《政法论坛》网络首发 || 马平川:超级平台权力的进化与规制——以“微信小程序”为例

学术   社会   2024-12-29 09:01   北京  
点击上方“政法论坛”关注我们
转载时烦请注明“转自政法论坛公众号”字样
《政法论坛》编辑部首发

编者按




为了切实落实中共中央宣传部等部门《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》,创新期刊传播形式和方法手段,有效发挥期刊在学术质量等方面的引领作用,加快融合发展、提升国内国际传播能力,推动学术期刊在数字经济时代的转型升级,《政法论坛》秉持创新发展与严格把关并重的原则,探索实施网络首发制度,从2022年第1期于中国知网陆续推出网络首发文章,并于政法论坛微信公众号同步推出,敬请关注!



超级平台权力的进化与规制
——以“微信小程序”为例


马平川  清华大学法学院助理研究员



本文将发表于《政法论坛》2025年第1期


摘要:小程序作为超级平台权力的再进化方式,消解了人们原有线下交互的生活方式,构建了网络化、数字化、智能化的生活模式,但其中也隐藏着不容忽视的法律风险。超级平台在权力资源系统集成、市场力量跨界扩张的基础上,通过小程序重塑了数字应用市场结构,把控了公民数字生活,并在一定意义上成为新型的“数字利维坦”。为制约这种复合型的超级平台权力,应采用权力制衡、数据限制和市场规制的三重路径,同时对平台“守门人”义务进行优化设计,通过优化其内部治理义务、算法合规义务、平台中立义务和风险防控义务来限制平台权力的滥用,并防止超级平台利用小程序继续汲取权力,以塑造安全、可控的数字市场秩序。


关键词超级平台;平台权力;平台规制;数字法治




目录

一、超级平台权力:生活方式的解构与建构
二、超级平台权力的进化逻辑
三、超级平台权力的约束策略
四、超级平台“守门人”义务的优化设计
结语


在当今数字时代,网络平台早已成为我们生活中不可或缺的一部分。经过近年来激烈的市场竞争,许多网络产业的市场结构已经从“垄断竞争”演变为“寡头垄断”,并造就了一系列超级平台,如我们日常生活中所使用的微信、支付宝、百度、抖音等。它们拥有庞大的“私权力”,而且其权力形态还在不断的进化与演变,甚至在某些方面已经超越了政府的公权力,成为了数字时代的新型“利维坦”。其中,小程序作为超级平台权力进化的新方式,加速了其自身的权力膨胀和对用户的“粘性”控制,普通用户如果拒绝超级平台的这些服务,便会在数字社会中寸步难行。因此,如何限制不断进化的超级平台权力、保障用户权利免受平台的侵害,便成为了亟待解决的重要议题。



一、超级平台权力:生活方式的解构与建构

“小程序”一般是内嵌于一个网络平台中无需下载即可使用的应用。目前,微信、支付宝、百度、抖音平台的小程序已经成为人们参与数字生活的重要渠道。这些小程序的崛起,使得超级平台权力进化到一个全新阶段。微信、支付宝等平台不仅可以为用户提供自身领域的核心服务,还通过各自的小程序进一步整合了其他网络产业的几乎所有资源。“无需下载、一点即用、用完即走”的服务模式为人们的生活提供了极大便利,但是也隐含着不容忽视的法律风险,并正在使超级平台权力加速膨胀。

根据马克斯·韦伯(Max Weber)的定义,“权力是指在一种社会关系中即使面临反抗也可以贯彻自身意志的任何可能(Chance),无论这种可能的基础是什么。”权力代表着强制力,这种强制不仅包括显性强制,也包含隐性强制,前者意味着对人身和财产等关系的事实支配,而后者意味着对权力者的拒绝会造成自身难以接受的后果。以微信小程序为代表的各类小程序平台早已渗透至我们日常生活中的每个环节,并与超级平台自身一起,在不知不觉中对我们的生活方式进行了解构与重构。

(一)“小程序”对传统生活方式的解构

小程序以技术嵌入生活的方式来发挥其解构效能,这主要体现在以下两个方面。一方面,解构了传统的交易与服务模式。例如,在医疗服务方面,除急诊病人,通过医院小程序或服务号进行线上预约早已成为常态,尤其对于“专家号”,在部分医院施行所有挂号方式号源共享的情况下,线下排队抢号已经成为过去式;在餐饮服务方面,通过扫码进行小程序点餐成为了重要方式,部分餐厅已不提供人工点餐;在生活缴费方面,水、电、燃气、电视费等均可通过小程序缴纳,线下缴费渠道正在逐步紧缩;在旅游服务方面,许多景区都已开发了购票小程序,在人流密集的假日只有通过小程序预约,才能进入景区。可见,微信小程序等不仅是一个集成各类应用的平台,而且已经对我们原有基于线下交易与服务的生活方式进行了解构,成为了社会数字化、智能化的重要桥梁,但这同时也影响了“数字弱势群体”的日常生活,滋生了公民过度“数字化”所带来的数字鸿沟、权利鸿沟等法治风险。

另一方面,小程序解构了传统的政府监管和服务方式。对于政府监管而言,《移动互联网应用程序信息服务管理规定》将“互联网小程序”归类为应用程序分发平台,并赋予其对应用程序进行分类、备案、审核、管理、监督等多重义务。小程序平台拥有对各类应用上架运营的自主审核权,以及对违规应用进行板块删除、限制接口、封号下架等处罚权。对于政府服务而言,部分公共服务高度依赖于微信小程序,例如由最高人民法院推出的“人民法院在线服务”和“多元调解”小程序就连通了各省、区、市的各级法院,贯通了立案、调解、审判、执行等多个环节,几乎是办案的必备应用,但是其仅在微信小程序上架。再如一些省级服务平台,“浙里办”“京通”等都以小程序为重要的办事入口。可见,超级平台对数字技术的掌握使得其拥有了不同于传统企业的超级权力,这导致政府不得不与平台联手建构更加有效的治理体系,从而形成一种“平台合作主义”。这种政府对平台的依赖无疑极大地提升了整个社会对平台的粘性,并使超级平台权力得到进一步扩张。

(二)“小程序”对数字生活方式的建构

小程序通过提供数字化、智能化的服务,不仅解构了传统基于线下交互的生活方式,也重新建构了线上线下相融合的“数字化”生活模式,而人们对这种高效、便捷生活的依赖又逐步加大、加深了平台对用户的掌控范围和力度,超级平台已经从“服务者”转变为“管理者”和“建设者”。

其一,建构了一站式的资源匹配方式。一般平台的业务范围基本仅限定于自身核心领域,其所连通的用户与经营者范围也是相对固定的。但小程序的出现打破了这一原有格局,提供小程序服务的超级平台可以吸引并连通几乎所有线上市场内的潜在经营者。例如,通过微信小程序,用户可以进行“京东”购物、“滴滴”打车、“美团”点餐。毫不夸张地讲,即便手机中只安装了微信一个应用,通过对小程序的使用,依然可以解决日常生活中90%的问题。这种一站式的服务导致数字资源高度集中于微信等超级平台,并使得它们有能力从控制单个市场内的经营者到控制多个市场内的经营者,甚至控制多个市场内的其他平台,由此实现资源的再中心。

其二,建构了基于“用户黏性”的人机关系。根据注意力市场理论,人们总会在某些事物上集中注意力,如果将注意力当作一种资源甚至是一种货币,便不可避免地要去“消费”它,而平台所提供的数字服务实际上是在争夺注意力。神经科学的研究也表明,数字内容还具有类似于化学物质的成瘾性。在2017年上线的微信小程序仅用数年时间就拥有了近10亿活跃用户,这一方面源于微信原本就具备的庞大用户规模,另一方面也源于各类小程序(如风靡一时的“跳一跳”)对用户注意力的争夺。这样,过于便捷的小程序便节约了用户的选择成本与时间成本,形成了牢不可破的“用户粘性”甚至是“用户瘾性”,从而构建起新型的人机关系。

其三,建构了外柔内刚的数字规则。超级平台通过技术赋权、法律赋权、社会赋权获取了“私权力”,并设计出以激励条款为表现的柔性规则和以平台惩戒规则为表现的刚性规则。就微信小程序而言,微信不仅拥有对各类小程序的上架审核权,还详细规定了“小程序运营规范”,包括主体规范、行为规范、信息规范等,同时对特定服务类别做出了专门规定,但是“投诉与处罚规范”并不健全。这使得一些经营者在被误封甚至永封时申诉十分困难,得不到应有的救济和保障。并且,目前许多小型应用仅在微信小程序上架,微信实际上掌握了这些经营者的“生杀大权”,经营者要么遵从微信规则、适应微信的判罚尺度,要么放弃微信的庞大流量,正是这种隐性强制力帮助超级平台构建了崭新的数字规则。

其实正如莱斯格所言,“在网络空间中,某只看不见的手正在建造一种与网络空间诞生时完全相反的架构。这只看不见的手,由政府和商业机构共同推动,正在打造一个能够实现最佳控制、高效规制的架构。”网络空间看似是自由的,但是却处处充满规则,我们在应用互联网连接世界时,互联网实际上也重塑了我们与世界接触的方式。超级平台所提供的小程序不仅解构了我们的生活,也在一定程度上解构了原有的自由,并构建起基于平台架构的看似自由的服务选择模式,这使得超级平台成为了社会权力的中心。

(三)“小程序”隐含的法律风险

小程序的发展不过数年时间,但是它已经深深扎根于我们的生活之中,成为了无法剥离的组成部分。然而,作为一种相对较新的应用形式,目前的法律法规并不能与之完全匹配,在技术飞速更新迭代、应用创新层出不穷的背景下,不免滋生难以控制的法律风险。

一是技术中立下的滥用风险。相较于在应用市场正式上架的App,小程序的审核更为简单,这使得其更易遭受一些开发者的不当利用。例如在微信小程序上线不久后,就因为大量的售假贩伪、涉黄涉赌程序成为了违规经营的重灾区,即便是在加大审核力度和规范化经营的今天,也会因服务形式的不断创新(如微短剧)出现监管漏洞。事实上,“技术必然会产生效用,但效用状态取决于技术使用者用技术所追求的利益、目标和价值,技术的社会效果必然会实质性地影响技术功能。”对此,工业和信息化部也于2023年发布了《关于开展移动互联网应用程序备案工作的通知》,主要意在规范各类应用的开发主体,强化分发平台的审核义务。但是对开发主体的规范只是App法治化的一个面向,对App内容的规范也尤为重要,因为App在后续运营、更新、迭代的过程中也随时可能成为违法犯罪的工具,这就需要超级平台进行持续的精细化管理,做好“数字守门人”。

二是自我优待下的垄断风险。自我优待(Self-Preferencing)是指一家公司偏爱或“偏好”自己的产品而非竞争对手产品的情况。“自我优待行为可以将平台企业在某一市场中的市场力量传导至另一市场,已成为平台企业在不同市场间传导市场力量的最主要机制。”一方面,超级平台可以控制哪些小程序能够上架,进而排挤竞争对手。例如在微信小程序中,就没有抖音和淘宝,而且也无法分享可直接跳转的抖音视频和淘宝商品链接。另一方面,超级平台也可以控制小程序市场中的搜索排名。例如在微信小程序中搜索“地图”“音乐”“新闻”等,排名第一的几乎均是腾讯自家的应用,且不存在按照评分或用户量的排序选项。诚然,有学者指出平台的自我优待行为也具有促进竞争的效果,不应采取概括式的否定评价。但毋庸置疑的是,平台通过对内“自我优待”和对外“平台封禁”,打造了价值内循环的数字经济生态系统并构筑了“围墙花园”,产生了不容忽视的垄断风险。

三是数据收集下的信息风险。由于小程序具有开发便捷、上线简单和方便引流等特点,不法分子可以以领取红包、参与抽奖等名义,设置登录授权或诱导用户填写的方式套取个人信息。并且部分小程序还存在隐私政策设置不明、数据收集范围过大、数据传输未经加密、用户权限持续获取、个人信息无法删除等信息保护风险。例如,在“孔某诉南锣肥猫个人信息保护纠纷案”中,消费者需要先扫码关注公众号并通过公众号内置的小程序进行点餐,该小程序还要收集消费者的头像、电话等个人信息以注册会员。并且在消费者用餐完毕后,即使取消关注该公众号,也无法自行删除存储在商家处的个人信息。为针对此类行为,上海市消费者权益保护委员会专门制定了《上海市网络点餐服务消费者个人信息保护合规指引》,要求经营者显著提示隐私政策、明确信息收集范围、不得强制关注公号、提供信息删除渠道,并促使全国超过数万家连锁餐饮门店完成整改。由此可见,仅在“扫码点餐”领域就存在如此严重的个人信息违规收集行为,在其他领域,尤其是涉及个人敏感信息的金融、交友小程序等也必然隐藏着重大的信息风险。

综上,超级平台所提供的小程序在使生活更加便捷化与智能化的同时,也导致了对社会对数字化交互方式的过度依赖,产生了诸多法律风险,并使得超级平台权力迈向了一个新的阶段,且这种权力很容易在有意和无意中滥用。“权力无所不在,这不是因为它有着把一切都整合到自己万能的统一体之中的特权,而是因为它在每一时刻、在一切地点,或者在不同地点的相互关系之中都会生产出来。”正因为超级平台可以连通所有用户并不断创造由自身掌控的社会关系,它们早已成为了权力的生产者和使用者。那么,唯有进一步探究超级平台权力的进化逻辑,明确其权力来源,把握其发展趋势,才能设计出具有针对性和切实可行的规制策略。



二、超级平台权力的进化逻辑

平台权力是“平台组织依靠对参与主体、资源、信息、交易、数据等关键要素的掌控而形成的协调多边客户和支配各方利益的能力”,它是一种约束力、掌控力、数据算力和社会渗透力。这种复合型权力的形成并非一蹴而就,需要平台进行长年累月的运营与积淀。从超级平台权力的成长进程来看,其权力进化大致可分为三个阶段:第一阶段,平台通过“去中心化”进程中的“再中心化”汲取权力资源;第二阶段,平台通过多边市场的优势传导并跨界扩张市场力量;第三阶段,平台通过小程序重塑数字应用市场、把控公民数字生活,并在一定意义上成为新型的“数字利维坦”。

(一)权力资源的系统集成

Web1.0向Web2.0的进化意味着“去中心化(Decentralized)”网络结构的形成,它打破了原有中心——节点式的单向信息传递,而用节点——节点式的信息分享取而代之,每个人既是信息的生产者,同时也是信息的接收者。但在这一过程中,信息传递依然需要借助网络平台来实现,它们作为连接信息的重要节点,成为了一个又一个难以撼动的“中心”。

在市场权力方面,超级平台可以影响上位监管者、下位消费者、外部竞争者和内部市场经营者。首先,平台可以对上获取政府授权,甚至“倒逼”政府进行改革,并将部分公权力逐步私有化;其次,平台可以对下提供“交叉补贴”,同时利用算法锁定消费者需求,增强其用户粘性;再次,平台可以对外实施垄断行为,不仅与既有对手展开竞争,还会采用扼杀式并购的方式消灭潜在竞争者;最后,平台可以对内管理内部市场,制定平台规则,构建“有组织的私人秩序”。平台对上述主体的不同影响帮助其获取并牢牢把握了市场优势地位,实现了市场资源的高度集中。在数据权力方面,平台巨头依托卓越的技术实力与庞大的用户体量,所获取的数据量是小企业所无法比拟的,这也意味着,对于市场发展所需求的信息而言,平台巨头拥有难以企及的优势。此外,算法的设计也需要海量数据支撑,平台所设计的算法在自我学习、迭代的过程中也会反过来对数据收集的范围、方式、方法进行优化,这就形成了数据采集与算法进化的良性循环,可以帮助平台提升其服务质量并增强其算法控制能力。基于此,平台便通过数字市场的“再中心化”攫取了大量权力资源,并且由于在发展初期几乎没有受到政府规制的影响,平台在“野蛮生长”的状态下实现了不对称的控制能力和资源占有,成为了“私权力”的掌控者。

(二)市场力量的跨界扩张

在传统的反垄断经济学中,市场力量(Market Power)是指一家公司(或一组联合行动的公司)即使将价格提高到竞争水平以上也不会迅速损失过多销售额,以至于价格上涨无利可图而必须取消的能力,即对市场的掌控能力。在平台经济领域,一方面,具有垄断地位的超级平台可以利用自身的影响力和用户依赖程度,以核心业务为中心,将自身的市场势力“传导(Leverage)”至上下游甚至是毫不相关的市场,实现跨界竞争。例如在移动支付领域,于2013年才正式上线的“微信支付”仅用不到十年时间就赶上甚至超越了于2003年上线的“支付宝”,这不仅得益于微信自身的海量用户,也与“微信红包”对人际关系的创新调动高度相关。另一方面,平台巨头还可以通过收购、控股、参股成熟企业的方式将其业务范围向多个领域渗透,例如“阿里”对“高德”的收购,“腾讯”对“搜狗”的收购等。并且超级平台在进行上述两类行为时也会获取大量的用户数据,这进一步减轻了其传导市场力量、进行跨界经营的成本,帮助平台形成庞大的“数字生态圈”。而这所导致的结果就是,经过近年来的多轮市场博弈,我国目前已经形成以超级平台为核心的互联网生态体系,呈现出以“腾讯系”“阿里系”“字节系”“百度系”为代表的“多中心化”数字生态格局。超级平台之所以谓“超级”,就在于其搭建了一个平台生态系统(Platform-Ecosystem),是该系统的控制者和监管者,并且在系统内享有绝对权力(利)。也正是这种跨虚实、跨产业、跨市场的服务模式让超级平台充分整合并利用了自身的权力资源,成为由“私人”所控制的权力实体。

(三)数字市场的结构重塑

经过前述两个阶段,平台已经从Web2.0形态中的信息交互中介进化为互联网生态圈形态中的业务聚合中介,而伴随着小程序的出现,提供小程序服务的超级平台已进一步发展为横贯整个网络应用市场的数字服务中介。小程序之于超级平台的创造性贡献就在于,它帮助平台以较低的成本突破了“派系化”生态圈的窠臼,给予了超级平台连通所有应用的能力,实现了数字应用市场的结构革命。

小程序的崛起实际上打破了IOS端“苹果应用市场”对应用下载安装的完全垄断地位,严重影响了安卓端各类“应用市场”的用户使用率。在小程序的帮助下,用户在使用非常用应用时不必进行繁琐的下载、安装、注册,也无需卸载,用完即走。软件开发人员可以跳过“苹果”和“安卓”应用市场的审核,且不需要针对不同的安卓或IOS系统开发不同版本,而只需要开发适用于微信或支付宝等平台的单一版本,这降低了软件开发的门槛,提升了用户与经营者的交互效率,但也进一步强化了用户与开发者对超级平台的依赖。也正是这种依赖使得超级平台从竞争者转变为竞争管理者,并可以向各行业、全方位地进行渗透,从而成为数字时代的新型基础设施。可见,仅诞生不过数年的小程序已经重塑了整个数字应用市场的结构,它是核心应用的快速通道,是非常用应用的便捷入口,是新型应用的测试平台,也是应用信息的交汇枢纽。提供小程序服务的超级平台则进一步借助用户与经营者的复合粘性,不断提升自身的“私权力”水平,进而掌控了公民的数字生活。

(四)“数字利维坦”的形成

霍布斯曾将“利维坦(Leviathan)”这种神话生物比作国家,用以形容国家的绝对权力。在数字时代,超级平台在不断进化的过程中获取了强大的“私权力”,甚至已经在某些方面超越了政府,呈现出政府保障公民基本生活,平台满足公民数字生活的二元格局。历史上从未有过如此独特、巨大的全球性权力在没有政府参与的情况下集中在如此少数公司的身上,在这种“技术封建主义(Techno-Feudalism)”的体系下,这些大型科技公司游离于法律之外,是自身数字生态内的统治者,对公民享有绝对的统治权,并且还在依托此种权力构建数字时代的行为规则。

一方面是对社会规则的深度影响。典型的例子就是私家车的“出租化”和出租车的“网约化”,前者是指早年间不具备运营资格的私家车通过“众创”式变革突破了原有制度,后者是指理应提供公共运输服务的出租车时常在“已接单”的状态下拒绝回应招手乘客。这其实体现了超级平台凭借新技术手段和智慧社会发展趋势,将新规则、新理念和新机制“植入”和“嫁接”到现有经济(商业)业态与模式之中,直接“改写”乃至颠覆既有规则设定和管理体制,使某些原来“不合法”的行为“合法化”。再如,支付宝、微信支付的出现改变了传统的支付交易规则,使得移动支付逐渐取代了现金交易,甚至造成了“合法”现金支付行为的“非正常化”。这种对传统社会规则的颠覆性影响是潜移默化的,平台可以改变法律并利用法律创造适合自身生长的环境,在其中继续攫取权力。

另一方面是对数字生活的全面掌控。超级平台是服务提供者,但也是服务架构的设计者,用户必须全盘接受平台所提供的服务架构,这使得每一个个体都被纳入了平台权力的范围,从福柯的意义上讲,用户实际上在不断被平台“规训”。由于线上通信、支付等日常生活已经与几个特定平台深度绑定,基于极强的用户粘性,平台可以进行先斩后奏的“灰色行为”(如晃屏强制跳转)以测试用户的可接受程度,并根据用户的反应不断调整营销策略,而且这种行为的违规成本极低,因为消费者几乎没有其他平台可以选择。此外,还有研究表明,少数企业正在争夺“生物权力(Biopower)”,它们通过“暗模式”和强制设计功能影响人类行为,利用智能穿戴设备、传感器和控制网络形成了数字时代的“全景敞视监狱”,获取更多数据,进而实现“生物垄断(Biosupremacy)”。在这种全景敞视的空间中,“每个人都被镶嵌在一个固定的位置,任何微小的活动都受到监视,任何情况都会被记录下来,权力根据一种连续的等级体制统一地运作着,每个人都在不断地探找、检查、和分类。”在如今的后全景敞视世界中,平台不仅掌控了人们的线上生活,也在不断影响人们的线下行为,用户也在不断被“规训”中将使用各类平台视做自身生活的一部分,从而成为了“数字利维坦”的囚徒。

综上所述,超级平台权力是广泛的、深入的,虽然经过前述三个阶段的进化,其已然达到了令人畏惧的程度,但这还远远不是平台权力的尽头。随着新技术、新业态的出现,平台权力依然处于不断进化的过程中,例如生成式人工智能的兴起就会进一步强化超级平台的寡头垄断地位,两者的结合也意味着平台权力的“再中心化”成为可能。那么,这就要求依据超级平台权力的进化逻辑探索相应的规制路径,防范平台权力滥用的诸多风险,以保障数字时代的法治秩序。



三、超级平台权力的约束策略

基于前文的分析,不难发现,超级平台权力的形成与进化是多种因素共同作用的结果,它们事实上已经成为数字时代的“基础设施”,不仅把控着公民的数字生活,也影响着国家与市场的规则和秩序。因此,面对这种不断膨胀的“私权力”,便应在传统规制策略的基础上进行升级。一方面,应当进一步加强对超级平台权力自上而下的系统约束,另一方面,也应当面向用户和平台内经营者,要求超级平台承担自下而上的多重义务。由此,通过削弱权力与科以义务相结合的方式,才能更好地防止超级平台对权力的不当攫取和违规滥用。在权力约束方面,由于平台权力源于其资源集中和跨界整合,因此可以采用权力制衡路径;由于平台对数据的广泛收集可能显著加强其市场力量并造成数据垄断,因此可以采用数据限制路径;由于平台依旧是市场中的私营企业,因此可以采用传统的市场规制路径。

(一)权力制衡路径

现代法治的一条成熟经验,也是其核心机制,就是以权力制约权力、以权利消减权力,并将其纳入制度化、规范化轨道。因此,权力制衡路径同样适用于平台权力的控制,尤其在面对不断进化的超级平台时,更应加大对其的控制力度,防止权力脱缰。

首先,以权力制约权力,即以政府的“公权力”对平台“私权力”进行直接限制。例如,在“新布兰代斯学派”的影响下,美国众议院在2020年发布了《数字市场竞争状况调查报告》,于2021年通过了《终止平台垄断法案》等六项反垄断的立法草案,提出了对超级平台进行结构性拆分的建议。虽然这种主张过于激进,但其实际上体现了“公权力”对“私权力”的直接切割。由于超级平台一直在围绕自身构建生态系统,小程序也进一步加强了超级平台将其他企业纳入自身生态圈的能力,因此对平台权力的限制不仅应关注平台本身,还应控制整个“生态圈”的野蛮发展。故而,应当着重规范超级平台在跨界竞争时利用数据、流量和“烧钱补贴”排挤竞争对手的行为,探索革新“扼杀式并购”和“跨界式并购”的竞争损害分析框架,不宜将短期“消费者福利”作为唯一判断标准,还应当考虑长期的市场结构和产业创新,从而防止平台权力过度集中。

其次,以权利消减权力,即通过加强保障消费者和经营者权利防止平台权力滥用。现代法治的历史变革表明,横向的权力分割可以让权力由集中变分散,纵向的权利确认可以让权力由膨胀变缩小。在平台经济中,消费者在消费其他用户提供的数字产品的同时也作为生产者输出数字产品,呈现出消费者身份模糊,“生产者/经营者—消费者”主体结构淡化,各行业、产业日渐融合的时代趋势。同样,平台也越来越多地与传统经营者交织在一起,塑造(并被塑造)那些加入它们基础设施的经营者,分配资源并从经营者身上汲取权力。因此,应当保障消费者和经营者参与平台治理的重要权利,使得平台规则能够被合理质疑、改变。并且,应重点规制平台对消费者的“剥削性滥用”行为,畅通消费者和经营者遭遇平台不公平待遇(如小程序误封、流量控制)时的多元申诉救济渠道,通过“呼吁机制”、新闻报道等方式扩大超级平台违规时的社会负面影响,并发挥消费者协会和行业协会的重要功能。这样才能形成有组织的权利保障体系以对抗平台权力,实现对“私权力”的民主制衡。

最后,权力的内部监督,即通过优化企业内部决策机制监督平台权力行使。由于平台企业的行为决策不可能由单一部门做出,必然会依据一定的内部程序,且需要进行多轮评估、审核。因此,应当要求平台企业在制定、修改平台规则或进行行为决策时保证充分的合规审查,加强内部法务部门的权力,充分发挥其监督权、否决权。为保障决策的合法性,还应当进一步建设由合规管理委员会、首席合规官组成的合规体系,完善合规程序。此外,由于企业内部决策具有高度不透明的特征,还应当设置相应的匿名举报机制和激励措施,鼓励内部人员检举、揭发不当行为,以全方位地监督平台权力。

(二)数据限制路径

超级平台权力的形成与它们对个人信息的广泛收集高度相关。“平台所拥有的大数据可以增加它们的竞争优势,排斥新进入者,也有利于将市场力量传导到其他市场。”并且由于超级平台在数据方面的优势地位,它们搜集、分析、利用和处理数据的行为也如公权力行使一般,极有可能形成“数字利维坦”,侵害“数字弱势群体”的合法权利。因此,可以从数据限制的角度设计平台权力的控制路径。

一方面是防止超级平台对数据的过度收集。长期以来,对个人信息的过度收集是网络应用的顽瘴痼疾,对此,我国《民法典》《个人信息保护法》都做出了相应规定,要求个人信息处理者遵循“合法、正当、必要”“不得过度”“最小范围”等原则,取得了一定成效。但是,小程序的出现却加剧了这一问题,利用小程序过度索取个人信息的行为比比皆是,这些数据也很有可能最终落入提供小程序服务的超级平台。例如,开发者利用腾讯服务器“云开发”的微信小程序就使得腾讯可以轻而易举地获得后台数据,即便是拥有自己服务器的经营者,腾讯也至少能掌握其基本运营模式、用户画像和经营流量。因此,除防止一般网络平台过度索取个人信息以外,还应当加强对超级平台收集小程序信息的监管力度,这样既可以避免个人信息的泄露,也可以限制超级平台对用户数据的掌控。

另一方面是控制平台基于数据的权力滥用行为。为更好地防止超级平台对数据的滥用,除了从结构的角度限制平台对数据的“占有”外,还应当规制平台的“数据行为”,以实现对平台权力的系统规制。例如,平台可能利用所获得的数据进行算法合谋,可能利用自身的数据优势地位进行价格歧视、拒绝交易,也可能为获取关键数据而进行数据驱动型并购。而小程序又进一步拓宽了超级平台的数据获取渠道,如微信小程序就为经营者提供数据看板、画像洞察、行为分析、经营分析等数据分析服务,这必然会扩大超级平台的数据优势地位,增加数据滥用风险。诚然,超级平台作为数据富集型企业,拥有较大的先发优势,对数据的不合理利用无法避免,那么便只能增强对数据滥用行为的识别速度与规制力度,进一步限制超级平台对于小程序的数据控制,以此削弱平台权力。

(三)市场规制路径

众所周知,在管制经济学中,政府管制可以分为经济性管制、社会性管制和反垄断管制三大领域。近年来,针对网络平台这一新兴企业形态,学界掀起了了关于平台管制方式的争论。有学者主张将大型数字企业作为一种新的公用事业进行管制;有学者认为公共性理论的基本概念模糊不清,难以明确管制范围,应当采取经济管制的手段,对具有自然垄断属性的平台功能进行结构性剥离;也有学者不建议立即在平台经济领域引入行业规制,而应强化《反垄断法》的实施。

事实上,平台规制引起诸多争论的重要原因就在于,无论是行业规制还是反垄断,其所产生的背景都是工业经济时代,其所作用的企业是传统的水、电力、铁路等线下产业,而非线上线下相融合的网络平台。因此,既有的传统理论在面对不断进化的网络平台时必然遭遇诸多适用障碍,多业务范围的平台并非单一产业故无法进行传统的产业规制,零价格和双边市场也为反垄断分析创造了难题。本文认为,平台规制的关键问题一方面在于规制手段的穿透性,另一方面在于规制措施的可操作性。反垄断作为规制平台的当然手段,依然应当重点适用,但是其也存在经济分析复杂、审理周期冗长的固有缺陷。故而,应当对反垄断分析进行适度创新和突破,“充分认识平台不限于市场份额的多样化权力来源,转向更多元、灵活的测试方法。”另外,由于平台多边市场、跨界竞争、数据多用途功能、动态竞争等特性以及新型反竞争行为的大量出现,仅以反垄断法应对较为被动,暴露出事后追责的实践弊端。为提升平台规制的深度,还应当吸收行业管制的诸多优点,将平台规制的时间点前移,从过度倚重《反垄断法》的事后救济转向反垄断与事前、事中管制的合力共治,由此实现对平台的全方位规制,防止平台权力滥用。

总之,正如美国FTC主席莉娜·汗(Lina M. Khan)所指出的,平台权力是“看门人权力”“传导权力”和“信息挖掘权力”。对超级平台权力的约束也应当多管齐下,上述三个维度的约束策略也并非是平行关系,而是相互交叉、相互补充的关系。在面对不断进化的超级平台时,唯有吸收既有规制方案的优点并进行针对性的强化创新,采用复合型的规制路径,才能对抗多来源的平台权力。



四、超级平台“守门人”义务的优化设计

超级平台在不断进化过程中成为了“数字利维坦”,并且还在利用其守门人地位维持市场力量。而拥有权力往往也意味着应该承担相应的义务,欧盟《数字市场法》就引入了“守门人(Gatekeepers)”这一概念,要求大型平台作为“守门人”履行一系列积极义务与消极义务,主要限制“守门人”平台的数据集中、自我优待、杠杆传导、用户歧视、排他行为,并要求“守门人”平台进行数据开放共享,“守门人”制度的设立已经成为全球监管趋势。因此,除前文所提到的自上而下的权力约束外,还应当要求超级平台承担“守门人”的关键职责,并针对超级平台的进化方式不断对其“守门人”义务进行优化,这样才能更好地控制平台权力并保障消费者和经营者的合法利益。

(一)内部治理义务

基于政府分权、法律赋权、技术赋权和社会赋权,“平台天然具有的自我治理优势和技术效能被充分释放,大量准政府行为的实施,甚至部分典型的行政职能的履行,使平台自治权不断扩张并逐步蜕变为具有公共性的社会监管权力。”例如,《移动互联网应用程序信息服务管理规定》第21条规定:“应用程序分发平台应当依据法律法规和国家有关规定,制定并公开管理规则,与应用程序提供者签订服务协议,明确双方相关权利义务。”这种内部治理义务赋予了超级平台准公共权力,但同时也对平台的治理能力提出了更高的要求。

在规则正义方面,由于平台规则的实施以对内部经营者和用户的惩戒为后盾,因此对于内部经营者和用户而言,平台规则就如同“法律”一般。但与法律所不同的是,平台规则的制定程序相对简单,且很多规则尚不健全,都是在不断试错中逐步更新。因此,为保障规则正义,应当对平台规则的具体内容加以规范,要求平台规则遵循合宪性原则、合法性原则与合伦理性原则,建立平台内规则的外部督促机制和审查机制。在程序正义方面,平台也应当保障所做出的处罚决定的合理性,对处罚理由进行充分说明,并进一步完善涉嫌违规的经营者和用户的申诉、救济机制。例如,一些中小型微信小程序经营者被封禁时就存在处罚标准不透明、整改要求不具体、三次申诉无入口、客服推诿无回复等程序问题,这显然会减损经营者和用户的合法权利。其实正如法律的实施需要立法正义、司法正义一样,超级平台的内部治理也应当保障规则正义、程序正义。这样才能在不影响平台正常经营的同时维护市场正当秩序,实现平台权力和内部经营者、用户权利的良性平衡。

(二)算法合规义务

得益于算法,平台的部分活动是自动化的,这使得受算法影响的经营者和消费者对算法如何做出影响他们的决策几乎没有可预见性。例如超级平台所实施的算法合谋行为就具有高度隐蔽的特征,算法歧视行为所造成的“千人千价”则会帮助超级平台榨干消费者剩余。这种高度专业化的技术权力导致超级平台与用户间的巨大地位差异,用户既无法脱离平台技术权力的掌控也无法理解其运行逻辑,这极易促使平台实施技术独裁。因此,为使规制更加有效,一定程度的算法透明是必要的。

目前,世界各主要地区已经进行了与算法审计相关的制度设计。欧盟《数字服务法》第37条规定:“大型在线平台和大型在线搜索引擎的提供商应每年至少一次自费接受独立审计”,美国则相继通过了《算法正义和互联网平台透明度法案》和《算法责任法案》,确立了以算法审计为基础的问责模式。我国《互联网信息服务算法推荐管理规定》第8条规定:“算法推荐服务提供者应当定期审核、评估、验证算法机制机理、模型、数据和应用结果。”但值得注意的是,由于算法具有极强的商业秘密性质,由第三方机构进行算法审计依然会使平台遭受一定风险,算法审计的合规标准如何建立,算法审计机构的资质如何认定,是否有能力对于深度学习等相对复杂的算法进行审计等问题都值得进一步探究。目前看来,如果想让算法审计制度真正落地发挥作用,还需要政策、理论、技术上的支持与国家的大力推动。

(三)平台中立义务

“平台可能会将自己标榜为开放、全面和无歧视的,但它们实际上却是封闭、充满偏见和自私自利的。”算法歧视、数据垄断、平台封禁、自我优待等行为的频繁出现正是平台滥用权力的后果,而这可以通过对平台施加中立性义务在一定程度上予以避免。平台中立义务既不一概禁止平台介入相邻市场,只要求守门人平台公平对待竞争对手,也不直接处罚“无过错”的守门人平台,只以其实施非中立行为作为处罚前提,很好地调和了结构主义与行为主义的冲突。宏观而言,平台作为“私”企业,并不是能够自我完结的自立体系,而是全体社会体系中的一个下位体系,同样担负着“公”的作用。由于平台中立义务的设定以平台具有公共性为基础,因此不应当采用“一刀切”的方式对所有平台施加平台中立义务,而应当区分平台的经济性功能与社会性功能。对于经济属性较强的平台可以允许其按照市场原则设置平台规则,而对于社会公共功能较强的平台应要求其承担公共责任。

在具体的义务内容方面,平台中立义务对平台提出了透明度要求、开放性要求与无歧视要求。透明度要求是指平台应当向政府或公众公开可能影响公共利益的规则、信息、算法,在对账户、公众号或小程序进行封禁时也应当说明具体理由,而非笼统的“涉嫌违规”,以接受社会监督。开放性要求是指平台应当对所有用户开放,保障用户数据安全,不得随意拒绝用户加入,并且应允许纵向相邻市场的竞争对手接入平台。无歧视要求是指平台应当平等对待用户和内部经营者,不得自我优待和差别待遇。在微信小程序市场中,由于没有基于评分或使用人数的排序选项,用户在按类别搜索小程序时,极有可能直接选择排名靠前的应用,这就会扩大微信对用户流量的操控能力,违背平台中立的应然义务。总之,通过对以上三方面中立义务的设计,至少可以防止超极平台对公共性的滥用,尤其是可以避免小程序所引起的超级平台权力进一步扩张,进而塑造安全、可控的数字市场秩序。

(四)风险防控义务

正如公民与政府所签订的“社会契约”一样,用户也通过与平台签订“数字契约”让渡数据权利从而获得平台对数字生活的必要保障,这也在一定程度上形成了平台守门人义务的基础。在面对日新月异的数字科技和瞬息万变的国际局势时,平台也理应承担一定的公共职能,保障用户的基本权利,在防范社会风险发生的同时促进经济发展。首先,超级平台应当对小程序与内部经营者的主体资格和所从事的业务进行充分审核,并应当按季度或者年度进行追踪检查,防止隐蔽的涉黄、涉赌、诈骗等违法行为出现;其次,平台应当在保障用户言论自由的基础上审核内部传播内容的合法性,促进网络环境的积极健康,因为像微信、抖音等平台早已超越了单纯的社交功能,也会影响文化的生产与创造;再次,平台应当定期排查内部数据泄露隐患,保护用户数据安全,防止类似滴滴数据泄露事件的再次出现;最后,平台应当预防科技创新所带来的法律风险和伦理风险,例如生成式人工智能的开发基本上都在由超级平台推动,这其中所隐含的数据风险、算法偏见风险、知识产权风险等就需要政府与平台的合作治理。

综上,为更好地防止平台权力滥用,应当契合超级平台的进化方式设计更具针对性的“守门人”义务,通过保障规则正义、程序正义以优化内部治理义务;通过算法审计优化算法合规义务;通过透明度、开放性与无歧视要求优化平台中立义务;通过控制内部治理和数据循环过程中的风险优化风险防控义务。这样才能更好地实现对平台事前、事中、事后的全方位规制,促使其履行公共职能,将权力约束与义务负担相融合,从而保障用户和经营者的合法权利,维护市场和社会的法治秩序。



结 语

超级平台对日常生活的影响是颠覆性的,在短短不过十年的时间内,移动支付取代了现金支付,线上约车取代了招手打车,“加微信”取代了“留电话”,“刷视频”取代了“看电视”,甚至连传统的短信几乎都沦为了接收平台验证码的工具。而超级平台所提供的小程序服务则更是裹挟了我们的数字生活,与其说是我们使用平台,不如说是平台“规训”我们。那么,在这个线下活动线上化、行为主体虚拟化、创新决策AI化的时代,如何防止作为中介的超级平台对“私权利”的侵蚀便成为了不得不重视的难题。基于此,一方面应当通过权力制衡、数据限制和市场规制等外部手段对超级平台权力加以约束;另一方面,也应当要求平台优化内部治理、算法合规、平台中立和风险防控等诸多“守门人”义务。这样才能实现对平台权力的系统规制,保障数字市场的基本秩序。既见未来,拥抱未来,但同时也要审视未来,毕竟未来可能由平台推动,但却不能放任平台主宰。


END

推荐阅读

《政法论坛》2025年第1期目录及摘要

敬请关注 || 《政法论坛》2025年投稿须知
敬请关注 || 《政法论坛》2025年注释体例

《政法论坛》2025年重点选题



扫码关注政法论坛

政法论坛
《政法论坛》是中国政法大学主办的法学学术期刊。秉持“一切为了政法学术”的办刊使命,打造新时代下“引领学术潮流、促进学术交流、分享学术智识、承载学术思想”的重要政法研究平台,入选教育部社科期刊“名刊工程”,第一批国家社科基金资助期刊等荣誉。
 最新文章