【重磅系列】中国自主法学知识体系构建 || 中国《民法典》颁行后的民商关系思考
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社会
2024-12-19 09:00
北京
2016年5月17日，习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上的重要讲话指出“加快构建中国特色哲学社会科学”“不断推进学科体系、学术体系、话语体系建设和创新，努力构建一个全方位、全领域、全要素的哲学社会科学体系”。2022年4月25日，习近平总书记在中国人民大学考察时强调：“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”2024年7月，党的二十届三中全会指出，要“创新马克思主义理论研究和建设工程，实施哲学社会科学创新工程，构建中国哲学社会科学自主知识体系”。中国法学自主知识体系是中国特色哲学社会科学自主知识体系的重要组成部分，是贯彻落实习近平法治思想的必然要求，也是学术界和实务界共同的历史责任和使命担当。《政法论坛》作为学术传播的阵地、窗口和平台，紧紧围绕新时代全面依法治国实践，扎根中国文化、立足 中国国情、解决中国问题，助力中国法学自主知识体系建构，不断推动高质量法学学术成果的创造性转化、创新性发展。为持续传播中国法学自主知识影响力，推进法学期刊高质量发展，本刊公众号推出55篇体现中国自主法学知识体系构建系列文章，以飨读者。
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范健 南京大学、澳门科技大学法学院教授、博士生导师摘要：《民法典》以“民商合一”为编纂体例，但已颁布的《民法典》并未充分确认商事关系的特殊性，难以满足社会的商法制度需求。历史上，古罗马、德国、法国、美国的立法经验表明民商合一的理想与商业发展的现实需求之间存在难以逾越的鸿沟。现实中，在主体制度上，《民法典》未能实现民商主体制度区分的现实需求，造成概念的不清晰和法律适用的混乱。在权利制度上，《民法典》未能关注到民商事权利在前提、本质、价值观念、性质、种类、范围、程序、保护力度等方面的不同，形成了制度缺失、理念冲突、规则逆向适用等现实问题。在行为制度上，《民法典》从抽象规则到具体规则都没有针对商行为的特殊性作出合理的制度安排，商行为的本质特征被忽视。在财产制度上，《民法典》从总则编到各分编都存在只关注传统民法上的物权或债权，不同程度忽视了传统和现代商事财产权特殊性的问题。在责任制度上，大量的商事法律责任规则没有能够在“民事责任”一章乃至整个法典中体现。因此，为了弥补《民法典》在商事制度供给方面的缺失，中国应当考虑推动《商法通则》和《商法典》的编纂。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2021年1月1日起施行。商法学者最为关注的民商关系问题，即《民法典》颁行之后中国的商事实践与民商法律制度的协调问题，再次成为研究热点。
中国《民法典》选择了“民商合一”的编纂体例，但是，“民商合一”的初心只偶尔散见于《民法典》个别条款，并未被贯穿于法典编纂的始终；《民法典》中商法规则挂一漏万的现象随处可见。无论是商法规则核心内容的商法原则、商法理念、商主体、商行为，还是具有制度特殊性的商事营业、商事财产、商事权利、商事责任、商事纠纷解决机制等等，在立法技术层面都未能被《民法典》抽象出体现其规范价值的条款，民商规范冲突比比皆是。纵观大陆法系国家民法典编纂的历史，各国基本上都是在商事经验较为丰富，商法理论较为发达，已经制定有商法典或商事一般法之后再创建民法典，是将商事交易规则中可以被全民接受的概念、原理、规则纳入民法典，使其转为社会全体公民和组织可以接受的公共规则；而不宜为全民适用，仅适用于商人关系的规则仍然由商法典或商事一般法调整。从近代大陆法系国家民法典编撰的经验教训来看，民法典编纂在取得成就的同时，也不同程度导致了社会关系的失衡和法律调整的偏差，于是民法典自编纂之日起便成为法律界乃至全社会评论、争议、批判的焦点。《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》的诞生都经历了这一过程。正是在法律的争辩之中，立法者乃至整个社会更清晰了解现行立法的缺陷与不足，通过制定商法典或商事一般规则等新的配套法律来弥补其缺失，实现法律制度的完善。可以说，民商关系问题一直是各国民法典编纂中予以谨慎安排的核心问题，即便后来采取民商合一的国家，编纂民法典时也已经有成熟的商法制度，只是将商法的一般规则和特别规则根据民法典编纂时的体系安排之创新，在民法典中适当抽象性容纳，更多的则由商事习惯、惯例和商事特别法调整。中国《民法典》创制的社会环境和法律基础与大陆法系国家不一样。我们是在严重缺乏商事经验、商法传统和商法的一般理论，缺乏商法典和商事一般法的基础之上，在对商法的特殊性和规律性没有探讨清晰，在对民商不分的历史教训未能总结和反省的状态下，创建一个民商不分、民商合一的《民法典》，由此产生的《民法典》必然难以满足社会的商法制度需求。商可兴邦，亦可毁国，商可激发人类的创新动力，亦可提升人们的贪婪欲望；商是社会繁荣的基石，亦是社会动荡的本源。《民法典》立法上的民商不分，不仅会导致理论观念和制度规则上的冲突，更会影响中国商事实践的健康运行；民商不分，用民法原理取代商法原则，会抑制商业创新和社会经济的活力；民商不分，让商业伦理滥觞于社会伦理，进而导致社会伦理溃败、文明倒退的教训屡见不鲜；民商不分，用民法理念、原则和规则引导商业发展、处理商事纠纷，导致全民经商下的“全民纠纷”，商事案件居高不下，裁判标准莫衷一是，法律和判决越多，商人对其行为结果的可预见性越差，商人，尤其民营企业，对商事经营的恐惧和不安全感日益增深，这一情形已成为当下中国经济和中国社会有序发展的障碍。尽管中央不断加大力度推出改善营商环境的措施，尽管最高法院推出商事审判理念、创建各类商事审判庭，以期在规则和法律适用层面确认商事关系的特殊性，但是，《民法典》的编纂并没有把这一突出的问题纳入《民法典》编纂和制度构建的重心予以关注。由此，《民法典》诞生之后我国既已形成的民商关系冲突和矛盾问题不仅不会消减，而且可能更加显现。中国《民法典》在推动权利保障方面做出了巨大的努力，我们需要为《民法典》的颁行唱赞歌，但是，我们更应该冷静地省视民法制度自身的缺陷和我国现行立法的不足。只有了解了民商规则的差异，才能清晰认知我国《民法典》的局限性和不足，防止民法规则的滥用，有效预见商事活动的制度性风险，通过立法和司法及时弥补商法制度的缺失。 创制法典是人类社会治理中形成的一项历史悠久的活动，只是“法典的背后有强大的思想运动”，不同历史时期，法典表达着不同的社会价值观。在西方历史上存在着二条法典延续的脉络，一条是充满专制主义色彩的君王法，法典是君主的命令，以义务为本位，人民只能服从；一条是充满自由主义色彩的商人法，法典是商人交易惯例的演变，以权利为本位，维护平等与自由。 古代民法是君王法的一个组成部分，无论是古罗马法、中世纪教会法、封建法，还是17世纪末北欧丹麦、芬兰、挪威等国家相继制定的民法典，民法的目的在于维护封建君主或领主的特权，维护人们社会地位的不平等，民法的本质只是人格权及财产权不平等的法律记载。古代商法是商人自治法，无论古希腊雅典的商人交易惯例，还是中世纪的商事习惯法及城邦国家制定的商事通例与商法典，以权利为本位，维护商人平等与自由始终是商法的精神，是商人自律的法律记载。民商合一的尝试自城邦国家诞生以来就从未放弃，但导致的结果常常是商业的萧条和社会进程的迟缓。古希腊雅典时期，商业繁荣，商业惯例发达，城邦国家建立后，统治者力图强化对商业的管控，在城邦法中规定了一定的商业规则，但是，由于当时城邦林立，跨越城邦之间的贸易是城邦国家经济赖以维系的基础，商事惯例在城邦之外的商人交往中大量存在，历史记载显示，当时没有出现能够取代商业惯例的民商合一的城邦法。罗马帝国开创了帝国法律统一的先河，罗马法可谓是“民商合一”最伟大的尝试。罗马法大量吸收了自古希腊雅典以来的商事惯例，如人格自治、合意行为、财产独立，但是整个社会建立在王权之下，传统商人的权利变成了封建统治集团的法律上的特权，罗马法实质上借用了私法平权的形式确立了整个社会的不平等，商人成为受到歧视的社会下层中的特殊群体，商人自治法被君王法异化，失去了原有的品质。所以，以民商合一为标志的罗马法的诞生并没有推动罗马社会的繁荣和强盛，相反带来了商业的萧条和帝国的日趋衰落。中世纪欧洲，跨境商事交易在沿海地区和君主国之间日益盛行，建立在商业自由基础之上的商事创造，重新燃起了经济的活力，新兴的商人阶层逐渐成长壮大，商人法也随之成为教会法和君权法之外的一股新鲜血液。伴随着社会变革，商人法推动了传统民商法的变革。商法的平权理念、契约自由成为新时代法律的精髓。 从古代民商法向现代民商法的转变，以肇始于18世纪末和19世纪初的法典编纂运动为标志。借助法典编纂推动法律的统一，具有社会历史进程的必然性：其一，权利平等的理想诉求。其二，市场趋同的经济需求。其三，国家统一的政治渴求。其四，道德重塑的伦理追求。在法律统一运动中，无论法国还是德国，最初夙愿是编纂一部统一的法典，只是因当时所处环境不同导致民商法典的选择差异，法国选择了以民法典而德国选择了以商法典实现法律的统一。但这种选择都只是一厢情愿，最终都在民商分立的道路上殊途同归。 《法国民法典》是18世纪大革命时期追求权利平等的社会思潮的产物。15世纪之后，以自治规则为标志并适用于商人的商事习惯法在教会法和封建法之外日益流行。受重商主义经济成就的影响，法兰西王国君王高度重视商事法的统一，积极组织编纂基于商事惯例和商事习惯法的商事法典，其中最著名的有1673年的《商事法令》和1681年的《海商法令》，1783年法兰西王国将其合二为一起草了一部新的商法典，然而新商法典未及生效，法国爆发了具有深远影响的大革命。大革命之后，人权，即人的自由和权利平等成为全社会共同的理念和渴求，立法者在主张反对封建特权的同时崇尚反对一切特权，包括商人特权，力图以人为核心要素，通过制订一部民法典将所有人的经济权利平等保护，将传统的商人法容纳其中，使商行为走出商人特权的阴影，成为每个公民都可以享有的自然权利，并希望用社会伦理改造商业伦理，重塑社会价值观。然而，在民法典编纂的过程中，立法者清醒地看到了民商合一的伟大理想与商业发展现实需求之间的鸿沟难以逾越，最终放弃了民商合一的努力，选择了民商分立的法典编纂路径，在组建了民法典起草委员会之后，又另行成立了商法典起草委员会，于1804年和1807年分别颁布了民法典和商法典。 德国的法典编纂运动落后于法国半个世纪之多，而且走出了一条与法国不一样的道路。19世纪的德国，在重商主义推动下，竭力推崇商法的统一，并于1861年颁布了《普通德意志商法典》。当时，对于是否需要像法国一样制定一部民商分立的《民法典》，或承继罗马法的传统，制定一部统一的私法典式的民法典，展开过很长时间的争议，否定的呼声一度居高，由此，在《法国民法典》之后近一百年期间，德国没有编纂民法典，却编纂并不断修订商法典。直到19世纪末叶，德国的法学家们才推动了民法典的编纂。不过，在民法典编纂伊始，法学家们很快意识到，仿照古罗马法创制一部民商合一的私法典式的民法典不具有可行性，于是，将旧商法典中可以为全体公民普遍适用的规则提炼到民法典之中，仅适用于商人的特别规则仍然保留在商法典之中，并通过民法典和新商法典共同对商人自治注入了更多的社会伦理限制。 一般而言，伟大的法典都是过去灿烂的法律文化的结晶，但是却很难成为孕育应然的未来社会的种子。《法国民法典》和《德国民法典》更多地只是一个旧时代的总结，都在镌刻了时代烙印的同时留下了历史局限性。当代各国的民法学家们热衷歌颂《法国民法典》的划时代意义，沉迷于研究《德国民法典》的潘德克顿体系，其结果是以《法国民法典》和《德国民法典》为蓝本制定民法典的当代各国虽有后发优势，但都未能克服二部法典的历史局限性。正是基于上述原因，20世纪上半叶，当美国面临私法统一任务时，立法者果断抛弃法德民法典的立法例，直接选择创制《统一商法典》。 虽然现代民法典具有特定时代烙印的历史局限性，但是，从民商关系的角度来说，现代民法典最为突出的局限性源于民法本身在整个法律体系中的定位，即民法典是市民社会的基本法还是商品经济的促进法，民法精神是崇尚社会伦理还是追求物质财富。这是民法立法理念的争议，更是民商关系平衡的焦点。法德二国民法典立法指导思想和原则存在差异，但都未能有效解决民商关系的理念冲突。 对于商法而言，民法典在调整商事关系中存在天然局限性是由其自身地位所决定的。由于民法典具有基本法的地位，应当规定具有基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、稳定性和代表性的内容，它无法满足商事法律关系调整的特殊制度需求。民法典的这一固有局限性或将一直存续，从这个角度认识，分立民商事立法不仅是法德民商法创立的经验之举，更是民商法本质规律使然，是立法逻辑自然推导的结果。实际上，自法德民法典之后，当今实行民商合一的许多国家并非真正的民商合一，更多的是社会法、经济法与民法的合一，《意大利民法典》就是最为典型的代表。此外，世界各地正在悄然掀起一场当代社会的民商分立和商法再法典化热潮。因此，中国《民法典》颁行之后的商事立法问题研究具有重要的理论和实践意义。 民事主体制度是《民法典》的核心内容之一。20世纪80年代中期我国颁布的《民法通则》创立了“自然人+法人”二分法的民事主体制度体系，实践证明这一设置存在颇多缺失。《民法典》采取“自然人+法人+非法人组织”的主体分类体系，以期弥补《民法通则》的缺陷和不足。但是《民法典》的这一创设，不仅未能给人留下制度创新的喜悦，相反产生了无法理清的疑惑和适用困难的彷徨。无论从立法逻辑还是现实需求，《民法典》都未能解决当下中国民商主体制度立法混乱引起的一系列现实问题。 法典编纂应以概念为基础、逻辑为支撑、理念为引导、体系为展现。如果概念不清、逻辑杂乱，无论理念多先进，体系多宏大，终究是沙滩上的建筑。概念是构建逻辑的基础，只有在内涵及外延清晰的概念下才能完成具有严密逻辑性的规则体系的建构。当我们遵循这一基本思维方法分析《民法典》民事主体制度，我们会发现，因为“自然人”“户”“法人”“营利”“非法人组织”等等，这些基本概念在法典中提出和使用时的不严谨或不统一，直接导致了整个民事主体制度和规则上明显的矛盾与冲突。 1.关于自然人与组织体的划分逻辑。纵观各国民法典，以人格要素为标准划分民事主体，主要可分为二大类：其一，自然人；其二，法人及非法人组织。自然人是具有自然生成属性的个体人格，法人或非法人组织是具有法律创设属性的团体人格。将民事主体分为自然人与组织，我国《民法典》也基本遵循这一分类方法。然而，《民法典》第一编第二章在自然人项下增设“户”这一概念，形成了一系列逻辑上的困惑。首先，破坏了民事主体制度构建中概念的统一性。“户”作为法律主体，成为自然人的一个组成部分或类型，这既不是以自然人独立人格为标准，因为“户”具有团体人格属性；也不是以自然人独立责任形式为标准，因为“户”里的成员承担共同责任和连带责任。相反，将“户”列为自然人项下的主体与《民法典》第一编第四章创设的“非法人组织”形成冲突，“户”更有非法人组织的属性。其次，《民法典》将“户”归类为自然人，也不符合自然人人格生成规则。自然人的民事主体资格与生俱来，但“户”却须履行商人主体资格取得的程序要求。再次，“自然人”与“户”这二个概念在逻辑上不能等同。笔者认为“户”即“家庭”的民事主体地位至今并未由立法确立（尽管有学者对此存在不同的认识）；“自然人”是确定的个体概念，“户”是一个变动的集合体概念。此外，《民法典》第一编第二章第四节项下以“户”创设个体商人制度的安排未能遵循商人人格与自然人人格分离的商法一般原则，不利于维持商人的稳定性。作为经济活动主体，如果是自然人，一旦户主死亡，主体便在法律上解散；如果是一个商主体，户主死亡，组织体还存在，只是变更了一个事务执行人。从效果上看，将数以亿计的个体工商户和农村经营承包户设定为《民法典》第一编第四章项下的“非法人组织”性质的商人，更有利于其发展。 2.关于“营利性目的”标准划分主体类型的逻辑。自《德国民法典》创设了现代法人制度，关于法人的分类，不仅在《德国民法典》中，也在其后各国民法典编纂中成为立法的难点。尤其对于营利法人与非营利法人的区分，多数国家主要通过法典编纂中的民商分立予以协调。我国《民法典》第三章“法人”项下创设了“营利法人”与“非营利法人”二类主体，有学者评析：当初“关于法人的规定被视为民商合一的典型标志，但法人章节的这种安排恰恰反证了所谓‘民商合一’的失败”。 “营利”标准仅仅作为《民法典》设立的多种民事主体中的一种类型的划分标准，违反了立法逻辑的统一性。首先，以“营利“与“非营利”划分法人，缺乏严谨性和制度的完整性，未能有效解决实践中的问题。《民法典》将法人区分为“营利法人”和“非营利法人”，界定“营利”的法律内涵是：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的”，界定“营利法人”的范围是：“有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”（第76条），如果仔细研读这一条款就会发现，它对企业概念产生了不适当的限定效果。根据本条款理解，企业就是营利法人，而实践中，非营利法人企业和非法人营利企业始终普遍存在。已经大量存在的营利性民办学校、医院、科研院所等一直没有被视为企业，是否属于营利法人？其次，“营利”概念的狭义使用，破坏了原有制度的统一性。我国现有合法存在的营利性主体，不仅有营利法人，还有营利性非法人和营利性自然人，如合伙企业、个人独资企业、个体工商户和农村经营承包户。将营利仅仅作为法人分类的标准，造成了“营利”概念使用范围的缩小和局限，改变了概念的内涵和外延，其实质是改变了概念本身。如果立法不能针对这一概念使用范围的缩小而对相关制度进行整体上的全面修改，将造成新设制度与现存有效实施中的制度产生对立和冲突。再次，我国现行生效的大量立法对非法人组织的调整也采用“营利-非营利”的区分标准，但是《民法典》对“非法人组织”二次分类未贯彻“营利-非营利”标准，形成了立法与现行制度的冲突，违反了主体分类标准统一的基本逻辑。 （二）《民法典》作为基本法没有起到促进民事主体立法基本概念统一的作用，相反造成概念的不清晰和法律适用的混乱 从事营利活动的商人与非商人是各国民事主体立法中最需要研究和关注的二大主体。长期以来，我国立法中有关商主体概念始终存在表达的随意性、概念的不统一、不规范等一系列缺陷。我国没有统一的商法典或商法通则，关于从事营利性活动的主体的称谓主要散见于各商事单行法规和民事一般法中，除了《民法通则》和《民法典》中使用的企业法人、营利法人、有限公司、股份公司、非法人组织、独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构、农村集体经济组织、城镇农村合作经济组织、个人合伙、个体工商户、农村经营承包户等等，还有大量的单行法律法规和规章中使用的经营者、商事主体、市场主体、营利性民办学校、营利性民办医院、“流动摊贩”、社会企业等等。同时，对于同一个术语，不同法律法规对其内涵和外延的解释常常不统一，法律法规对其使用的相关术语多数缺乏概念的界定。法律法规规章对同一类组织体五花八门的不同表述，严重影响了法制的统一性和严肃性。如果说改革开放初期我们立法经验不足、民商法理论不发达、市场不成熟等等导致立法水平不统一，改革开放40年后的今天，我国法制建设和法学研究已经达到相当的水平，在此背景下，完全应该通过编纂《民法典》初步实现这类概念的立法统一。 （三）《民法典》未能实现民商主体制度区分的现实需求 从历史上看，商人身份与商人职业是相伴而生的。但商人身份不以取得主体资格为前提，中世纪时期的商法作为一种自治法，主要规范商人的行为，而商人的身份似乎具有天然性，任何主体只要从事了商行为就被习惯视为商人。直到《法国民法典》出现，商人才借由民事主体的身份取得法律上的主体地位。《德国商法典》首次赋予“商人”商主体地位，使得商人在历史上第一次实现“身份”与“主体”的统一，达到了商人身份定义的最高境界。在本质上，“商人”应属于“身份”范畴，其与民事主体的关系不是传统理论认识的种属关系，而是彼此独立、各自发展的。 从近现代民商法的发展历史来看，尽管商人制度的主要内容在商法典或商事一般法、商事单行法之中，但是《民法典》作为一部基本法，需要对不同类型的主体予以区分或界定。我们从不同时期编纂或修订的各国民法典内容的差异上看，民商关系的安排或制度创设都是特定时期经济、社会、政治乃至思辨理性等等综合发展的结果，并没有统一的范本。中国《民法典》的创设，除了需要对民商主体基本概念予以清晰区分，促进商事概念的统一，更需要根据中国特殊经济体制的现实需求提出商事组织的一般原则或理念。《法国民法典》创制时，为了反映大革命的成果，实现人权保障，建立了一个以适应自然人人格保护发展为核心和特色的民事主体制度，创建了自然人人格理论。《德国民法典》创制时，为了反映新兴资产阶级和资本主义转型时期的产业需求，建立了以适应现代法人制度和资本制度发展为核心和特色的民事主体制度，提出了以“社团法人”和“财团法人”为内容的团体人格理论。当下中国《民法典》，立法目的是促进中国特色社会主义市场经济健康发展，在市场主体制度方面，中国面临的现实问题是国有企业的深化改革和民营企业的健康发展。如果《民法典》能打破所有制藩蓠，将经营领域法人和非法人营利性企业主体地位平等作为民法主体制度的原则之一，即便是一个宣示性条款，这也极大地有利于我国企业制度的改革，它可以成为我国市场经济体制改革的定海神针，成为立法和司法应该遵守的准则。遗憾的是，我们从没有能够在这部法律中看到这方面的真知灼见。 中国《民法典》编纂延续了将民法视为“以权利为基础的法”这一传统价值取向，将“强化对民事权利的保护”视为法典编纂工作的要点。围绕民事权利做出了一系列制度安排，力求塑造“权利法典”的形象。在规范体例上，《民法典》第一编第五章以专章的体例安排对民事权利的具体形式、权利保护与限制等作出了规定，《民法典》各分则编亦对物权、债权、人格权等各项民事权利予以规制。 《民法典》设置的民事权利制度，在理论上基本坚守近现代民法典以私权为核心的理论基点，信奉私权平等、私权神圣、私权自由这一私法原则，在具体制度设计上基本沿续了我国近年来通过《民法通则》《合同法》《物权法》等业已形成的以财产权和人身权为中心的权利体系，只是增加了以自然人权利为主导的人格权编。《民法典》通过系列权利的设定，为民事主体的意志自由与行为自由提供了更为广阔的选择空间，应该肯定，对于我们这个几千年来不尊重个人权利、缺乏私权传统的国家而言，这是一个划时代的伟大进步。然而《民法典》在塑造“权利法典”的过程中似乎没有充分关注到传统私权理论的局限性和现代化发展，尤其没有对现代社会中作为特殊私主体的商事权利予以关注，进而导致民商合一的立法理念在民商事权利规则体系的构建中，不仅没有合理安排，而且形成了制度缺失、理念冲突、规则逆向适用等诸多现实问题。 传统民法理论认为，民事权利等同于商事权利，“商法之中权利方面的大量原理和概念，不过是在民法相应原理或概念上加上‘商事’二字而已”，商法上的各项商事权利多被囊括于民事权利体系当中。这种理论认识上的错位导致《民法典》权利制度构建中关于商事权利的立法出现了一定的窘境：第一，《民法典》对商事权利的规定往往只是对现行商事部门法规定的重述，没有关注部门法规定上升到一般法规定是否具有普遍性、一般性，以及如何安排固有的特殊性规定等问题。第二，对于涉商事权利之规范，《民法典》单纯地“参照”商事部门法规范之立法方式，导致规范之间的冲突并有碍制度创新。第三，《民法典》对商事权利的调整更多地只是对“商事权利应被纳入民事权利之范畴”这一观点进行宣示，因为没有限定规则适用的范围或方式，导致商事规则被滥用的风险。第四，商事权利具有诸多不同于民事权利的特点，《民法典》构建的民事权利体系没有关注这些特点，将复杂的复合性商事权利用简单的民事权利规则予以规范，导致大量的商事活动因缺乏商法特别约束而失控。 民事权利与商事权利无论在理论上还是在制度上都具有实质性差异： 其一，民商事权利形成的前提和权利本质不同。民法以一般自然人或组织为预设前提，“认为各主体在权利能力、行为能力以及经济力、认知力、信息力等方面都是均衡的”，由此构建以平权为基础的民事权利制度；商法以“企业”或“经营者”为预设前提，强调其“资本力、公信力、营销力、竞争力、对市场的依赖力”，关注主体的营业能力或营利能力。通过登记与公示确认其能力的天然差异，由此构建特权与限权为基础的商事权利制度。应该说，民事权利与商事权利本质不一样。民事权利是一种安全性权利，追求权利的平稳、可靠、安全，并以维护自身的利益为权利基础。如果一般民事主体以获取他人利益为目的实现自己的权利，就违背了民法的基本道德准则；如果将一般民事权利时时处于谋财争利的风险状态，就会造成社会的动荡和不安。但是，商事权利是一种风险性权利，追求创新、竞争与风险。盈利是商人的本能和特权，如果不享有盈利特权，商人就失去了生存的基本功能；如果商事权利缺失了风险性，也就缺失了竞争与创新，使社会失去发展的活力。 其二，民商事权利形成的价值观念不同。“民法规范是社会运行的基础规范，体现了相互帮扶、社会公平、公序良俗等社会理念，采纳了无偿性推定条款。商法规范基于商人、企业或经营者及其活动的营利性，强调经济性和有偿性推定条款。”民事权利信奉无偿性、安全性，有利于社会的稳定；商事权利容忍有偿性、风险性有利于社会的创新，二种权利的价值取向完全不一样。 民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，前者以人格权为主要内容，后者可划分为物权与债权。相较于财产性权利，人身性权利的设定与保护处于首位，人权高于物权，生命权高于财产权，如《民法典》（总则）篇项下的民事权利章节，人身性权利被置于财产性权利之前。但在商事权利中，效益优先兼顾公平与其他，以财产权保护为第一要素，财产权高于主体权，当商人债务无力清偿时，可以消灭主体，通过商人破产偿还债务。我们可以认为：民事主体是为了社会目的而存在的；商事主体是为了财产目的而存在的。此外，民商事权利实现的价值标准也不一样，民法上的权利以人权、物权、债权实现为最高价值，商法上的权利以信用存在为最高价值。 其三，民商事权利的性质不同。“民法纯属私法；商法则除具有私法属性外，还兼具公法属性。”“将国家公权引入商法领域，通过国家干预的形式来弥补商人自治的不足”，诸如商事登记、商事账簿、商号、营业权、竞争权等商事权利规则都具有一定的公法属性。此外，商事活动需要在国家宏观调控和产业政策导向下运行，商事权利的行使亦必然会受到公权力的适当干预。如果说民事权利是一种纯私权，即高度的意思自治，那么，商事权利则是一种以私权为主、公权不可或缺的公私混合权利。只是公共权力对商业经营行为的强行干预常常通过法律规范自觉纳入到了商人的商行为之中了，成为商人自治的一个重要组成部分。若《民法典》立法不关注民商权利规范的性质差异，用一般法取代或忽略特别法，势必影响民法权利体系本身的协调与统一。 其四，民商事权利的种类和范围不同。民事权利体系本身具有一定的局限性。《民法典》设定的民事权利包括人格权和财产权，人格权主要局限于自然人人格，财产权由物权和债权构成。商事权利主要由商事财产权构成，商事人格权虽然具有法律意义，但其价值主要在于物化成财产价值。《民法典》构建的民事权利体系无法统领或涵盖商事权利的内容。首先，民法上的财产是从“物”的角度来理解和拓展的，“物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来”。商事财产大多表现为无体财产，通过无形的票据、营业权和股权等的流转实现营利目的，商事财产权难以融入物权债权二分的民事权利体系。其次，民事人格权以自然人人格为载体，以人权保护为目的，不以物的利益为标准。但商事人格权以商人营利性组织为载体，以实现人格的财产价值为目的，以人格物化的财产利益为标准。商事人格权，“不属于财产权，不属于知识产权，也不属于兼具人格权与财产权属性的复合性权利，而是作为商主体存在基础的独立的人格权”。再次，商事权利兼具人身与财产属性，往往是一个综合性的动态权利。如股权，既包含利润分配请求权等财产性权利，亦包含表决权等人身性权利；又如营业权，其权利对象处于不断的变化之中，民法上静态的“权利”概念却无法涵盖商事实践中的营业权。总之，《民法典》构建的民事权利体系难以回应新型商事权利的要求。“现行民事权利体系下的二分法对于现实生活中新出现的权利特别是商事主体的权利保护不能有效涵盖或调整。” 其五，民商事权利行使的程序不同。民事权利与商事权利取得的途径是不一样的，对自然人而言，权利生而享有，但商人的权利必须经过一定的程序、基于相应条件而获得。同样，在权利行使方面，民事权利的行使常常出于自然人的本能，但商事权利的行使更多需要履行特殊程序。民法以意思为中心构建了法律行为理论，但法律行为理论并无程序的概念与理论，民事权利的行使并不强调程序机制的适用，民法中的程序机制较为匮乏。与之相异，“程序”在商事权利的行使中具有重要的地位，程序性要件在商法规范中得到了大量的呈现，可谓程序控权原理在私法中的运用。 其六，法律对民商事权利保护的力度不同。民法上的权利是一种绝对保护的权利，私权神圣不可侵犯、私权穷尽救济等等是公认的原则，而商事权利是保护营利目的的权利，具有一定的图利性、冒险性、风险性，甚至赌博性，自古以来对这种权利的正义性始终存在道德上的争议。同时，商事权利的存续具有相对性特征，只有商事交易的相对人存在，权利才能实现。现代商法的一个伟大贡献就在于用法律制度平衡机制调整这一权利，使其成为能够被社会容忍的权利。商法调整的原则就是对商事权利相对保护，因此设定了有限责任、破产重整、破产逃债等一系列制度，对商事权利中的债权人的权利行使予以一定限制，对债务人的债务予以一定减免。 正是由于民商权利从内涵到外延的差异，导致《民法典》立法在权利规则构建方面出现了一系列甚为明显的不协调和冲突。 《民法典》第一编第五章以专章篇幅设定“民事权利”，该章设定的权利载体为“自然人”和“民事主体”二类，权利的客体为“人格权”“物权”“债权”“知识产权”“继承权”“股权和投资性权利”“其它民事权利和利益”“数据、网络虚拟财产”“未成年人、老人、残疾人、妇女、消费者权益”“依法规定的其它方式取得的权利”。依本章规定，自然人作为民事主体享有上述所有权利；非自然人的民事主体不享有人格权和继承权、未成年人、老人等及消费者权益。这一章作为《民法典》权利制度的灵魂，应该具有规则的逻辑性、规范的严谨性、制度的完整性和实践的可行性。但是，当我们分析本章规范，尤其将本章规范放在整部法典中研究，就会发现许多问题。首先，《民法典》第一编第一章设定的自然人为二类，一类是自然状态的人，另一类是商自然人，即个体工商户和农村经营承包户。依第五章规定，自然人享有人格权、继承权、消费者权益，商自然人是否同样享有此权益？如果商自然人可以享有此权益，为何排除其它民事主体享有此项权利？如果商自然人不可以享受此项权利，作为民法上自然人的个体工商户、农村经营户的人格权、财产继承权、消费者保护权是否因此被剥夺？这一规定的实施直接影响到大量商自然人的生存状态。其次，本章以列举方式规定了我国民事权利的种类和范围，但是，这既不是穷尽式规定，也不是抽象概括式规定，从整个法典角度观察，这样的列举有一定的随意性，无规律可循。本章列举的物权、债权、人格权、继承权，法典分别以专编予以详细规制；本章列举的知识产权、股权、消费者权益，法典之外已有专门法予以不同程度规制；本章列举的投资性权利、数据、网络虚拟财产权利，法典之外没有专门法予以专门规制；本章没有列举的民事主体的权利，如经营权、营业权、信用权、信托权、信息权等等，却已经大量存在于实践中。再次，本章以权利宣示的方式设定民事权利，缺乏相应的规范体系，创设了残缺或瑕疵的权利规范，极易造成实践中的混乱，例如，《民法典》第一编“总则”第125条规定“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”，基于该条款，似乎民事主体普遍享有该权利。其实，一个社会并非所有民事主体都可以享有股权和投资权，股权和投资性权利是一种风险性权利，只能限于特定商事主体行使。从各国经验来看，民事主体如果要获得股权或投资性权利，需要对其身份或行为性质予以法律调整，或者成为商主体，或者成为商行为，履行其相应义务的前提下才能成为相应的权利主体。公法人、公益组织、公务员等等不得成为股东或营利性投资主体已经成为一种社会共识。在我国缺乏商法的一般规则，缺乏自然人向商人身份转变的法律规定的状态下，《民法典》这一条的规定的“依法”实质为无法可依。这一条的宣示性规定极易导致全民投资、全民金融、全民风险，其消极后果显而易见。又次，本章列举的人格权与法典第四编“人格权”具有规范体系上的呼应性，其概念、原则、规则体系几乎全部是以自然人为主体的，但是，法典却冠以民事主体的人格权，似乎包含了商主体。然而，商主体所享有的商事人格权，从概念、原则、规则到体系都与非商主体的人格权大相径庭。 通读整部《民法典》，可以看到民事权利设置方面存在的问题较多，不仅总则编，几乎各分则编也都不同程度存在明显的问题。其中相当程度是因民商权利不分所导致的，立法者为了体现民商合一的初心，在缺乏对商事权利深入研究的基础上，大量简单套用商事权利规则，从而导致了民事权利规则体系的严重不协调。有学者批评其近乎敷衍的态度，“缺乏一般性归拢和提炼”。 总之，我国《民法典》权利理论的构建，基本延续了大陆法系国家传统民法典所建立的权利理论，即以自然人的权利为基础构建的物权、债权、人格权三分法。然而大陆法系国家民法典是建立在民商分立体系之上的。民法典之外有商法典和商事一般法，商事权利作为一种特殊权利，由商法典和商事一般法予以专门规定。我国《民法典》立法过程中简单套用民商合一理念，没有对大陆法系国家商法典中规定的并在我国经济活动中已经大量存在的商事权利的特殊性予以特别的关注和研究。这是导致民商权利体系冲突的主要原因。 法律行为理论和制度起源于罗马法，它是此后民法乃至私法制度的核心内容之一。这一制度的本质展现了权利自治、权利外观的立法精神，制度构成的二大要素是意思表示和法律效果。在《德国民法典》之前，法律行为理论一直囿于罗马法，德国民法对法律行为理论作出了创造性的发展，相当程度上受商品经济客观需求的影响，较多地吸收了当时已经存在的商人习惯法和商事成文法中的商行为制度。中国《民法典》法律行为立法主要继承了德国民法的基本理论和制度。但是，在与商行为相关的制度方面，我们不仅没有创新，而且一定程度上还不及一百年前在民商分立理念下的《德国民法典》，相比我国商事发展中已经出现的大量的新型商行为的制度需求，立法的不足和缺陷更为明显，与民商合一的立法初衷相去甚远。对此，我们可以通过对《民法典》法律行为制度的分析略见一般。 《民法典》法律行为制度主要由二大部分规则构成，其一，抽象法律行为规则，主要在《民法典》第一编第六章“民事法律行为”项下。其二，具体法律行为规则。主要在《民法典》第一编第七章“代理”、第三编“合同”等条款项下。抽象法律行为规则是法律行为理念的核心内容。具体法律行为规则是法律行为理念的具体运用。从民商关系角度分析，无论抽象规则还是具体规则，《民法典》展现的规则体系难以适应民事法律行为和商行为的共同制度需求。具体而言，例一：《民法典》第一编第六章分四节共24条设置了民事法律行为的一般性规则，分别是“一般规定”“意思表示”“行为效力”“行为附条件和期限”。在此，“行为能力”没有成为抽象规则体系构成中的单独事项，这一立法安排可以满足自然人或非营利性组织的行为制度需求，因为自然人的行为能力基于权利主体的身心发展而自然生成。但对于商主体来说，行为能力不是基于自然生成，而是基于特定的法律程序。它不具有不同主体享有的同一性或共同性，而具有不同主体的特殊性。尤其，在主体不具有完全权利能力的情形下是否享有行为能力，比如设立中的公司或被撤销登记的商主体的行为能力；又如，自然人实施的营利性行为如何实现从民事行为向商行为的效力转化，如何通过拟制行为能力从而认定其行为效力等等，这些都是商事行为能力的特殊性，都需要法律予以特别规制。例二：意思表示是行为能力构成的重要内容，但中国《民法典》第一编第六章第二节“意思表示”项下所规定的意思表示形式远远难以适应商行为意思表示的制度需求。《德国民法典》所创造的团体意思行为及其决议意思行为方式并没有在中国《民法典》中得到应有的发展。尤其具体法律行为规则的体系构成，从商行为角度观之，《民法典》立法的制度供给不足更为明显。在具体法律行为体系构成方面中国《民法典》主要承继了《德国民法典》的创设，即间接意思行为的“代理行为”和直接意思行为的“合同行为”，然而，在《德国民法典》之外，借助于《德国商法典》和商事单行法确立的大量的特殊行为，如“代理行为”之外的行纪行为、居间行为、信托行为、经纪人行为等间接意思行为，如“合同行为”之外的营业行为、经营行为、银行票据融资行为、股权投资行为、期货交易行为、证券交易行为等新型商行为，这些行为不仅仅具有一般民事行为的特点，更是一种风险性行为，具有商行为的特殊性。追求民商合一的中国《民法典》没有针对商行为的特殊性做出合理的制度安排。 在民事法律行为之外诞生的商行为，还有其自身的发展规律。商人的生存标准从一开始就与自然人的生存标准不一样，商人创造了交易的标准，即交易惯例，这些惯例是商人的行为基础，即商行为的意思要求和能力基础。只有从理论上清晰民商行为形成机制的差异，才能合理构建相应的制度。 抽象商行为与民事法律行为不具有同等意义的第一层原因是两者的外延不一致。民法学者对民事法律行为的认识多来自于《德国民法典》，在德国民法理论中法律行为是民法法域的专属概念，指的是“以意思表示为核心、能够产生当事人预期的法律效果的行为”。中国《民法典》第133条延续了德国民法的概念表达，将之界定为“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。 商行为与民事法律行为之间的关系怎样，从外延看，商行为的外延大于民事法律行为的外延。在法理学上，法律上的行为分为合法行为和违法行为，合法行为包括法律行为、准法律行为和事实行为。基于意思表示形成的法律行为和准法律行为属于民事法律行为的主要形式。事实行为是法律效果直接由法律规定而与行为人意志无关的行为，大量的商行为属于事实行为。因此，商行为不仅包括民事法律行为，如商事交易等法律行为，更包括事实行为，如商主体设立行为、商事管理行为、设置商事账簿与报表行为等。如果将商行为与民事法律行为一同抽象，只能抽象出法律行为，商行为中具有重要意义的事实行为将被排除在外。所以《民法典》无法抽象商行为与法律行为。 如果说商行为与法律行为相重合的部分可以由法律行为调整，商行为的事实行为部分可以在民法或商事单行法中单独规定，那么在《民法典》编纂后提出商行为理论确实没有意义。然而，即便商事事实行为可以单独规定，法律行为式的商行为本质也与民事法律行为不同。民事法律行为的要旨是自治自决，追求意思自由，指向私法效果之私人意思表达是法律行为构成中的本质因素。法律行为式的商行为所追求的目标则是营业自由，自治与限制共生是商行为的本质。这是抽象商行为与民事法律行为不具有同等意义的第二层原因。 除了上述外延不同，商行为与民事法律行为在本质上也不相同。商行为的要旨不仅追求意思自治，更强调行为限制。意思自治是私法的最高追求，也是民事法律行为的根基，商行为为何追求意思自治本文不再赘述。这里将重点阐述商行为以行为限制为本质的缘由： 其一，商行为是涉及公共利益的私法行为。民法强调私人行为的私人利益，商行为则是一种复合利益行为，具有私法行为的公共利益特点。商行为本身是商主体之间的利益关系，但同时也影响到社会不同层面的利益平衡，构成商行为的外部性特征。外部性源于商主体对经济和社会所具有的支配力。这是因为，商主体具有在营业执照范围内决定生产数量与销售价格的能力，具有垄断与管制市场的潜在能力。只要其经济规模与实力达到一定程度，这类潜在能力就会因为经济地位的转变而转化为该主体的经济权力。该经济权力打破了私法关系中的平等性，不仅影响交易对方的权利，还对整个市场竞争产生影响。所以，尽管商行为因为是私法行为而具有意思自由的本质，但由于商行为会对公共利益产生影响，所以限制也是商行为本质的另一部分。 其二，商行为是一种更具有客观性的意思行为。民事法律行为是一种以意思表示为核心的行为，意思表示多为个体意思、差异性意思、特殊意思，意思源于个体的特定需求与环境，其形式和内容、构成要件、表示的效力、表意人的表意能力等等是评价行为效力的重要依据。而意思表示是一种有意识的行为，具有极强的主观性判断标准，尤其明示与默示，真实与虚假，完整与暇疵，导致行为效力的不确定性。商行为多为格式意思、标准性意思、统一性意思、外观性意思。意思源于法律的相关规定，导致行为的外观性、标准性。同时，不同商主体的行为能力不一样，导致了意思的局限性和特定性、专门性。 其三，商行为被推定为理性人的经验行为。商行为被推定为是由具备商务经验和能力的理性人所实施的行为，尽管商行为也尊重意思自治，但是在商行为中理性人的假设使对行为能力判断、意思表示瑕疵和对“意思表示自由”的保护都退到了次要位置。由于行为人的个人身份在商行为中并不重要，所以，限制行为主体不得滥用行为无效主张的商行为理念，体现了限制与自由并存于商行为之中。 其四，商行为是风险性行为。商行为是一种以冒险为取向的风险行为，风险是商行为获利的对价，高风险意味着高收益。同时，转移风险是商人的本性，如果不对商行为加以限制，任由商业发展，商人的风险将被完全转移给社会，社会将面临巨大的风险。因此，只有将自由与限制同时作为商行为的本质，才能将商业发展控制在合理的风险范围之内，使商业的发展朝着有利于社会整体利益的方向。 其五，商行为是以机制创新为超额利润保证的行为。商行为本质所具有的限制因素，除了源于商行为涉及公共利益，商行为是理性人的风险行为外，还来自于商行为以机制创新为超额利润保证。为了提高效率，商行为不断设计出各种机制以处理商业事务，包括证券交易与商业票据、商事外观机制等。商事外观机制平衡了交易安全与效率，使商行为得以克服意思表示规则的可预见性局限，开拓了超额利润的发展空间。 总之，自由与限制贯穿于商行为的始终，自由只是商行为本质的一面，限制同样是商行为的本质之一。如果将商行为与偏重自由的民事法律行为作为共同的抽象样本，商行为就仅剩强调自由的商事法律行为，这与商行为的内涵和外延相去甚远，因此，抽象商行为与民事法律行为不具有现实意义，中国《民法典》编纂后仍然需要构造商行为理论和制度体系，以满足商品经济体系的制度需求。 财产制度是私法，更是民法的核心制度之一。中国《民法典》一方面谨循民商合一理念，力求实现民事财产与商事财产规则合一，但另一方面仅承继了以德国法为代表的民商分立体系下的民法典以物债二分为基础的财产制度，而对独立于民法典之外的商法典和商事单行法中的财产规则，尤其对传统商法之后的新型财产规则零星选择性接纳，导致《民法典》财产制度立法同样出现民法有余商法不足的情形。 尽管民商财产差异客观存在，但从《民法典》“六编”结构来看，民法上的财产与商法上的营利财产未获得足够的差异化规制，有民无商的特点更加显现，从而导致一方面与今天高度商业化的社会现实有所脱节，另一方面难以回应大量存在的无形财产、数据财产等新型财产形式的商法需求。 中国《民法典》财产制度主要规定在第二编“物权”和第三编“合同”项下，如果依自罗马法以来将财产理解为一种权利，物权编可以被视为财产制度的核心内容，合同视作法律行为的同时，合同编项下的债权则是财产的一种补充表现形式。考察《民法典》我们会看到，无论在整体上还是在物权项下，商事财产的规范不足随处可见。首先，股权、经营权、信托权等等都是现代商事财产的主要形式，《民法典》物债二分的财产法体系，几乎忽视了这类新型商事财产的存在。其次，物权、合同项下的财产都以民事财产为主，忽视同类形态下商事财产的特殊性规则需求。法典从总则到各编各章，即便人格权篇、婚姻家庭编、继承编等各篇章的大量规则中都存在只关注传统民法上的物权或债权，不同程度忽视传统和现代商事财产权特殊性的情形。 人们关于财产、财产权的认知一直处于动态的变化和发展之中。综观民法史，存在着三种财产权结构： 其一，罗马法至法国民法：物即财产的一元财产结构。在罗马法上财产法就是物法，查士丁尼时代的《法学阶梯》中，法律被分为人法、物法和诉讼法三类。其中，物法涉及的物不仅指物质客体，凡有经济价值并可以转换为金钱价值的都是物，物的概念与财产的概念基本等同。罗马法的物法概念影响了1804年《法国民法典》中的财产权概念，这一时期的法国民法中不存在德国法意义上的“物权”概念，财产权是一个开放的权利结构。 其二，德国民法：物债两分的二元财产结构。《德国民法典》制定时抛弃了罗马法以来传统的财产概念，没有对财产予以一般规定，而是吸收了罗马法中的权利理论，依据“对人权”与“对物权”的权利二分法，通过高度的抽象，创造了物权与债权分流的新型财产权结构体系。而债权法和物权法一起构成了传统意义上的财产法。《德国民法典》对物和权利做了明确的界定，在各个“物”不同个性的基础上，抽象出了“一般物”的概念，进而将其作为权利的客体。《德国民法典》剔除了罗马法和法国法上“无体物”的概念，将物的范围限缩在有体物的范围之内，而物权也成为一种对有体物的权利。在有体物之外，为了实现对原有的“无形财产”的保护，德国民法亦对债的概念进行了改造，通过支配权与请求权的区分，实现了债权与物权分离，财产权成为了物债二分的封闭式权利结构。 其三，现代民法：新型权利加入下的三元财产结构。从逻辑上看，《德国民法典》的逻辑体系具有无以伦比的优势，但随着社会生产的不断发展，各种新型权利不断涌现，传统德国法上“物债两分”的财产结构日益遭受着冲击。各种类型的权利证券、金融衍生品等无体权利成为民法调整的瓶颈，关于股权性质的争论至今都未能消弭。在此情况下，当代德国民法理论对传统体系进行了部分修补，引入了知识产权在内的一些新型权利，在一定程度上实现了开放。现代民法在遭遇困境后通过权利客体的扩张，实现了对财产权的调整，大致形成了包括物权、债权以及知识产权在内的三元财产结构。 首先，新型权利的出现与民法财产范围的扩张。从古至今，财产权的概念都处于动态的变化和发展之中。囿于时代的限制，传统民法对新社会的到来未有太多的预测。在现代社会，专利权、商标权、信托权利、证券权利、电子货币等各种新型非物质权利不断涌现，难以划入既有的民法权利体系，成为了游离在民法财产规则之外的“孤岛”。传统民法特别是德国民法遭遇到了前所未有的危机，民法本身，需要借助财产制度的重大变革实现财产范围的扩张。 其次，民法体系内修正引发制度成本。在各式新型财产不断出现的情形下，为了完成民法自身更新，只能将知识产权等纳入财产权范畴成为与物权、债权并列的财产权类型，通过单行法的模式对一些特殊类型的财产权进行调整。但这种更新却对原有的民法理论产生了负面影响，滋生了新的问题。其一，导致物权、债权区分模糊及原有制度功能缩减。构建物债二分的财产结构是德国民法上的一大创举，物权是支配权、绝对权（又称对世权），债权是请求权、相对权（又称对人权），这样的划分为不同类型的权利保护提供了清晰的标准和路径。但在新型财产性权利加入之后，这种划分的有效性则遭受了挑战。越来越多的新型财产权利难以归入物权或者债权的某一种，在权利性质上也无法得到界定。二者的分野也已为实践所打破，并且直接动摇着原有物债二权自身的制度功能。其二，权利客体化面临逻辑挑战。德国民法将物作为物权的客体并将物限定为“有体物”的范围之内，借助“物”这一客体，物权也得以比较清晰的界定。但是当权利与权利互相结合，出现了大量具有多重属性的财产性权利，《民法典》通过设置例外的方式对权利归属和权利流转做出了规定。然而这种修正却使得原有的逻辑体系遭到了破坏。客体本是权利所指向的对象，是与权利本身相区分的，但在民法理论修正之后，权利成为了权利的客体，出现了对权利享有权利的混乱现象。当“权利”这一无体物以例外的形式成为物权的标的时，民法原本的清晰逻辑也变得日益模糊起来。对此有学者提出，有体物为中心的物权范围过于狭窄，不能适应信息时代和知识经济的要求，故需要制定一部更高抽象的财产权法。总之，权利客体化引发的逻辑挑战已经成为现代民法必须应对的一个问题。 再次，民法商法化的道德风险。民法与商法所代表的人文主义与商品经济的对立及民事伦理与商业伦理的差异在财产制度上同样是一个难以回避的社会问题。例如，专利权、商标权、金融权及各种新型财产权利所面临的更多的是商业的使用和交易，于此情形这部分财产关系需要由商事法律依照营利规则予以调整，但在现实中，被纳入民法体系后的知识产权等新型财产权更多地被沦为牟利的工具，却缺乏商业利用的限制，其法律理念和原则被错位适用，直接导致了社会的道德滑坡和伦理下降，隐含了科技与商业的道德风险。 首先，对抽象财产法律关注不足。近代民法诞生以前的封建领主经济时期，土地是财富的主要形式，动产在经济生活中作用甚微，关于财产的规制主要承继了罗马法上的物法。当时新兴商业的流动性财产多由商法规范调整。可以说，近代民法从一开始就对商事财产关注不足。近代民法典之后，出现了大量新型商事财产，如证券、银行票据、股权、信托财产权、知识产权、数据权、信息权、流量权、商誉权、营业权等等，各国多以民法典之外的单行法予以规制，从而导致民法典或民法体系对新型商事权利制度供给不足成为普遍性问题。 其次，传统民法对私权绝对保护面临现实挑战。不仅在过去二百年中人们将消灭私有制作为一种时尚，在过去四千年里，人类为实现没有私有财产的大同社会不乏尝试，但从未成功。私有制为社会带来过灾难，也曾促进社会高速发展，在不同时期的积极和消极作用不同。在此过程中出现了一个奇异现象，商事领域的私权信仰不仅焕发了人们的冒险精神，更促进了科技和商业的创新。然而这种创新，一方面带来了社会生产力的提高，另一方面，每一次创新成功的直接后果却是社会贫富差距的加大和社会矛盾的激化。当代社会经济基础的变更使得公共性成为新的时代需要，而传统的民法规范则依然坚持着私权神圣的原则，这与现代社会公共性发展需求之间的矛盾日渐扩大，《民法典》仅仅依赖设置例外条款的方式只能部分解决具体问题，难以在根本上做出突破。 3.公有财产的私法规范缺位。近代民法受资产阶级革命影响，强调对私有财产的保护，但却忽视了对公有财产的制度调整，造成了公有财产保护中私法规范缺失的现状，这直接导致公有财产只能寻求公法规范的保护，产生了诸多问题，如公有财产的范围不清晰、保护规则不清晰等等。 民商财产关系的差异是客观存在的，民法注重调整静态的财产归属，商法注重调整财产动态的流转和利用。编纂一部“民商合一”的民法典也同样面临着民法和商法的差异问题，强行融入的结果，一方面会带来商事理念的过多介入对民法原理的冲击，造成相关规则在设定上利益失衡，另一方面，受民法规则限制，商法不足的规则也会成为社会商业发展的桎梏。 我国《民法典》编纂基本沿袭了德国民法体系，但法国和德国由于有独立的商法典，一定程度缓解了民商财产差异的矛盾，而对于我国民商合一的体例来说，这种矛盾更加突出。一般民事财产主要以有体物的现实占有为常态，而在商事领域，财产则借助信用，以预期利益或者未来交付的方式存在，如股权、期权、期货、提单等等莫不如此。此时如果运用传统民法的物权、合同理论去解释不仅难以自洽，更容易制造出社会风险。作为一种极富有风险工具性质的商业财产的流转活动，不宜简单用合同自由去解释，法律对相关风险性财产应当予以必要的特别规制和防范，但这一类商事财产规则是当下的《民法典》所匮乏的。 如果我们不能在更高层面区分民商事财产在法律上的差异，不能对商事财产予以商法规制，只是在民法规则的基础上小修小补，在一些具体问题上作出特别规定，这不仅难以做到对商事财产合理使用和保护，更会在全体社会成员间造成财产权利义务的扭曲，会造成社会财产的制度性风险。 在法律上，责任是与义务相连的概念，有什么义务就构成什么责任，法律构建的责任规则通常也是与义务规则合二为一，各国民法典构建的民事责任制度多是采用这一惯例。在大陆法系国家，基于合同法、侵权法及亲属法的体例划分，将民事法律责任分为违约责任、侵权责任、亲属关系责任，责任规则多列于相应权利义务条款之中，遵循“权利—义务—责任”一体的逻辑思路。中国《民法典》打破常规，单独设立民事责任一般制度（第一编第八章），同时保留违约责任（第三编第八章）、侵权责任（第七编）的特别制度，开启了我国一般民事责任与特别民事责任，债法与侵权法分离的先河，《民法典》（总则编）沿用了“抽取公因式”的方法，形成了一般民事责任规则体系。诚如学者所言，《民法典》民事责任章节设计可谓有得有失，部分条款达到了“抽取公因式”以简化条文之目的，但同时也存在诸多尚待改进之处。尤其，《民法典》构建的民事责任一般规则主要基于自然人和一般民事主体的民事义务，对于商主体的商事义务和商事责任的特殊性关注甚缺，与民商合一的立法初衷同样相去甚远。 《民法典》专章规定了“抽象”民事责任，表面上看重视了民事责任，力求穷尽民事责任的一般规则，力图从民事和商事全方位概括法律责任，但是这一章的规定并没有达到预期的效果，也无法达到效果。本章中商事法律责任特殊规则仅占很少的一部分，大量的商事法律责任规则没有能够在这一章乃至整个法典中体现。 按部门法界限，法律责任可划分为私法责任和公法责任；按违法行为的性质，法律责任又可划分为违宪责任、行政责任、刑事责任、民事责任。其中，民事责任或私法责任主要有违约责任、侵权责任等；公法责任则在此基础上，结合究责主体类别可进一步细分。在传统民商法理论上，商事责任的特殊性没有得到应有的关注，通常概而论之将其等同于民事责任。随着现代商事经营方式的复杂和商法的发展，尤其是作为特别私法，商法越来越多吸收公法规范，商行为越来越多受到公法干预和调整，商事责任是否具有独立性，民商责任区分的争议日益受到学界关注。 目前商事责任研究代表性观点认为，商事责任是一种加重责任和严格责任，具有外观主义和社会性特征。相关研究从多个层面阐释了商事责任的特殊性，试图从具体商事责任立法规则中抽象出一般商事责任的特征，进而概括性描述商事责任的全貌。 其实，商事责任制度的研究需要兼顾三个方面的内容：其一，遵循“权利—义务—责任”的立法设计基本逻辑；其二，全面考察现行立法中民事责任、刑事责任、行政责任的既有规范，分析各类规范之间的关系；其三，重点探讨民事责任与商事责任之间差异，这也是商事责任独立性的基础。基于法理学的责任理论及“权利—义务—责任”的逻辑结构，我们通常认为“权利和义务”是对等的，但是义务分为第一性义务和第二性义务。其中，第一性义务是法律强制性规定不可违反之义务，当违反第一性义务之后，才会产生第二性义务；而第二性义务，则对应的是违约和侵权责任。运用法理学的责任理论解释商事法律责任，我们不难发现，由于民商事权利义务的差异导致商事责任与民事责任存在较大差异。商事关系中大量的权利是法定权利，大量的义务也是法定义务，而且法律赋予商主体商事经营的特权，同时赋予其特别义务，这些都属于第一性义务，如公司董事注意义务就是较为典型的第一性义务。商主体实施的违约或侵权行为应属于违反了第二性义务，应承担违约或侵权损害赔偿责任。《民法典》设置的民事责任主要是围绕第二性义务（违约和侵权）展开的，而大量的由各国商法典或商事单行法设置的商事责任主要是围绕第一性义务作出的。如何将法理学“义务—责任”的基本架构运用到商事法律责任制度构建的理论之中，对于违约和侵权解决不了的问题，借助法定义务予以约束，这也许是商事法律责任制度构建的特殊性所在。当然，混合了民事、刑事以及行政责任，可能同时触发多部法律适用的责任方式，也是商事法律责任的特殊性所在。 纵观我国现行商事立法和商法实践，商事法律责任具有区别于民事法律责任的诸多特殊性：第一，商事法律责任是一种兼顾了民事责任和行政责任以及刑事责任的综合性的法律责任。第二，商事法律责任是一种兼顾了一般责任与特殊责任、普通责任与严格责任的法律责任，严格责任是商事法律责任的一个重要特点。第三，商事法律责任是突破了传统民事法律责任的局限，突破了违约责任和侵权责任的局限，创造性地提出了效率责任的一种特殊制度。第四，商事法律责任更多遵循无过错原则。民事责任构成一般以过错为主，但是商事责任通常不考虑商主体的主观动机。第五，商事法律责任是更具有团体法属性的法律责任并且将私法责任与公共责任融合在一起，即商主体应该履行的社会责任、商主体所实施的决议责任等等。第六，商事法律责任是突破法律关系相对性，责任人或权利人具有更大或然性的新型责任。第七，商事法律责任的形成常常不是基于违反双方约定或一方侵权，而是基于单方意思行为，基于法律、规章的规定或章程、决议的宣誓。第八，商事法律责任是与商事制度的创新发展相适应的一种开放式的责任制度。随着商事模式的创新与发展，商事交易的创新与发展会不断产生新型的商事法律责任。第九，商事法律责任还是一种具有商业目的行为的责任，其与民事行为目的所承担的责任不同。例如，普通人进行的电话骚扰可能要承担道德谴责，但是商人实施的有组织的广告骚扰推销，就有可能承担更为严重的法律责任。 上述商事责任与传统上的民事责任在责任界定、责任形成、责任构成、责任方式方面都存在差异，我国《民法典》对于这一类的责任特殊性都没有能够予以涉及或者仅仅涉及其中的一部分。而责任制度的不健全严重影响了我国商事活动的健康发展，同样需要创制新的规则体系予以补充和完善。 从商法视角观之，中国《民法典》颁行后的民商冲突将会显现在多个层面，除了本文上述分析，在民商理念、民商纠纷解决机制、商法的国际化等等方面都会产生民商关系冲突与协调的现实问题。中国《民法典》的生效，不仅将为解决民事纠纷提供定纷止争的标准，更要为全社会的价值取向提供指引，《民法典》的社会效果直接维系着中国社会文明的走向。由于《民法典》已经开始施行，继续呼吁全面修订《民法典》不具有可操作性。因此，在中国《民法典》已经颁行之际，厘清《民法典》颁行之后的民商关系，研究中国商事立法的走向，通过完善中国商事立法，尤其推动中国商法通则和商法典的编纂，以弥补《民法典》的制度供给缺失，应是当下中国立法的又一项重要任务。
