【重磅系列】中国自主法学知识体系构建 || 论刑事特别程序创设的一般法理
学术
社会
2025-01-16 09:10
北京
2016年5月17日，习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上的重要讲话指出“加快构建中国特色哲学社会科学”“不断推进学科体系、学术体系、话语体系建设和创新，努力构建一个全方位、全领域、全要素的哲学社会科学体系”。2022年4月25日，习近平总书记在中国人民大学考察时强调：“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”2024年7月，党的二十届三中全会指出，要“创新马克思主义理论研究和建设工程，实施哲学社会科学创新工程，构建中国哲学社会科学自主知识体系”。中国法学自主知识体系是中国特色哲学社会科学自主知识体系的重要组成部分，是贯彻落实习近平法治思想的必然要求，也是学术界和实务界共同的历史责任和使命担当。《政法论坛》作为学术传播的阵地、窗口和平台，紧紧围绕新时代全面依法治国实践，扎根中国文化、立足 中国国情、解决中国问题，助力中国法学自主知识体系建构，不断推动高质量法学学术成果的创造性转化、创新性发展。为持续传播中国法学自主知识影响力，推进法学期刊高质量发展，本刊公众号推出55篇体现中国自主法学知识体系构建系列文章，以飨读者。
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本文发表于《政法论坛》2019年第6期，第130-141页。
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李树民 法学博士，中国社会科学杂志社社会科学部主任摘要：通过对现行刑事诉讼法5种特别程序设定的历史考察、学说评价、价值重塑，可以发现，从1979年刑诉法特别程序的立法空白发展到现在的5种类型31个条文的规范形态，形式上看是立法不断演进的结果，但就其本质而言，特别程序的创设是宏观社会发展趋势、国家刑事政策、前期司法改革试点经验等多重因素共同作用的结果。但既往特别程序学说的共同缺陷在于，过于关注特别程序设置的形式意义、过分聚焦于特定群体和特定罪案，缺乏对于创设特别程序一般法理的关注，尤其是缺乏从刑事诉讼最为关注的被追诉人权利角度审视、解读特别程序。未来应以被追诉人权利保护为核心，在一审普通程序基础上进行赋权型程序设置或者克减型程序设置，从而划定何种特定群体或特定罪案类型应予以保护或者不保护的标准，实现权利的流动保护。
关键词：刑事特别程序；权利保护流动说；赋权型程序；克减型程序2018年刑诉法修订亮点之一是在第5编“特别程序”中增加缺席审判程序，使特别程序由2012年刑诉法所规定的4种类型24个条文扩展到5种类型31个条文（以下分别简称未成年人诉讼程序、刑事和解程序、缺席审判程序、没收程序、强制医疗程序）。此次修订使得特别程序的条文总数占刑诉法全部条文的比重超过百分之十，这体现了立法者希望特别程序发挥更大功能的新思路，亦折射出制度设计者将特殊类型案件在法治轨道上实现精细化治理的新思维。尽管立法者对于特别程序寄予厚望，但从2012年特别程序独立成编以来的运行情况来看，除未成年人诉讼程序的适用相对成熟之外，其他特别程序总体适用率偏低，与立法预期有较大差距。权威司法实务部门的调研显示，特别程序在适用中暴露出如下一些问题：一是法条的规定过于原则。许多新的法律规定，如临时保护性约束措施、犯罪记录封存、合适成年人到场等都因规定过于粗疏而面临适用困境。二是配套保障机制不足。尽管特别程序赋予司法机关多项调查、审查、沟通职责，如开展社会调查、帮教考察、刑事和解中的沟通协调和审查确认等，但却没有安排相应的实施机制，导致出现选择性适用的现象。三是法律规定过于审慎，使得办案人员往往选择弃而不用。如刑诉法将刑事和解范围界定在“民间纠纷引发的可能判处三年以下刑罚的侵权、侵财犯罪案件和可能判处七年以下刑罚的过失犯罪案件”，适用范围、适用条件较前期试点阶段更严，导致可用性降低，程序效果难以充分体现。特别程序在司法实践中暴露出的问题固然有司法人员对于法条理解不到位、执行力不足的原因，但更深层次的原因在于立法规定不完善、法律条文过于粗疏，而根本原因则在于制度设计者缺乏融贯性立法理念支撑。或许有学者对此持不同意见，认为学界关于特别程序已有诸多成果，但通过研究可以发现，当前的研究整体上呈现出碎片化倾向，研究者往往只以某一个具体的特别程序作为研究对象，进而提出改革完善方案，很少从宏观层面对特别程序作出整体研判，对于特别程序背后的深层法理问题更是缺乏深入研究。即便是针对某一具体特别程序的研究，其程序设置的内在原理也缺乏应有的揭示。基础理论研究的不足，引致特别程序立法缺乏一个融贯性理念的统领，直接带来上述立法不完善和司法实践中适用率偏低的现状。更重要的是，伴随着刑事司法治理技术的日渐精细化，理论界和司法实务界要求增设反恐案件特别程序、贪污贿赂案件特别程序、被害人救助特别程序等的主张不断提出。可以预见的是，未来刑事特别程序的种类还会处于不断调整之中。尽管针对不同类型案件实行程序上的分类处理更有助于实现刑事司法治理的精细化，体现出更强的针对性，但特别程序的创设如果没有一套特定的标准，缺乏融贯性法理的支撑，精细化目标也有可能演绎成程序设置上的碎片化现象，毕竟刑诉法不可能对于所有特殊类型的案件都通过创设特别程序的方式予以规制。为防范特别程序种类增加的无序与任意，防止某些特别程序增设中重蹈当下的覆辙，本文力图通过考察特别程序立法史，分析、研判既有学说的贡献和不足，立基于刑事诉讼保护权利的基本使命，并在与一审普通程序比较的基础上，尝试性地构建特别程序创设的基准，以期为形成中国特色特别程序的一般法理做些有益的探索。严格说来，1979年到1996年的刑事诉讼立法规范中并没有关于特别程序的明确规定，只有1979年刑诉法第1编“总则”，第7章“刑事附带民事诉讼”第53条第2款蕴含了没收程序的些许端倪。尽管特别程序条款在这一时期只是以碎片化形式出现，但不能苛责求全。在程序立法理念、立法技术相对不成熟时期，受传统裁判程序的影响，与社会发展阶段、发展水平和刑事实体法相适应，只有164个条文的刑诉法没有特别程序的明确规定也在情理之中。随着社会发展，特别是经过17年刑事法治的艰辛探索，我们对于特别程序的认知有所发展。尽管1996年刑诉法增设未成年人刑事诉讼的专门条款，但此一时期，人们对于特别程序的认知依然停留在未成年人这一特定群体的狭小范围之内，对于更多需要特别处理的特定群体和罪案类型难言已经走向认识自觉。随着整个刑事诉讼理论研究的深化，特别是随着上个世纪90年代末以来刑事司法改革的深入推进，我们对于特别程序的认知逐渐立体、丰富，理论界与司法实务界对于创设特别程序的认识逐渐趋于一致。未成年人犯罪程序、刑事和解程序、没收程序、强制医疗程序在2012年刑诉法修订中独立成编的时机已经成熟。基于此，加之国家反腐败治理实践中因被追诉人逃逸而无法追责造成的司法无力和尴尬，使得缺席审判程序在2018年刑诉法第5编“特别程序”中得以呈现。特别程序在刑诉法三次修订中从无到有、内容从分散规定到体系化独立成编的过程中，其适用群体和适用罪案类型在不断扩张。特别程序的变迁史背后深深印记着时代发展变化的烙印：未成年人心智不成熟引发犯罪以及未成年刑事案件多发对于家庭、社会影响巨大带来强保护的社会需求；构建和谐社会倡导下追求案结事了稳定社会秩序的政策取向；长期司法实践中因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收难以兑现，导致大量国有资产流失造成的财产保护困境；腐败现象日趋严重，国家反腐败实践中出现的外逃他国“红通”人员利用法律仅仅规定缺席审判的制度漏洞，进而脱逃罪责的反向激励效应；依法不负刑事责任的精神病人危害公共安全带来的医疗难题。因应社会关系发生的复杂变化，国家的治理政策也在不断调整，作为国家治理重要手段的刑事程序法应时而动，积极进行制度变革，不断回应社会关切，这无疑是刑事特别程序立法步伐不断加快的根本动因。刑事特别程序的立法发展与社会发展进程紧密关联，更与不断深化的刑事司法改革密切相关。为此，需要从微观层面对特别程序立法进行再审视，以发现既往的特别程序立法遵循何种进路。然而，遗憾的是，由于我国当下的立法民主化、立法技术科学化尚处于不断探索阶段等原因，我们无法获得关于特别程序立法更多的原始文献，更无法获得关于特别程序整体以及相关具体条文的立法理由说明，只能通过公开出版的、立法高层关于刑诉法修改的个别化的解释、说明、释义，获得立法关于特别程序的总体精神。2012年刑诉法修改时，时任全国人大常委会副委员长王兆国在十一届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的说明》中指出：根据刑事诉讼活动的实际情况和近年来各地积极探索的好的经验，有必要针对未成年人刑事案件等特定案件和一些特殊情况，规定特别的程序。修正案草案增加一编“特别程序”，对有关程序作出专门规定。2018年刑诉法修改时，全国人大常委会法工委主任沈春耀在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上所作的《关于中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）的说明》中指出：党中央高度重视反腐败和国际追逃追赃工作及相关法律制度建设。党的十八大以来，国际追逃追赃工作取得重大进展，得到人民群众的广泛拥护。根据中央统一部署，2016年7月，法制工作委员会提出了关于建立刑事缺席审判制度的研究报告。中央纪委建议在配合监察体制改革修改刑事诉讼法时，对刑事缺席审判制度作出规定。上述两份权威文献表明，刑事特别程序的出台和增设主要源于贯彻国家宏观刑事政策以及地方司法实践试点的推动。全国人大法工委刑法室撰写的《刑事诉讼法修改与适用》一书中对于特别程序的增设作了进一步说明：根据中央司法体制改革的要求，以及一些全国人大代表和有关方面的意见和建议，总结实践经验，将未成年人刑事诉讼程序作为一种特别的刑事诉讼程序予以规定……；根据各方面的意见，吸收了司法实践中的有益做法，规定了公诉案件的和解程序……；为严厉打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，对犯罪所得及时采取追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接，这次修改刑事诉讼法增加了违法所得没收程序……；为了保障公众安全、维护社会和谐有序，充分保护精神病人的权利，解决实践中存在的上述问题，这次修改刑事诉讼法时在特别程序中增加强制医疗程序。关于缺席审判程序，立法机关权威人士指出：经过研究和权衡利弊，我们认为，建立刑事缺席审判制度，对推动司法机关积极履职、丰富惩治犯罪的手段、促进反腐败国际追逃工作，都有着积极的意义，也可以使一些案件得到及时固定证据、及时处理，避免因为时间过长，让证据灭失情形的发生。同时，对外逃的犯罪分子及时作出法律上的否定评价，可以彰显法治权威、维护国家和社会公众利益。通过权威人士关于特别程序立法的解读，我们不难获得立法高层对于增设特别程序的理由：司法改革的推动、前期试点活动经验的吸收、贯彻相关刑事政策、履行联合国公约缔约国义务等。这些具体立法理由无疑是推动特别程序入法的重要原因，但并非创设特别程序遵循的根本法理依据。进而言之，单纯通过剖析立法机关权威人士关于特别程序立法的表述，我们无法获知特别程序入法遵循的深层逻辑，无法获知立法机关基于何种理论或者标准来创设特别程序。特别程序立法无疑需要融贯的、一致性的法学理论支撑，特别是在特别程序还有很大完善空间及创设可能性的背景下，我们更需要为特别程序提供面向未来的立法指引和学理支持。下文将试图在分析和评价既有特别程序理论学说基础上，尝试提出契合我国刑事诉讼立法发展趋势的特别程序创设基准。关于刑事特别程序的理论主要有特别刑事实体法实现说、简易程序说、刑事普通程序补充说、普通程序对立说。立基于我国的特别程序立法及司法实践，并结合特别程序创设需要直面的问题，现对上述四种理论展开评述。1.特别刑事实体法实现说。有学者认为，特别程序是专为实现刑法而具有存在价值，特别程序作为与特别刑法对应的审理程序，更多考量的是其工具价值，是对特别刑事犯罪直接适用的程序。从这一学说“特别”的外延来讲，除了涵盖现行法中所针对的特定群体和特定罪案类型之外，还涵盖了级别管辖和地域管辖上的“特别”。鉴于当下我国大陆地区刑法理论中因“修正案”不断并入刑法典引致特别刑法逐渐式微的态势，这一观点的根本不足在于，特别程序已无直接对应的特别刑法，且其淹没了程序本身的独立性价值，也会波及到特别程序的配套制度设置。并且，刑事特别程序所针对的特定犯罪群体和罪案类型远远超出刑法规定的范围，无法实现与特别刑法所规制内容的一一对应关系。例如感化教育和监禁处分、缺席审判、审判前的财产没收等特别程序，并非传统刑法所针对的犯罪与刑罚类型，更遑论特别刑法在现行法中已经不复存在的事实了。2.简易程序说。简易程序说深受域外立法影响，特别是意大利1988年刑诉法“简易程序”和德国刑诉法“特别种类程序”影响至深。从其立法意旨看，“普通程序有广泛的权利保障，因此耗时过长”，为了解决诉讼的冗长和案件的积压问题，简易程序得以产生。“尤其是对意大利的刑事简易程序时，就借用刑事特别程序这一概念作为不同的简易程序类型的统称。”“在翻译过程中，虽然这五类程序都属于实质意义上的简易程序，但由于我国刑事诉讼理论界对简易程序这一法定概念已经形成了约定俗成的使用方式，因此就选择直译为刑事特别程序，而没有意译为简易程序。”上述观点表明，这一学说的形成既深受域外法规范的影响，也有翻译中用语的考量。托马斯·魏根特教授在《德国刑事诉讼程序》一书中认为，“对于不需要公诉人参与或者进行完整审判的诉讼，都可被称为是特别程序。”然而，无论是中国学者将意大利刑诉法中的简易程序解读为特别程序，还是托马斯·魏根特教授运用的概念，均是指从一审普通程序中分离出来的几种简易程序，与我国刑事诉讼法中的“特别程序”几乎没有关系。第一，缺乏中国立法实践的佐证，简易程序在中国法中出场的根据主要是解决司法资源不足，提升诉讼效率，而非针对特定群体和罪案类型进行赋权或者限权；第二，将特别程序划入简易程序的理论分类，会造成整个程序体系的混乱。特别程序与简易程序、速裁程序一道，最终从一审普通程序中在不同时段分离出来，是因为有其具体的特点。例如，德国刑诉法第6编“特别种类程序”在规定处罚令程序和简易程序之外，还分别规定了“保安处分程序”“没收、扣押财产程序”“对法人、社会团体处以罚款程序”。德国法之所以这样规定，是由德国的立法传统以及德国人的财富基础、财富观念、人身权保护现状、人身权观念等特殊背景决定的，与我国有着文化上的根本性差异，简单模仿很难找到特别程序的一般规律。但是，这种将“简易程序”解读为“特别程序”中，一是认为“不需要公诉人参与”，二是认为“非完整意义上的诉讼”，并非一无是处，对于研究特别程序的共性特征，具有一定的方法论启示意义。3.刑事普通程序补充说。随着特别程序的入法，有学者提出了刑事普通程序补充说，认为“在我国，刑事特别程序应当被认为是普通诉讼程序的例外和补充。”其理由主要有二：一是属于“一种典型的诉讼程序”，二是对一审普通程序的“例外和补充”。针对这一学说的缺陷，有学者认为，首先，立法者之所以对同属刑事特别程序体系下的不同特别程序采用“诉讼程序”和“程序”两个名词差异化命名，就是强调刑事特别程序中并非所有的程序均是诉讼程序。其次，刑事特别程序的表述本身表明立法者并不承认这一程序类型完全的诉讼性。再次，在论证没收程序和刑事强制医疗程序的诉讼程序属性过程中，仅仅以这两种程序采取“不告不理”原则、由合议庭审理、可以上诉抗诉、可以聘请代理人等理由，牵强附会。笔者认为，如果认为特别程序是作为普通程序的补充而存在，这样特别程序就与简易程序、速裁程序、刑事附带民事诉讼程序的价值等同了，造成程序理论的同质化，后三者都可以认为是一审普通程序的补充，特别程序本身的特点也就根本无法得到揭示。尤其是刑事特别程序中的“特别”，不仅“特别”于刑事一审普通程序，也“特别”于简易程序、速裁程序、刑事附带民事诉讼程序。仅仅从“特别”于刑事一审普通程序，并不能完整展现特别程序的“特别”之处。4.普通程序对立说。普通程序对立说认为，刑事一审普通程序是所有诉讼程序的基准，基准之外所有的诉讼程序都是特别程序。有学者认为，刑事特别程序是适用于特殊类型案件或特定被告人的诉讼程序，与之相对应的普通程序则是适用于一般案件的诉讼程序。刑事特别程序包括：涉外刑事诉讼程序、刑事附带民事诉讼程序、死刑复核程序、类推判决核准程序、未成年人案件刑事诉讼程序，申诉程序、审判监督程序、采用医疗性强制措施的诉讼程序、刑事损害赔偿程序。有学者对于普通程序对立说的批评中有一个重要的理由，认为这个学说混淆了刑事特别程序和刑事诉讼特别程序这两个概念，而这两个概念在刑诉法规范中是有不同体现的。这一分析具有一定的理论意义，对于研究刑事特别程序的特点提供了一个新的维度：刑事特别程序对于“诉讼”要素完整性的实现维度，可以一审普通程序对于诉讼要素的要求作为一个标准和样板，一个完整的诉讼所需要的要素条件在一审普通程序中是能够得到充分体现的，而一审普通程序之外的程序，从现行立法中规定的特别程序类型看，都在一审普通程序完整要素的基础上有所增加（如未成年程序中的亲属到场权）或者减少（如缺席审判程序中的被告人缺席）。这种增加或者减少本身，实际上已经表明了立法者针对具体案件的一种审慎态度，有些是希望通过特定程序设置中增加诉讼要素来赋予更多的权利，有些则是通过减少、压缩程序来达到克减权利的目标。其实，特别程序具体以什么概念称谓、归属于何种学说，并不重要，重要的是以什么标准和条件把有关案件从一审普通程序之中分离出来，并且又“特别”于现行法中的简易程序、速裁程序、刑事附带民事诉讼程序。这涉及两个根本性问题：一是具体标准的内容，以特别程序审理所针对的具体对象（特定群体和特定罪案类型）应在外延上延伸到何种范围为依据；二是特别程序设定标准的价值追求目标（正义、效率、刑事政策等），应与一审普通程序和简易程序、速裁程序、刑事附带民事诉讼程序在被追诉人权利保护的强度上进行何种幅度的调整为依据。根据特别程序立法简史，特别程序审理所针对的特定群体和特定罪案类型，是因应社会发展的产物。但现实的问题在于，随着社会的发展，特定群体和特定类型罪案的出现是一种常态化的现象，学者呼吁将更多的群体和罪案类型纳入特别程序予以规制即是明证。但是，无论从立法理性还是从程序体系的科学性上来讲，都不可能将特别程序无限扩容。既往学说的共同缺陷在于，过于关注特别程序设置的形式意义，聚焦于特定群体和特定罪案，有简单罗列某一特别程序的随意空间，缺乏对于创设特别程序一般理论的关注，尤其是缺乏从刑事诉讼最为关注的被追诉人权利角度审视、解读特别程序。但是，特别程序对特定群体和特定罪案类型应给予何种范围和强度的权利保护，可从实质上给予分类：如果在一审普通程序的基础上扩大权利保护的范围和强度，进行更多的赋权型制度配置，可称之为赋权型程序；如果在一审普通程序的基础上减少权利保护的范围和强度，进行更多的权利克减型制度配置，可称之为克减型程序。这种在一审普通程序基础上进行权利流动性保护的做法，并不是恣意的，而应当在一定的价值边界范围内进行流动性保护。笔者将这种以被追诉人权利保护为核心，基于一审普通程序基础上进行赋权型程序设置或者克减型程序设置，从而实现划定何种特定群体或特定罪案类型应予以保护或者不保护标准的做法，称为权利流动保护说。权利流动保护说直面刑事诉讼最为关注的被追诉人权利问题，可作为特别程序设置的一般原理。具体来说，特别程序主要是基于每一种特别程序的个性化追求而创设，突出表现在特定群体和特定罪案类型权利保护强度定位不同以及权利配套救济制度配置的差异化上。未成年人诉讼程序、刑事和解程序对被追诉人权利呈现出明显的赋权型特征。作为赋权型特别程序的未成年人诉讼程序，从诉讼的参与要素到后续程序的救济，除了具有一审普通程序的要素之外，还给与了更多程序上的关怀和改造，程序的完备性和对权利保障的品质更加强化。而这些功能是通过设定具体的制度予以保障的，比如附条件不起诉制度等，这主要是基于未成年人心智不成熟需要给予特别保护而得以确立。当事人和解的公诉案件特别程序，作为和谐社会建构的刑事诉讼法制度保障，其根本出发点在于“案结事了”，尽快恢复被破坏的社会秩序。为此，从诉讼的完整意义上，与一审普通程序相比较，受到诉讼目的的制约，在制度层面就进行了灵活性和扩张性规制，和解延伸到侦查、检察环节，和解并得到公权力的认可后，和解之后就没有赋予反悔权，案件即告终结。缺席审判程序、审前财产没收程序、强制医疗程序则朝着权利克减的方向发展。缺席审判程序，是将传统诉讼实践中仅仅适用于民事诉讼的有关平等主体财产关系或者人身关系的程序引进刑事诉讼领域，甚至于事关人身权关系的传统民事离婚关系都要求的对席审判，在事关重要人身权剥夺或者非法财产权剥夺的刑事缺席审判程序中也都进行了颠覆。缺席审判程序表现出了颠覆传统审判的一些基础性理念的特点，诉讼要素的完备性降低，有颠覆刑事被追诉人权利保护的风险。虽然立法者采取了一定的补救措施，比如被追诉人可以委托代理人或者家属代为参加诉讼，但这实际上只是对传统一审普通程序对席审判权利保护上的制度折扣和过渡性安排。财产没收程序则是因为这一程序并不存在传统意义上的被追诉者，也不涉及对刑事责任的追究，只是为了处理与案件相关的非法财物的处置问题，这是其与一审普通刑事诉讼程序的根本差异所在。需要指出的是，尽管权利流动保护说是以特定群体和特定罪案类型中被追诉人权利保护范围和强度为标准设置特别程序，但是，诉讼中的权利保护并非孤立实现的，权利保护与侦查、检察、审判等公权力的行使在刑事诉讼中天然地存在着内在的张力，相互博弈是其基本底色，被追诉人权利或者赋权保护或者克减权利保护，大都是在限制公权力行使的方式下得以实现的。从国家治理和社会治理绩效提升的程序保障角度讲，刑事特别程序的设置实质上就是赋予侦查机关、公诉机关、审判机关在普通程序所赋权力的基础上，针对从普通程序中分离出来的特定群体和特殊类型罪案，通过工作规范和工作方式的适当调整，对原初侦查、审查起诉和审判意义上的权力进行重新整合，配置与所分离出案件相适应的权力强度，依据“权力与程序相匹配”的法理，“应该有不同的工作程序，通过合理设定程序来提升绩效。”根据不同权力内容的不同特征，实现服务于不同诉讼目标的任务，从而实现对程序的类型化配置。秉承特别程序权利流动保护说的研究进路，通过对现行法特别程序中两种赋权型特别程序和三种权利克减型特别程序权利流动保护方式的分析，有助于厘清刑事特别程序设置的内在机理，进而实现刑事特别程序的价值重塑，为未来特别程序的创设提供一套融贯性的法理依据。类型化是人类认识事物本质的一种基本方法。对于现行法中的刑事特别程序，按照不同的标准，可以进行如下界分。第一，根据适用对象的不同可以分为特定群体程序类型和特定罪案程序类型。根据社会形势的情势变更情况，考虑哪一类群体的权利需要给予特别的关注，以普通程序所赋予权利为水准，是赋予更多的权利还是要克减一定的权利，从而在审判程序的设置上进行流动性保护。例如，随着老龄化社会的到来，是否需要给予老年人特别关注，都是特别程序理论需要予以解决的问题。同时，也可以根据国家刑事治理的形势发展变化，对于特定罪案类型需要给予重点打击，比如分裂国家犯罪、网络诈骗犯罪等；或者需要给予从轻减轻处理，比如现行刑事和解程序中罪案类型范围的扩大与否。第二，根据功能和结构的不同可以分为功能主义程序类型和结构主义程序类型。前者从特别程序解决问题的角度，按照刑事特别程序在刑事诉讼初次审理中的功能定位不同而分别赋予其存在价值，将特别程序限定在一审范畴之内进行，这样可以与同属于初次审理的一审普通程序、简易程序、速裁程序、刑事附带民事诉讼程序相区分，从而发挥各自不同的功能。后者则是按照刑事特别程序在整个刑事初次审理程序体系中与其他初次审理程序之间的相互组合关系耦合而成一个完整的刑事诉讼初次审理体系，强调体系的科学性，防止冲淡普通程序的基础性地位，同时兼顾与其他程序的协调性。第三种，根据刑事特别程序的差异化追求及刑事政策考量的不同，可以分为被追诉人赋权型程序和权利克减型程序。尽管从不同角度可以对刑事特别程序进行精细化的分类，如还可以将特别程序划分为诉讼性质的特别程序和非诉讼性质的特别程序，等等，但观察上述对于特别程序的界分可以发现，无论是哪样一种划分标准，其背后都是以权利流动保护为基准，参照一审普通程序，对特定群体或者特定罪案进行赋权或者限权，即对特定犯罪群体和特定罪案类型的权利保护进行流动性调控。第四种，以刑事特别程序所克减或者加赋权利的内容为标准，可以分为人身权的赋权（克减）型程序和财产权的赋权（克减）型程序。从特别程序涉及到的权利内容看，有两种类型。一种类型是对人身权的处分，通过参照一审普通程序所赋予权利内容进行适当调整，既可能强化剥夺或者限制，如缺席审判程序和强制医疗程序；也可能克减剥夺或者限制，如未成年人犯罪程序、刑事和解程序。从裁判伦理上讲，既可以通过赋权的形式强化人道主义的关怀，也可以通过权利克减的形式施加对于人性恶的防范和抵制。另一种类型是对非法财产权的处分，如未成年人犯罪程序、缺席审判程序、没收程序。基于财产权处分的特点，从裁判伦理上讲，无论被追诉人的身份如何，无论所裁判的罪案类型如何，均不可在非法财产权的问题上施行人道主义关怀，因为非法财产权作为犯罪的目的和手段，在处分的特殊预防而言，是进一步犯罪的基础和必备物质条件，是再犯的隐患；在处分的一般预防角度而言，如果滥施人道主义情怀，不对被追诉人非法财产权进行克减乃至于剥夺，其对社会公众的反向激励作用就会无限放大，“一个人不能从其违法犯罪活动中获益”的自然法原理就会被颠覆，就会诱发或催生新的犯罪，就会宣告此项审判程序和制度设置的无效益。通过上文的类型化研究可以发现，无论哪种刑事特别程序，都可以运用权利流动保护学说进行分析，以一审普通程序的权利保护为基准，判断其是应予赋权还是应予克减权利。需要指出的是，权利流动保护说并不仅仅是对刑事特别程序一般规律的理论概括，其更应该成为重塑特别程序一般价值的方法。通过特别程序立法演进简史，可以看出，既往的特别程序立法背后缺乏融贯的理论指引，缺乏统一的规划，进而导致特别程序在当下的司法实践中难以得到真正有效的贯彻、实施。对于特别程序相关条文存在的漏洞、条文之间的冲突，可以运用权利的流动保护学说进行解释，以填补漏洞、化解条文中可能存在的冲突。刑事诉讼法作为应用宪法，其应当以保护被追诉人的基本权利为主要目标，而刑事诉讼应当具有不能放弃的底线原则，保护被追诉人权利应当就是其不能放弃的底线。这是刑事诉讼中正义实现的最薄弱环节，也是彰显刑事诉讼正义品质的标杆。这里的基本权利，不但应该包括实体权利，也应当包括程序权利。特别程序所关乎的实体权利，既包括人身权，也包括财产权。根据权利流动保护说，无论对于被追诉人人身权的赋权还是克减权利，无论对合法财产权的保护还是非法财产权的剥夺，都应当在一定的边界范围内进行，这里的边界就是宪法所规定的基本人权。现实的问题在于，特别程序对于程序权利的赋权和克减权利，是最容易突破边界的，因为这里的边界本身具有极大的随意性空间。现行法难以实施所彰显的配套制度的缺失，也充分说明了特别程序中程序权利赋权和克减权利的“度”的掌握上存在立法理性化的难度。笔者对缺席审判程序入法持有一种批判态度。虽然为了应对特定群体和复杂的罪案类型有现实需要，但是所针对的特定群体和特定罪案类型毕竟范围很小，并且随着国家治理能力的提升还在朝着更加缩小的趋势发展，有阶段性特征。在这种背景下，现行法的缺席审判程序以放弃基本的刑事诉讼形态、对于被追诉人权利造成一种实质性的不可逆的伤害为代价，这样一种制度设计有突破程序法治的基本原理之嫌。运用权利流动保护说进行赋权或权利克减，应当遵从宪法所规定的基本人权底线。虽然国家基于现实的政治考量和刑事政策调整需要，可以通过动用程序工具实现社会治理的阶段性目标，但是从国家治理现代化和法治现代化的高品质要求而言，特别程序设置不宜突破刑事诉讼基本的人权保障价值，而应当在这一价值的指导下融贯地创设刑事特别程序。通过对于现行法5种特别程序设定的历史考察、学说评价、价值重塑，可以发现，从1979年刑诉法特别程序的立法空白发展到现在的规范形态，形式上看是立法不断演进的结果，但就其本质而言，特别程序的创设是宏观社会发展趋势、国家刑事政策、前期司法改革试点经验等多重因素共同作用的结果。诚然，特别程序的创设需要因应上述宏观层面的因素，但也需贯彻权利的流动保护观，严格、审慎地因应社会发展对于特别程序的需求。秉承权利流动保护学说，在特别程序的创设上，应当在立法理念上予以明确。首先，应当坚持赋权最大化、克减权利最小化原则。赋权型特别程序可以适当增加，限权型特别程序慎重增加。刑诉法的根本使命是打击犯罪、保护人权。保护人权主要是保护被追诉人的人权，这是由被追诉人在刑事诉讼中的“弱势”地位所决定的。刑事诉讼中任何程序的设置，虽然应与刑法和刑事政策的方向总体上保持一致，但是当刑法和刑事政策不利于被追诉人，需要动用特别程序的程序工具配合时，还是要看清动用特别程序的本质，是通过限制或者剥夺被追诉人权利的手段实现的，这种限制或者剥夺并不总是能够带来积极正向的作用，需慎重设置限权型特别程序。其次，应当有效控制刑事政策的谦抑性与扩张性的平衡。在由社会需求过渡到法律文本的演化逻辑中，国家的刑事政策扮演着重要功能。它的两极中，一极连着社会需求，一极连着法律规范，政策就是一个社会平衡的调节器，是一个有效的砝码。特别程序作为一种制度装置，如何使用好这个砝码，既要坚持权利流动保护说的人权价值取向，以基本人权调控刑事政策对社会需求的回应，在理念上坚持程序法治原则，又要坚持体系化的立法技术路线，平衡特别程序与各种一审程序的内在逻辑关联。再次，保持特别程序的谦抑性，坚持罪刑法定原则。多年来我们的刑法基本上采取一种扩张主义的路线，而我们的刑诉法在保护被追诉人权利的道路上，应当讲，对于抑制刑法的扩张发挥了一定的积极作用。依凭权利流动保护原理设置的特别程序，尤其是限权型特别程序的设置，有颠覆刑诉法抑制刑法扩张主义的倾向，这是一种危险的信号。需要改变刑诉法无所不能、盲目扩张边界的做法，刑诉法的谦抑性不可或缺。任何时候，都应当坚守刑法底线和边界，坚守罪刑法定原则。比如，应当尽量压缩强制医疗程序的适用空间，因为刑法虽然规定政府可以对不负刑事责任的精神病人强制医疗，但是剥夺这一特定群体权利的条件，刑法的规定过于原则，现在基本上是依靠刑诉法自我赋权来解决，这有违罪刑法定原则。最后，注重各类一审程序之间的协调。从整部刑诉法功能发挥角度而言，是希望刑事诉讼体系作为一个完整体系发挥整体功能，而不是不同程序之间分而治之的各自为战。从规律上讲，随着社会的发展，各类新型社会关系会不断出现，刑法调整的对象也会不断细化，罪案类型会更加多样化。但是作为刑法配套法的诉讼法，是否要保持相对的独立性，对于新的犯罪群体和新型罪案，一审普通程序能够解决的问题，应当通过完善一审普通程序的制度设置予以解决，这是法律稳定性的基本要求。如果一审普通程序解决不了，那么，从已有的简易程序、速裁程序、特别程序中如果能够寻求到有效的制度装置，通过法解释学方法，尽量归入到已有制度装置中解决，这有助于防止法律体系过于庞杂。权利流动保护说内含着被追诉人权利在各一审程序中流动性配置的面向，有助于实现特别程序与各一审程序之间体系化的科学性。从域外经验来看，1999年意大利宪法第111条规定了“公正程序”原则，2001年被纳入刑诉法第63条。“该原则作为一项宪法原则指导约束所有诉讼程序”“遵守程序的正当性和诉讼权利的平等性”。意大利宪法和刑诉法“公正程序”原则的确立，对于我国刑诉法总则中关于程序设置原则的具体化有着一定的借鉴意义，可以考虑在总则中增加关于一审非普通程序设置的一般原则。首先，设置一般原则可以指导一审非普通程序创设的立法可预期性。从一审非普通程序设置的立法史考察，我们的立法是不断回应社会发展变化的结果。可以预见，随着社会的发展，需要在权利保护上予以特别关注的特定群体和新型罪案会不断出现，现有特别程序所针对的对象也可能会不断调整，是否需要通过不断扩容的方式在未来的刑诉法中予以应对，是否会导致刑诉法的过于庞大而缺乏法典体系内在的科学性，是否会增加司法的适用难度，是一个值得警惕的问题。对此，可以通过在总则中规定设置特别程序的一般原则解决。这可以为立法者及时因应特定被追诉群体和新型罪案提供立法的合法性依据，对于是否应当设置特别程序、如何设置特别程序提供一般性标准，可增加社会对立法的预期，防止给社会以立法擅断的印象。从法理上讲，这也是立法公开原则的应有之意，等于提前公布立法标准，是现代民主立法在刑诉法立法实践中的具体呈现，也是贯彻党的十九大提出的“科学立法、民主立法、依法立法”理念的具体实践。其次，指引法学研究人员不断拓展新的学术研究增长点。从刑诉法的立法实践看，一审非普通程序的设置在1979年刑诉法基础上的三次修正，每次都占有很大的比重。如果在总则中规定一审非普通程序的设置原理，对于法学研究人员把握程序立法大势，聚焦特定被追诉人群体和新型罪案，提升法学研究的问题意识，提升整个法学界的研究效率和研究品质，无疑具有非常明确的指引功能。再次，可以在特别程序设置中为甄别特定被追诉群体和新型罪案提供具有可操作性的具体指引。笔者建议，总则中可以规定类似“坚持程序正义原则，根据特定群体或者特定罪案类型权利保护的现实需要，可以设置具体的特别程序”之类的内容。之所以要在总则中作出特别程序设置原则的规定，是因为如果继续依照传统的普通程序审理，在正义目标的实现上就会发生偏离。简易程序、速裁程序、特别程序的逐步入法，看似立法者的作为，看似法学研究人员的推动，实则是时代和问题倒逼的结果。以缺席审判入法为例，没有这么多年来中国大陆追究大量涉贪腐人员外逃无法追责的司法窘境，难来这次缺席审判程序入法；没有审判力量供给短缺造成多年案件积压的现实压力，速裁程序仍难以独立出来。由此看来，特别程序设置中关键是如何理解“现实需要”。权利流动保护说内含着的程序法治的永恒价值追求，对于规定特别程序设置的原则，克服立法的短视化、功利化，具有一定的法理指导意义。现行特别程序适用率低，效果不明显的根源之一，在制度层面的反映就是配套制度不完善，该跟进的制度缺失，或者不符合特别程序的诉讼规律。以救济制度为例，5种特别程序中除了未成年人犯罪特别程序之外，对于不服初次审理如何救济、救济程序应按照什么程序审理，法律规定并不明确。现行法特别程序中的救济制度应主要着眼于如下方面。首先，完善“审判为中心”的程序设置。从管理学的角度讲，决策权是全部权力中最具有决定意义的权力，而决策中对于信息的占有量和占有信息的品质，是作出科学理性决策的基本前提，特别程序中的审判也不例外。如何确保决策权力集中到法院，如何确保法院获得最优的信息，是当前司法改革中关照特别程序的制度配置的两个着力点。鉴于刑诉法的上位法即宪法第140条关于“法检公三机关”关系的定位，虽然“三机关”在职能分工上有同质化的现象，都有足够的制度担保各机关在特定程序或者环节对罪案发生实质性的影响，也有权力运行的历史传统，但是“以审判为中心的司法改革”所倡导的方向却是明确的。现行特别程序中赋予了侦查、检察很大的决策权力，比如刑事和解程序、强制医疗程序等，为侦查、检察配置了相当大的决定案件终局结果的权力。这是现行特别程序设置中一个非常突出的现象，有违诉讼规律和司法改革方向。如何在特别程序设置中尽力压缩侦查、检察的裁决职能，让裁判权回归法院，是现代法治和中国司法的核心命题。侦查、检察的核心任务集中到裁判所需信息的收集、提供方向，法院集中到决策方面，这种管理学意义上的分工更加符合现代诉讼的本质要求。为确保裁判权集中到法院，国家完全可以通过控制信息提供和收集的制度装置以实现国家赋权或者限权的国家意志。如果国家意志认为某类特定犯罪群体或者特定罪案需要给予赋权性保护，比如未成年人犯罪，那么就可以设定特别程序进行制度规制；如果国家意志认为某类特定犯罪群体或者特定罪案需要给予限权性保护，比如对于贪污贿赂犯罪案件、严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的，就可以设定缺席审判特别程序予以规制。这里所谓的赋权和限权，实际上是通过制度装置给予提供更多信息机会或者缩减提供信息机会实现的。换言之，控制了信息，就控制了结果；给予了更多的信息提供机会和渠道，就是进行了赋权，压缩了提供信息的机会和渠道，就在事实上进行了限权。在刑事特别程序的立法中，立法者出于对特定群体或者特定罪案进行考量是否纳入特别程序形式予以规制，其本质是对特定群体或者特定罪案被追诉人的权利进行干预，干预的对象既包括实质性权利（人身权、财产权等），也包括程序性权利。干预的方式则是通过具体制度的设置，给予提供更多信息机会或者缩减提供信息机会实现的，比如举证责任分配制度、救济制度等。认识到这一原理，是把握特别程序总体特征以及具体特别程序设置完备与否的一个重要维度。其次，完善审级类救济制度。现行法特别程序有的并没有规定如何通过审级的设定实现纠错目标，或者虽然有类似审级的复议救济程序，但是由于“复议”与“审理”之间操作技术层面的巨大差异，救济能力发生贬损。在特别程序的配套制度中，除了依据一审普通程序为基准进行权利流动保护外，还要将这种依照一审基准流动保护的规范设置进行延伸，延伸到二审和复议等纠错程序之中，从而将权利流动保护说的裁判精神贯彻到底。可以讲，审级类救济制度是今后特别程序设置的一个重要维度。当下刑诉法特别程序适用中存在的问题，在相当程度上可以归因于立法不完善，但深层次的原因则在于对特别程序基础理论研究的不足。本文透过对特别程序立法简史的梳理，发现既往的特别程序立法缺乏统一、融贯的基础理论支持，并且，学术界建构的特别程序基础理论存在诸多问题，无法为当下的特别程序完善以及未来的特别程序增设提供理论指引。基于此，本文认为，对特定群体和特定罪案类型给予何种范围和强度的权利保护，是决定应否设置新的特别程序类型的具体标准。如果在一审普通程序的基础上扩大权利保护的范围和强度，进行更多的赋权型制度配置，可称之为赋权型程序；如果在一审普通程序的基础上减少权利保护的范围和强度，进行更多的克减型制度配置，可称之为克减型程序。这种在一审普通程序基础上进行权利流动性保护的做法，并不能是恣意的，而应当在一定的价值边界范围内进行流动性保护。以此作为特别程序设置的一般原理，具有一定的理论价值和实践意义，可以称为“被追诉人权利流动保护说”。运用被追诉人权利流动保护说，可以检视现有5类特别程序所针对特定群体和罪案类型法律条文的完备性问题。将来时空条件发生变化后，现有的5类特别程序所针对特定群体和案件是否要继续运用特别程序予以规制，可以用此学说予以反思和检验；同时，可以预判未来可能需要融入特别程序体系的特定群体和新型案件，即研判是否需要增设特别程序。理论上讲，特别程序无论如何“特别”，都是社会关系中的特定群体和罪案关系，都是现存社会关系需要刑诉法调整的必要性使然。犯罪现象的复杂性，决定着程序设置形式的多样性。这正是现代刑诉法程序形式多样，并且不断扩容、调整的原因。随着社会关系的发展变化，社会治理品质的提升，法治中国建设的推进，可以预见，未来会有更多新型社会关系融入我们生活，尤其是新兴科技的兴起，以及风险社会中其他非传统因素引发的更多新型案件，是否出现一种新类型案件，就要对刑诉法程序进行扩容，尤其是增设特别程序予以应对，是未来刑事诉讼法和刑事特别程序改革必须面对的问题。无论如何改革，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”“打击犯罪、服务人民、保障人权”的诉讼目标都不能丢，在刑事特别程序中，被追诉人权利流动保护说所主张的赋权最大化、克减权利最小化原则，应作为创设特别程序的一项重要原则。
