注意。他在讲到豁免时举例说:“设某甲为土地所有权人,我们已知他有权力将土地让与某乙或他人。那么除此之外,某甲尚有对抗某乙或他人的各种豁免。某乙就某甲将上述法律利益转移给他本人或他人这一法律关系而言,便属于无权力。”若此时某乙就某甲的土地向他人转让,则其与某甲之间的豁免关系被打破。某乙的这种不法行为客观上起到了改变甲乙之间既存法律关系的效果。按照霍氏关于权力的界定来看,某乙的行为此时似乎具有了权力属性。但问题是,与某甲豁免相对的是某乙的无权力,此时某乙不可能既有权力又无权力,因此,发生在某乙身上的这种“权力”现象就有进一步澄清的必要。某乙的行为侵犯了某甲的豁免之权,客观上起到了改变他们之间法律关系的效果,那么某乙的行为到底是不是一种权力?如果不是,又该如何对其定性呢?
按照霍氏理论,引起现有法律关系变化的原因有两个:“嗣后发生的某人(或某些人)之意志所不能支配的某一事实或某些事实;或嗣后发生的某人(或某些人)之意志所能支配的某一事实或某些事实。在后一种情况下,便可称其意志居于首要支配地位的那个人(或那些人)握有改变此法律关系的(法律)权力。”这段话意在强调行为人意志在法律关系形成中的支配性。需要我们注意的是,这里强调的是对法律关系形成的支配性,而不是对引起法律关系产生和改变的那个具体行为的支配性。行为受人的意志的支配,但是其引起法律关系的效果是不同的。合于法律的行为所引起的法律关系的变化合于行为人的主观意志,此时引起法律关系的行为与具体法律关系的发生在行为人的主观意志上具有一致性,人的主观意志为法律所肯定并且推动着法律效果的发生和发展。违法行为虽然也能引起法律关系的变化,但是它所引起的法律关系是对违法行为引起的社会失序现象的矫正,这种法律关系的发生与行为人行为时的主观意志是相反的,是对违法行为的否定。此种情况下,行为人的意志虽然左右了其自身的行为,却并未左右法律关系,法律关系的发生和发展并未依赖行为人的主观意志而运行。
由此观之,基本法律概念所体现的行为应该是合于法律规定的具有正当性的行为。非正当的行为即便引起法律关系的变化也不为法律所肯定,因此也不能算作权力。但是其毕竟引起了法律关系的变化和法律行为的发生,而在霍氏看来“与特定法律行为有关的重要事实,要么属构成性事实,要么属证明性事实”。因此,对于违法行为,只能将其划入某种事实范畴。霍氏曾举一例:“若某甲攻击某乙并置后者于遭受身体伤害的恐惧之中,上述事实立即产生了某乙自卫的特权,即用足够强大的力量击退某乙;相应地,某乙原本负担的不得对某甲使用暴力之义务,也就因该构成性事实的出现而立即归于消灭。”此例中,霍氏将甲对乙的攻击行为视为构成性事实,而非是主体意志支配下的权力行为。这也就是说,不法行为虽然也能引起实质利益关系的变化,但是这种变化缺乏正当性根基,因此它只能被视为某类事实,不能被视为法律行为,法律行为只能是具有正当性(合法性)的行为。类似侵权这种事实只是打破了既有实质利益关系的平衡,他并不是进行实质利益分配的当然形式。通过法律手段进行实质利益分配的只能是体现正当性的各个基本法律概念关联而成的法律关系。