2016年5月17日，习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上的重要讲话指出“加快构建中国特色哲学社会科学”“不断推进学科体系、学术体系、话语体系建设和创新，努力构建一个全方位、全领域、全要素的哲学社会科学体系”。2022年4月25日，习近平总书记在中国人民大学考察时强调：“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”2024年7月，党的二十届三中全会指出，要“创新马克思主义理论研究和建设工程，实施哲学社会科学创新工程，构建中国哲学社会科学自主知识体系”。中国法学自主知识体系是中国特色哲学社会科学自主知识体系的重要组成部分，是贯彻落实习近平法治思想的必然要求，也是学术界和实务界共同的历史责任和使命担当。《政法论坛》作为学术传播的阵地、窗口和平台，紧紧围绕新时代全面依法治国实践，扎根中国文化、立足 中国国情、解决中国问题，助力中国法学自主知识体系建构，不断推动高质量法学学术成果的创造性转化、创新性发展。为持续传播中国法学自主知识影响力，推进法学期刊高质量发展，本刊公众号推出55篇体现中国自主法学知识体系构建系列文章，以飨读者。
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摘要：社会学系统论为刑法学提供了新的思想资源。按照社会学系统论的观点，全社会经历了功能分化的过程，刑法是社会诸功能系统中的一员，功能是维持规范性的行为期待，刑法的运作机制是运作上封闭与认知上开放并与其他社会功能系统存在结构耦合的关系。犯罪论体系应当按照功能目的进行建构，刑事正义发挥着偶连性公式的作用。
关键词：社会学系统论；刑法学；功能主义；结构耦合；偶连性公式人类历史发展演变的过程告诉我们，刑法是随着家庭、私有制和国家产生而诞生的，它其实是一种游走在个人私权与社会公益之间的“社会法”，其根本目的在于维护社会秩序，确保人类交往行为的顺利进行。社会是一个交往联系的构造，交往的顺利进行要求社会具有某种程度的同一性，而这种同一性必须通过规范来坚持。因此，刑法要达成维护社会秩序的目的，就必须诉诸其在交往的层面不断支持被扰乱的规范有效性的功能。与之相应，刑法学中所有的重要领域，从客观归责到规范责任论，从缺乏规范认识而免责到以先行行为作为作为义务，不考虑刑法规范的功能，也是不可能得到发展的。这样看来，刑法学只有在社会的语境中才能正确地把握刑法的本质。
对刑法的这种功能主义的理解表明，刑法是社会的一部分，通过刑法来解决社会问题，无论如何都必须通过作为社会子系统的刑法系统来实现，在此需要解决的就是一种系统论问题，即通过特别的法规范的分化，最终通过特别的法律系统的分化来解决社会系统的什么问题。在这方面，德国社会学家尼克拉斯·卢曼的社会学系统论提供了丰富的思想资源，通过刑法学的系统论转型，刑法学的机能主义研究得以成为可能。有鉴于此，笔者在下文中将不揣冒昧，就笔者认为系统论刑法学最重要的若干基本命题进行论述，以抛砖引玉，唤起各位方家对这一问题的重视。 刑法学乃至其他所有的刑事科学的关联学科，例如刑法哲学、刑事政策学、刑法史学、比较刑法学等，所要关注的首要问题就是刑法在社会中的定位。惟有如此，才能适应纷繁复杂和瞬息万变的社会要求。这一问题与社会系统的演化，更准确地说是功能分化，息息相关。 社会学系统论的基本命题从一项区分出发，即系统与环境的区分，社会学系统论利用这一差异来理解世界。在其看来，所谓社会就是全社会系统，全社会系统之外的事物构成了其环境。与以往的社会学理论不同，社会学系统论并不认为全社会系统是由个人组成的，组成全社会系统的最小单元是沟通。这是一个由信息、告知、理解三个元素构成的运作过程。通过沟通，信息得以以可被理解的方式传递。沟通之间的衔接性确保全社会系统可以持续不断地运作下去。 沟通是一个不断在诸多衔接可能性之间选择的过程，当衔接可能性不止一种时，就产生了复杂性的问题。为了化约复杂性，即将衔接可能性限制在一定范围之内，社会系统必须建立结构。结构将无限多的衔接可能性限制在某种可期待的范围之内。结构是在社会文化演化的背景下变迁的，这种演化是一种全社会系统不断分化的过程：首先是片段式分化，即全社会系统分化为像家庭、部落、村庄这样的相同部分，整个系统只有少许复杂程度的行动可能性；其次是阶层式分化，即将全社会系统划分为不等同的子系统，以回应片段式分化不能再处理的复杂性；而当复杂性增长到阶层式分化不能再处理的程度时，全社会系统会透过特殊行动领域的分出建立功能子系统，这就是全社会系统的功能分化。 社会子系统对复杂性的化约是通过解决双重偶连性问题进行的。如果在沟通中，衔接可能性的选择对于参与沟通的双方而言是互为偶连的，那么如何才能确保沟通的顺利进行呢？在现代社会，社会交往的匿名化加深了这一问题。为了解决双重偶连性问题，社会必须发展出相应的工具，社会子系统必须在这些工具的基础上产生。社会学系统论因此提出了符号化的一般性沟通媒介的概念。每一种媒介都以其独有的方式确保沟通的顺利进行。例如，科学真理可以确保某人在学习的沟通中将经验传递给他人而不必遭到他人的质疑；货币可以确保接受者在经济的沟通中将货币再次支付给别人；而法律则可以确保某人的行动可以成为他人行动的前提。当某类社会活动以特定的符号化的一般性沟通媒介来看待与解释这个世界时，这一领域的社会子系统就开始分化。 借助合法这一媒介，法律子系统得以从全社会系统中分化出来。法律子系统内部包括了所有与法律有关的沟通，其余与法律无关的沟通则形成了法律子系统的环境。就像全社会系统分化为若干子系统一样，由于法律领域的多元化利益诉求所导致的法律子领域的目的与法律效果的不同，法律子系统会进一步功能分化为刑法子系统、民法子系统、行政法子系统等等。这些子系统根据自身的运作机制来确保其所处的法律领域内的沟通的顺利进行。因此，每一个子系统只对某一特定部门法领域的问题保持了强烈的敏感，而对其他的一切保持冷漠。在这种二次功能分化中，刑法正式作为现代社会的功能子系统之一分化了出来。 刑法子系统所要规制的领域充满了双重偶连性问题，社会交往和人际互动的匿名性加重了这一问题：个人的社会存在已经高度符号化，高度隔绝于内在实体，存在的只有一个与社会沟通过程相关的零散信息。因此，人们其实并不是以“社会人”的身份投入日常社交活动，而是以沟通信息的发出方和接受方的身份进行互动的心理系统。例如，在电脑上为交易目的而转账的人，往往不会想到坐在电脑另一端的接收者是电信诈骗罪犯；自动驾驶汽车的乘客，往往不会预想到阳光照射迎面驶来的挂车白色面板造成强烈的反光，使得自动驾驶系统未能识别到前方的车辆。即便是刑法条文本身，也存在双重偶联性问题。例如，刑法第358条的“组织、强迫他人卖淫”是否包括了组织、强迫男性向同性人员提供性服务的情况，司法机关和被告人各自存在不同的理解。双重偶连性问题导致了规范性期待的落空，这也正是刑法所要解决的问题。 刑法子系统对双重偶连性问题的解决依赖于期待。按照社会学系统论的观点，期待的功能是在面对复杂性和偶连性时，将沟通指向某些相对稳定的方式。在此意义上，期待建立了刑法子系统的结构，将沟通的衔接可能性限制在一定的范围中。结构，即期待的期待，就成为了限定并调节期待的形式。 刑法子系统特有的结构也执行着对期望范围方向的限定。刑法子系统中的沟通，其实是对期待进行沟通，并且在沟通中表达对期待的承认。因此，刑法子系统所履行的独特功能就是规范性期待的稳定，这种稳定是透过时间、事物和社会的三个维度来进行的。刑法规范从具体的个人、角色和价值中剥离出来，形成“如果……那么”的条件化纲要形式，构成了规范性期待的事物维度；刑法沟通的参与者各自的选择在横向上的冲突关系则构成了规范性期待的社会维度。但是，规范性期待最重要的维度是时间，对规范性期待的理解必须从时间维度出发。社会交往只有在不必每时每刻都要考虑他人的每个肆意行为的前提下才能成为可能，否则社会交往就会面临不可预估的风险，而未来在本质上又是不确定的，我们如何才能期待他人未来也会像现在这样行事？为解决这一问题，规范性期待将现在与未来联系了起来：规范性期待是在现在形成的，但是可以规制未来发生的事件，即使这一事件未必真的会发生。因此，规范性期待是反事实的：即使有人在驾驶汽车时喝醉了酒，刑法规范对不得醉酒驾驶的期待（刑法第133条之一）并不会像物理定律和数学公式那样因发生了反例而无效，而是会继续保持，规范性期待的落空将会被确定为一种重要的破坏刑法规范的错误而受到刑罚的处罚。由此可见，刑法的功能就在于建立一种时间约束，不确定与不可预测的未来籍此至少可以通过刑法提供的解释网络变得相对明确。刑法使得期待的可能性建构于既定的刑法规范的有效性之上，这样一来，社会交往的参与者不必依赖经验就可以预期自己的行为是否符合刑法的要求。籍助对行为期待在时间、事物和社会维度上的一般化，一种一致性一般化的规范性行为期待就产生了，刑法获得了选择一致性，并因此形成了社会子系统的结构。 稳定的规范性期待可以划分为两个对象范围：首先是所有社会交往的参与人籍以保持组织圈有序并排除那些可能对他人造成损害的外部影响而不得不必需的规范性期待。此种规范性期待的稳定之所以必不可少，不仅是因为没有人能够控制全部的组织圈，还因为根据该组织的有关法律，没有人可以做到包罗万象的控制。这种规范性期待仅包括否定性内容：其落空导致支配犯或组织管辖犯。其次是对基本制度合乎秩序地运行的规范性期待。这种规范性期待包括肯定性内容，即使得制度适合个人的组织圈，其落空导致义务犯或制度管辖犯。 从刑法的社会功能出发，不难推导出刑罚的本质和任务。刑法的功能就是确保社会沟通能够按照以规范为基础而形成的期待持续运作。所谓规范，就是反事实的被稳定化的行为期待，其意义包含了规范的无条件性，即规范的效力独立于规范在事实上是否被遵守或不遵守，并且被制度化。“当为”这一符号首先表明了对这种反事实的规范效力的期待，但不讨论这种期待的性质；“当为”的意义和功能恰在于此。因此，对刑罚本质的理解，既不可能脱离规范而存在，也不可能脱离对规范的理解。刑罚可以被视为对违反规范的一种反应，社会通过这种反应证明，被违反的规范应当再次得到确认。刑罚籍此可以被视为违反规范者应当为重新确认规范的反应所付出的代价。这一功能主义的定义就摆脱了过去流行的刑罚定义的缺陷：不法是一种恶，而实施不法者所承担的对价即刑罚也是一种恶。这样一来，刑罚就难逃以恶去恶，以暴制暴的指责。功能主义的刑罚定义使得刑罚摆脱了这种困境，刑罚不必从反面定义为一种必要的恶，而是可以从正面定义为通过违反规范者支付的代价对规范效力的确认。这当然会产生一种恶，但是刑罚并不是通过施加恶的效果来实现其功能的，而是通过对被破坏的规范的稳定化。 了解了刑罚的本质，自然就不难了解刑罚的任务。自古以来，对刑罚任务就有绝对主义和相对主义两种理解。为了克服以上两种刑罚论的弊端，后来又出现了所谓的综合论。按照社会学系统论对刑罚的功能性理解，我们可以得出与以上刑罚论截然不同的结论。所谓违反规范，本质上就是犯罪人通过其行为对规范的否认：在犯罪人所引发的社会冲突中，作为行为模范的规范受到了质疑。刑罚的作用并不在于填补犯罪所造成的损害，而是表明，违反规范的行为是无价值的，规范是一如既往地有效的。因此，不能将违反规范与刑罚就置于外在的行为结果层面，将刑罚的任务视为避免利益受到侵害。刑罚的任务只有一个，那就是规范效力的确证。刑罚的惟一作用，就是确保规范在事实上成为适当的行为模范。这样看来，刑罚的任务就是维护规范作为社会交往的行为模范，刑罚的内容就是违反规范者所付出的，对其否定规范的行为加以否定的代价。我们将这种刑罚论称为“积极的一般预防”。 按照积极的一般预防的主张，刑罚的对象并不是少数潜在的犯罪人，而是所有人，因为人类如果没有社会互动就不能和睦相处。因此，人们必须知道，什么是其所能期待的，在此范围内就产生了刑罚的“规范信赖训练”功能。刑罚使得违反规范的行为付出了代价，由此提高了将此种行为作为不得予以考虑的行为选项加以学习的机会，在此范围内就产生了刑罚的“法信赖训练”功能。在虽然学习了规范，但是仍然违反规范的场合，则可以通过刑罚学习违反规范行为与承担相应代价的义务之间的关系，在此范围内就产生了刑罚的“后果接受训练”功能。以上三项功能可以概括称为“承认规范的训练”。因为这种训练是作用于每个人身上的，在国家刑罚任务的具体模式中，就涉及到“通过承认规范的训练达至一般预防”的问题，即积极的一般预防。 刑法与其他部门法一起构成了“日常共同生活中的期待结构的多样化交织式构造”。随着现代社会经济活动的日益发达，刑法与民法之间的碰撞也愈发激烈，刑民交叉问题也随之产生。以最近频发的非法集资类犯罪为例，相关民事合同效力的认定成为了极具争议性的问题。涉非法集资类犯罪民事合同的效力，究竟是因为违反刑法这一强制性法律规范而无效，还是合同一方当事人被追究刑事责任并不当然影响民事合同的效力，至今悬而未决。除此之外，刑法与宪法、行政法、刑事诉讼法之间也存在着交错与衔接问题。这就意味着，作为刑法的观察方式的刑法学不可能局限于自己的“专业槽”之内，而是必须将刑法作为一个系统置于整个法律系统的视域之内，从刑法系统与其他部门法系统之间耦合的角度开展关系型研究。 刑法学研究固然要实现实体本体论研究向关系本体论研究的范式转换，但是此种关系型研究的界限何在，尚需深入研究。刑法与其他部门法在社会生活中所承载的目的、发挥的功能与运作逻辑各不相同，如果以“法律体系的统一性”为由强行要求刑法与其他部门法保持一致，例如按照“违法一元论”的主张让刑法与其他部门法在违法性判断上保持一致，那么刑法与部门法之间的界限很有可能会因此坍塌。刑法学就不得不照搬其他部门法学的概念建构与运作机理，刑法学本身的独立品性就会丧失，甚至沦为其他部门法学的分支。 由此看来，刑法学似乎陷入了一种吊诡：刑法学既要具有开放性以实现刑法与其他部门法的衔接，又要保持封闭性以维持自身的独立存在。但是，在笔者看来，这并不意味着刑法学的关系型研究因不能解决这种吊诡而结束，而是意味着刑法学的关系型研究因为这种吊诡而开始。刑法学所陷入的这一吊诡，本质上是社会的复杂性发展到任何一个社会部门都无法单独化解的程度时的必然产物。因此，这一吊诡的消解（准确地说是“隐藏”，理由将在下文分析），就必须在一定的社会语境下进行。这就意味着，至少在理论研究的层面，刑法学必须求助于社会学系统论对刑法的理解。 按照社会学系统论有关符号化的一般性沟通媒介的观点，每个领域的社会活动都使用其自身的媒介来观察这个世界。例如，经济运用货币这一媒介，政治使用权力这一媒介，法律使用合法性这一媒介。这些媒介在社会功能系统内部形成了二元符码，社会功能系统利用这些符码来将其沟通连接起来，这种符码在各自特定的功能面向上要求着普遍的效力，而且排除了第三值的可能性。这种二元符码透过严格的二值性来制造出观察的图式。对于刑法子系统而言，重要的是，事物能否被看做是刑事上合法的（透过刑事合法/刑事不法的二元符码）。 刑法子系统的二元符码是刑事合法/刑事不法。按照社会学系统论的观点，二元符码代表了刑法子系统将其与环境相区别的形式。刑事合法/刑事不法的二元符码具有两层含义：第一层含义是，其决定了刑法子系统从环境中所观察到的事件是否属于刑法相关的问题。例如，单纯的不履行合同的行为不会被刑事合法/刑事不法的二元符码识别为刑法问题，而有完全履行合同的能力，但自始至终没有任何履行行为，以欺骗手段让对方当事人单方履行合同以占有对方财物的行为则会被识别为刑法问题。第二层含义是，其决定了刑法子系统从环境中所观察到的属于刑法问题的事件是否构成刑事不法。例如，在“昆山反杀案”中，昆山市公安局和检察院认定防卫人的行为属于正当防卫。这就意味着，刑法子系统利用二元符码认定这一事件属于刑事合法。刑法子系统就这样借助刑事合法/刑事不法的二元符码确定哪些沟通属于该系统，并组织起了其自身的运作上的封闭性。 从二阶模控论，即观察的观察角度来看，刑法子系统会不可避免地陷入套套逻辑之中。例如，对于哪种行为合法哪种行为不合法的刑事裁判，只能发生在刑事裁判自身中。例如，2018年5月31日，最高人民法院对原审被告人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审一案进行公开宣判，撤销原审判决，改判张文中无罪。这就产生了“法院裁判合法地宣布法院裁判不合法”的套套逻辑。这种以套套逻辑呈现出来的统一，会被刑事合法/刑事不法这组区别所取代。这样一来，刑法子系统就可以使其运作在二元符码的两边来回摆荡。无论运作被列入哪一边，都是在与与其对立的一面的关联中认识自身。籍此，刑法子系统就表现出一种自我指涉的特征。 刑法子系统以分化出的功能特定的二元符码来运作，但这并不表示符码的分配是肆意的。二元符码本质上不过是一种高度抽象的图式主义而已，仅凭此，我们无法了解刑法子系统的运作是如何被调制的。在对刑法子系统的结构进行分析时，我们必须区分两个层次：符码化的层次与关于运作的正确性条件的层次。我们借助符码/纲要这一组区分来表达这两个层次的差异。所谓纲要，就是关于二元符码运作选择的正确性的既与条件，其一方面使得某些对刑法子系统所提出的特定要求的运作化成为可能，一方面又正因此而必须在某种范围内将自己维持为可改变的。纲要对于二元符码的运作是必不可少的，否则二元符码的运作就变成了一种就万事万物还原为二值命题的粗俗企图。总而言之，纲要补充二元符码，赋予其内容。 刑法子系统的纲要就是刑法、立法解释、司法解释、具有拘束力的司法判例（例如指导性案例）等。在纲要的层次上，刑法子系统可以对结构进行改变而不失去其通过二元符码所确立的同一性。因此，在纲要的层次上，学习的能力得以在某种范围内被组织起来。这种学习分为认知性与规范性两种。认知性学习是指不断地根据环境中事件的变化来调整期待，而规范性学习则是指将该做什么、不该做什么的规范作为学习过程的构件。规范性学习的目的是避免让经验通过规范性期待落空而否定规范的效力，因此刑法规范必然呈现出“反事实”的特征。而认知性学习则在原有的规范性期待落空的场合，通过“学习”来调整原有的运作结构，亦即对纲要本身作出改变。例如，在计划经济时代，投机倒把罪成为维护计划经济的主要法律手段，1979年刑法第116条和第117条正式规定了投机倒把罪。但是，在1992年党的十四大明确提出在我国实行社会主义市场经济后，倒卖型的投机倒把行为，由于对经济流通管制的完全放松，就失去了实质上的违法性。当刑法子系统观察到经济领域的犯罪随着从计划经济到市场经济的体制改革而消长这一事件时，就会通过认知性学习调整自己的纲要，这表现为1997年刑法废除了投机倒把罪这一罪名。 现在，我们可以回答在本节开头提出的刑法学的吊诡问题了。刑法子系统的二元符码提供了运作上封闭的条件，而纲要提供了认知上开放的条件，通过二元符码化与纲要化的分化，刑法子系统获得了同时作为一个既封闭又开放的社会系统来运作这样的可能性。作为对刑法子系统自我观察与描述形式的刑法学，自然也具备了既封闭又开放的特征：刑法学的封闭性来自于刑法子系统在运作上的封闭性，即刑法学只研究刑法所关注的事件；刑法学又具有开放性，即刑法学必须考虑到刑法子系统在不断地观察社会的经济、政治、文化乃至其他部门法的变迁而不停地调整自身的纲要的事实，努力实现与其他学科，包括其他部门法学的衔接。由此可见，刑法学不是孤立片面的，而是普遍联系的；不是平面的，而是立体的。因此，刑法学所面临的吊诡并不是开展刑法学研究的障碍，反倒是刑法学得以真正发展的条件。 按照社会学系统论的观点，社会诸功能系统之间并不是一种输入输出的关系，而是一种系统—环境的关系：一个系统将其他系统视为环境，并持续地以环境中的某些特质为前提，而其他系统也同时将该系统视为环境，双方籍此可以持续其自创生过程并增加结构上的复杂性。这种系统之间互为系统和环境的现象被称为“结构耦合”。 在结构耦合中，某个社会子系统的运作可能或多或少地通过某种机制指向另一个系统的运作。例如，法律子系统与政治子系统之间就是通过立法来耦合的。起草法律既可以被视为一种政治上的沟通，属于政治上的决策过程，运用执政/在野的二元符码；也可以被视为一种法律上的沟通，为法院适用法律提供了对象，运用合法/非法的二元符码。政治子系统利用立法来激扰法律子系统，迫使其通过自身的运作机制作出回应，典型情况就是法院解释适用新制定的法律；法律子系统反过来也可以利用立法来激扰政治子系统，典型情况就是法院在适用法律的过程中发现不完善之处，需要修改立法。结构耦合并不打破诸社会功能系统在运作上的封闭性，而是在不同的自创生过程之间建立了特殊的互动联系机制。 刑法子系统与部门法子系统之间的关系也是一种结构耦合关系。按照社会学系统论的观点，社会诸功能系统之间的结构耦合既有紧密的也有松散的，刑法子系统与宪法子系统就是一种紧密耦合的关系：双方通过罪刑法定原则这种机制进行联系。罪刑法定既是一项宪法原则也是一项刑法原则。如果我们将宪法学与刑法学的本体视为解释学而不是立法论，那就意味着，需要在宪法与刑法之间进行解释循环：既需要从宪法到刑法的解释，也需要从刑法到宪法的解释，解释者的目光必须不断往返于宪法与刑法之间。但是，仅从刑法和宪法子系统各自的封闭性运作出发，对某个刑法条文的解释结论可能完全是偶连的。例如，在“杨风申非法制造爆炸物案”中，杨风申是当地“五道古火会”非物质文化遗产传承人，因为制作“五道古火会”上需要燃放的烟花而被河北省赵县人民法院一审以犯非法制造爆炸物罪判处有期徒刑四年零六个月。问题在于，宪法第22条第2款规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”在宪法子系统看来，“五道古火会”属于非物质文化遗产。非物质文化遗产项目有其历史传承性，发挥着促进社会安定、团结凝聚人心等社会作用，具有宪法价值。只有当“五道古火会”由于使用爆炸物而对多数人的生命、身体产生难以控制的危险时，才能予以禁止。然而，该项目之所以能够一直传承至今，在确保安全方面有一定的自控和防范措施。因此，杨风申的行为不应当以犯罪论处。罪刑法定为解决这种双重偶连性提供了一种思路。刑法与宪法子系统之间的紧密耦合将罪刑法定原则上升为宪法原则，这不仅意味着立法解释以及刑事立法不得违反罪刑法定原则，而且意味着刑法解释与适用也不得违反罪刑法定原则。如果将杨风申的行为解释为犯罪在宪法看来属于不当地扩张了非法制造爆炸物罪的构成要件，那这一解释结论就会因违反了罪行法定原则而无效。 刑法子系统与行政法子系统之间也通过犯罪成立的前提条件这一机制形成了紧密耦合的关系。刑法分则所规定的各类犯罪构成要件中，有些是已经完备规定的，有些则需要其他法律规范的补充。后者被称为空白刑法规范，而补充构成要件内容的规范被称为补充规范。补充规范往往是行政法规范。例如刑法第133条交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”，第225条非法经营罪中的“违反国家规定”等等。这些补充规范构成了犯罪成立的前提条件，一旦其发生变化，罪与非罪也会发生变化。因此刑法子系统与行政法子系统之间与刑法子系统与宪法子系统一样，存在一种紧密耦合的关系。 刑法子系统与某些部门法子系统之间的耦合是非常松散的，民法子系统就是一例。刑法子系统与民法子系统的结构耦合涉及刑民交叉问题，这是法律教义学中最为困难的问题之一。针对刑民交叉问题，向来有“先刑后民”与“先民后刑”的争议，我们对此不妨先考察一下刑法子系统与民法子系统的耦合机制：财产。在现代社会中，财产的最重要形式是合同，因此刑民交叉问题往往体现在刑事违法性能否决定合同有无效力和合同的效力能否决定刑事违法性上。不难看出，这仍然是一个双重偶连性问题。以“帅英骗保案”为例，当时的保险法第54条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”由于帅英虚构被保险人投保年龄的行为已经超过了这一期间，因此其行为并不具有民事违法性，保险合同有效。那么，在保险合同有效的前提下，帅英是否构成保险诈骗罪？由于各个部门法子系统承载的功能的不同，彼此之间有着不同的二元符码与纲要，因此刑事违法性与合同有无效力原则上应由刑法和民法各自判断，互不影响。但是，由于结构耦合的存在，刑法与民法有时可能互相产生共振。如果从财产这一耦合机制考察两个系统的互动，从当时保险法第54条的规定可以看出，民法实际上是同意了投保人对其财产的欺诈性侵犯。民法子系统借助财产这一耦合机制对刑法子系统产生激扰后，刑法子系统就会以自己的运作逻辑对其作出共振：保险法第54条的规定在刑法中被视为一种被害人同意，在财产犯罪中，存在被害人同意的不构成犯罪，因此帅英无罪。单从这个案例，我们似乎认为合同的有效性决定了刑事违法性。但是，在非法集资诈骗犯罪案件中民间借贷合同效力问题上，实践上却存在多种不同观点。有观点认为，刑法属于强制性法律规范，集资人的借款行为在刑事上构成犯罪，触犯了刑法规定，必然也符合合同法第52条无效合同的情形，应认定合同无效。另有观点认为，集资人的借款行为在刑事上犯罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第54条的规定，应认定为合同可撤销。还有观点认为，应当区分情况认定，不宜一概而论。为什么刑法子系统与民法子系统的结构耦合会出现如此复杂不一的情况呢？原因在于，这种结构耦合是一种松散耦合。物理学的定律已经告诉我们，分化出来的系统只有基于其特有的频率才会产生共振。诸社会功能系统之间的耦合不可能存在点对点的一致，系统反而是籍着自己的界限使自己免受环境的影响，亦即，刑法子系统与民法子系统的结构耦合只会制造出非常具有选择性的关联。在什么样的条件下，刑法子系统与民法子系统能够实现共振，是完全偶连的。 借助社会学系统论的结构耦合理论，我们可以回答困扰刑法学已久的违法一元论与多元论的争论。刑法与其他部门法子系统之间是一种结构耦合关系，因此其他部门法的违法性概念不可能直接作为刑法的违法性概念，反之亦然。其他部门法的违法性概念如果要与刑法的违法性概念相协调，必须依赖于刑法以自身的运作机制所予以的共振，而这种共振是带有偶连性的。因此，以违法耦合论来替代违法一元论与违法多元论的争论，似乎更为妥当。 对刑法的社会功能的分析毫无疑问地会对刑法学的核心问题产生影响，犯罪论体系构造问题首当其冲。当前流行的新古典暨目的论犯罪论体系的架构，是建立在哲学现象学和存在论基础之上的。这种思想试图研究自然人存在的本质结构，将先于法律的，现象学人类学的基本概念，例如人的行为，挪到犯罪论体系的中心中来；并且根据行为的存在特征建构一个对立法者而言已经预先给予了的物本逻辑结构体系，这一体系有助于刑法教义学获得不可动摇的洞见。但是，当前的刑法学发展已经摆脱了这种存在论，主张刑法学的体系建构不必从本体论上的先在事实出发，而是从刑法的目的设定中引导出来。 社会学系统论对认知做了一种建构主义的理解。即认知并不以对外在现实的对应为基础，而是总是以观察者的建构为基础。对于自创生的系统而言，其并不与环境发生直接联系，因此只能认知到其自身的状态。作为对刑法子系统进行观察和描述的刑法学，其知识体系的构建自然也会带有建构主义的特征。 如前所述，刑法发挥着维持规范性的行为期待的社会功能。刑事归责的功能，就是确定因某人的行为而需要对规范加以确证，在认知上以有力证据论证的情况。这种归责的体系化发展就形成了刑法学。因此，刑法学的知识体系是通过刑法的社会功能建构起来的，这样的体系被称为功能主义的刑法学体系。 对于刑法学的功能主义建构意味着，对刑法学体系的理解，无论是从刑罚的前提条件出发，还是从犯罪的后果出发，都依赖于功能主义的理解和思维方式。刑罚的前提条件与犯罪的结果之间并不是没有任何关系的，对前者件的理解与解释会受到后者功能的影响。这样一来，通过重要的犯罪论体系要素的罗列，我们可以发现功能主义刑法学体系的若干重要命题。 对犯罪的本质，目前最有力的理解是法益侵害说。从社会学系统论的角度来看，法益侵害说自身有着不可避免的自相矛盾：利益有很多种，为什么刑法只保护这种利益而不保护那种利益呢？实际上，刑法绝不可能去平等保护所有的利益，而只会保护它认为值得保护的利益，只有刑法认为值得保护的利益才能是法益。这样一来，法益侵害说的主张就陷入了一种套套逻辑：只有法律上值得保护的利益才是法律所保护的利益。另外，法益意味着一种利益权衡，尽管法益侵害说的提倡者提出了很多利益权衡的公式，但是始终没有司法上能作出判决的纲要。 从功能主义的视角来看，刑法所要保护的社会秩序既不能通过所有的利益，也不能总是仅通过利益予以定义。法益的总和构成不了社会秩序的总体，其仅是社会秩序的一部分，社会对法益的保护也并不是绝对的。刑法的实质合法性，在于维持国家和社会的塑造。这一任务是通过规范加以确保的。规范代表着对社会生活的功能性实现而言必不可少的期待，是不能因落空而放弃的。重要的规范性期待对落空的抵抗体现在规范的效力之中，与利益本身没有什么关联。由此可见，将规范违反说作为犯罪的本质是合适的。 围绕刑法学上的行为概念产生了一场激烈的争论，但是并无定论。整理现有的学术观点，我们会发现当前的行为概念都无法令人信服，无法找到一个能统一故意与过失，作为与不作为的行为概念。” 机能主义的解释方法则另辟蹊径。既然犯罪是对规范效力的否定，那么必定在犯罪之前存在一个体现了不承认规范效力的意思表达。由于故意与过失，作为与不作为都以某种规范为前提，那么这种否定规范有效性的行为也就能提供一个涵盖故意与过失，作为与不作为的上位概念。考虑到行为人实施不承认规范效力的行为时，必然有能力不实施这一行为，因此我们这里可以更精确地将行为定义为一种个体的可回避性。 行为的首要意义在于保障。只有规范有效，沟通才能进行，社会才能存在。一个违反规范的行为会产生如下的可能性：第一，规范不再有效，其也就不可能决定沟通能否顺利进行；第二，这种行为被标识为规范违反，对此必须做出相应的反应以证明规范继续有效，确保沟通的顺利进行。由此可以看出，行为是对规范有效性的否认的客观外部化，即一种意义表达，这种意义表达是一种导致或可能导致一个可以避免的外部犯罪结果的行动。 这种可回避性的行为概念的主观面在于，如果行为人以避免实施某种行为为主要动机的话，原本是可以阻止这一行为的。而客观面则需要分成两部分来理解：从行为的结果来看，如果行为人造成了某种结果，而这种结果造成是可以避免的，那么对这种行为实行及其后果的现实认识就构成了故意，而对这种行为实行及其后果的认识可能性则构成了过失。从行为的保障意义来看，如果行为人所被赋予的保障责任是通过行为不造成额外的损害，那么对这种保障责任的违反就构成作为犯；如果行为人所被赋予的保障责任是阻止有危险的损害流程，那么对这种保障责任的违反就构成不作为犯。这样，我们就找到了一个能统一故意与过失，作为与不作为的行为概念。从“居于保障地位，可回避却不回避”的意义上，我们可以称这种行为概念为消极的行为概念。 本文在此不拟赘述客观归责的具体制度，只研究客观归责中如芒在背的一个问题：特别认知。一般说来，客观归责中的认知可以分为三类。第一类是由一个处于行为人位置的谨慎的人可以期待的认知，即事态认知；第二类是任何人在不同程度或不同领域中偶然地或多或少了解的知识，这种知识仍然以行为人所处的一般人的地位为基础，又被称为扩展的事态认知。这两种认知并不影响客观归责。成为问题的是第三种认知，即根据某人的专业能力所获得认知。这种认知超出了处于行为人位置的谨慎的人可以期待的认知，是一种与事态无关的认知，又被称为特别认知。例如，一位汽车工程师，刹车技术的专家，根据其特殊的专业知识，发现前一天租赁的汽车的刹车出了毛病，就一声不响地还了回去，结果下一个租车的人出了车祸。一个在餐馆打工的生物学学生，根据他所学的植物学知识，发现其端上的沙拉中有一种与香菜相似的有毒植物，但是其还是不动声色地端上了餐桌。从社会学系统论来看，这种行为是否成立犯罪，与对被涵括到刑法子系统的个人的规范性期待有关。从功能主义的角度分析，个人负有稳定规范性期待的义务，但是这种期待并不是漫无边际的。在沟通中，个人都在扮演一定的社会角色。那么，个人在沟通中所担负的确保沟通顺利进行的责任，就以其在沟通中所扮演的角色相关。换而言之，个人所要保障的规范，是由或多或少受到限制的角色分配确定的。个人仅对角色分配给其的义务负责。在这两个例子中，作为租车人的汽车工程师仅对返还时自己所造成的缺陷负责，而不必对汽车原先的缺陷负责；作为侍应生的生物学学生仅对是否端错菜肴负责，而不必对别人交给他端上去的菜肴中有没有毒负责。原则上，符合角色期待的行为是一种被允许的风险，行为人并不对超出其角色期待之外的风险负责。就此而言，如果以上两个行为人的角色发生了变换，例如汽车工程师让自己的妻子驾驶刹车出问题的车辆，生物学学生将沙拉端给自己的亲属，那就能肯定存在一种实行行为。 如果我们将上述观点贯彻到底，就会发现所谓的特别认知影响客观归责，即客观归责不是纯然客观的，而是要受到主观构成要件影响的说法其实是个伪命题。特别认知所认识到的，其实不过是超出其角色期待之外的特别风险而已。如果我们紧紧把握“行为人并不对超出其角色期待之外的风险负责”这一原则，那么行为人对这一特别风险有无认知，并不影响行为人不对这一风险负责的命题。因此，客观归责仍然是“客观”的，并不存在特别认知影响客观归责的问题。 刑法的功能是维护规范性的行为期待。在这种期待落空时，刑法有两种选择，一种是放弃原先的期待，改变自身的纲要，将这种行为出罪（认知性期待）；另一种是“反事实地”坚持这一期待，并且用刑罚去宣布行为人藐视规范的行为无效，确证规范的有效性（规范性期待）。不法通往刑罚的道路是责任。由于个人不得作为公共利益的工具，因此刑罚自身的正当性必须通过责任与刑罚目的的联系加以证成，责任与刑罚目的的联系确定了刑罚的归属和归属的分量。 刑罚的目的在于，维持一般性的规范信赖，训练对规范的一般性承认。如果我们承认责任是由刑罚目的确定的，那么责任的核心对象就不在结果或外部行动上，而在于行为人对规范的敌视态度。准确地说，责任从所有让规范性期待落空的行为的既存条件中将法律动机上的缺陷作为刑法上重要的东西分离出来。负刑事责任就意味着，符合构成要件且违法的行为是缺乏规范信赖的表征。行为人之所以受刑罚处罚，就是因为其法律动机上的缺陷。刑罚处罚行为人之后，社会对规范的信赖得到了恢复，行为人法律动机上的缺陷得到了克服。由此看来，只要刑法还在总体上发挥着功能，责任就不仅应当朝向未来，还应当朝向当下。 责任除受刑罚功能影响外，还受刑罚节制的影响。即在确定责任时还要确定什么程度的社会强制可以施加到已被归属责任的行为人身上。在这里，责任的度量标准就是前述的积极的一般预防的需要，即根据承认规范训练的标准而定。这就蕴含了刑法谦抑性的命题：如果能有其他方式消除规范性期望的落空，那就失去了使用刑罚的必要性。 正义是刑法一直追求不懈的价值目标。正义首先被理解为一种产生于自然法的实质正义。所谓“实质”，就是符合自然的本性。问题在于，在现代社会，自然法式的正义概念的诸多前提均已消失。自然本身并不包含正义的性质。我们也就不可能从合乎自然中推论出正义。这就意味着，我们需要新的理解正义的范式。 在现代社会，基于某种自然法理论，在刑法子系统中作为一项立法与司法的固定价值发挥作用的正义已经消失。但是，按照社会学系统论的观点，正义对于刑法子系统的有效运行而言仍不可或缺。我们不可能，也不再相信能达致绝对的、实质的正义，但是这并不意味着世界上就不存在正义。至少，在形式的层面上，相同的事物应当得到相同的处理这一原则应当成为正义的核心内容。正义籍此不再依赖于外在的谁和什么应当得到相同的处理的概念，而是发展出了一种抽象的程序正义概念。这种形式的正义概念为相互冲突的价值和规范提供了一种规范上的指引。正义由此形成了规范性立场与价值之间的中点，一种缓和和中庸的标识。但是，这并不代表着正义能够直接作为规范在刑法子系统中运行。正义既无法作为法与不法外的第三值，也无法标识系统的任何一项纲要。如果我们强行要求所有的规范都被符合正义地生产出来，每一个裁判都符合正义的要求，刑法子系统就会迅速失去再生产的能力。社会学系统论因此将正义作为一种偶连性公式对待，即一种将自身合法化的公式，这种公式将不确定的偶连性转换为确定的偶连性，从而将法律所要面临的所有社会情境一般化。籍此，正义一面使得这些社会情境可以适用于法律裁判，一面又可以使得我们获致一种理论上体系化的，以原则和规则为框架的实证法。 正义成为一项偶连性公式意味着，刑事立法与刑事裁判的正义与否并不取决于道德伦理标准、经济效率和社会舆论。判断什么是正义的，恰恰就是刑法子系统自身。刑法子系统根据自我形成的标准对其自身的运作作出判断，即独自决定哪些是正义哪些是不正义。这样一来，也就形成了一种套套逻辑。 正义是一种偶连性而不是确定性公式。这就意味着，所有的刑事立法、刑事裁判、判决理由、法律论证和裁判结果，完全可能是另一种形式。即便如此，刑法子系统还是会宣称自己是正义的。 正义是一种偶连性公式并不意味着法官可以肆意地作出前后不同的裁判。社会学系统论正确地指出，正义的概念是与平等的形式扣连在一起的。平等被视为一种一般化、形式化的要素，包括了所有的正义概念，但只意味着一致性和连贯性。由此可见，我们可以将正义标识为决定的一致性或连贯性。 连贯性要求，相同的案件得到相同的处理，不相同的案件得到不相同的处理。通过这种方式，正义作为偶连性公式所造成的那种“不可被决定事物之可被决定性”的吊诡就被掩盖起来。这主要通过解释和类案同判两个途径来实现。 连贯性的第一条途径是对刑法条文的解释。毋庸讳言，刑法中存在矛盾和含糊不清之处。不过，刑法的解释者不能以刑法规定本来如此，解释者无能为力为由维持不协调，不正义的局面。相反，解释的目的就是去除制定法中不协调的现象。即使刑事立法制造了矛盾，解释者也必须作出没有矛盾的解释。例如，刑法第191条洗钱罪规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金……其中对“没收”概念的运用是与刑法第64条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理的规定是矛盾的。因此，对刑法第191条中的“没收”应当理解为及时返还被害人而不能一律上缴国库。又如，刑法第63条规定，减轻处罚是指应当在法定刑以下判处刑罚；而刑法第99条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。那么犯罪人的法定刑在3年以上有期徒刑时又具备减轻处罚的情节时，可否判处低于3年的有期徒刑？解释者在此必须做出补正解释，认为刑法第63条中的“以下”指的是“低于法定刑”。刑法子系统通过解释，巧妙地消弭了刑法自身所存在的矛盾和缺陷，并将正义作为偶连性公式所造成的吊诡掩盖起来。 连贯性的另一条途径是类案同判。类案同判的法治意义，在此不拟赘述。问题在于，有学者指出，无论是“同案”还是“类案”，由于“类似者未必等同”，因此对“同案”或“类案”进行“同判”无异于是“异案同判”。而如果为了抵御这样的论证，对“同判”也在不那么精确的意义上理解，则“类案同判”就变成了“类似案件类似处理”，这在事实上更符合“异案异判”的逻辑语法，无异于“类案同判”命题的自我拆解。因此，所谓“类案同判”只不过是一个“虚拟的法治神话”。这一观点的正确性在于认识到了司法裁判的偶连性。如果类案同判是将正义作为确定性公式而适用的话，那么可以断言这一批判是切中要害，恰如其分的。但是，在刑事司法中，正义被作为一种偶连性而不是确定性公式被适用的。为了掩盖由此造成的“不可被决定事物之可被决定性”的吊诡，正义不得不使用一组同类案件/异类案件，相同处理/不相同处理的差异，并始终地在同一组差异的两边摆荡，从而在形式上制造出刑法子系统正在通过区分“类案同判”和“异案异判”而实现正义的连贯性要求的表象。由于世界上没有什么事物是完全相同的，而通常只是在一些作为比较点的标准下所呈现出来的一种或多或少的（不）相似性。因此，不可能存在一个一劳永逸似的可以套用到一切案件上的“同案”“类案”“同判”的实质标准。但是，在具体的一个个司法裁判中，通过对某些类型的案件“类案同判”，某些类型的案件“异案异判”，刑法子系统创造出了至少抽象层次上的连贯性。当然，如果从其他学科的角度进行精细的分析，会对类案同判所应有的作用及其局限有清醒的认识。但是，这并不妨碍刑法子系统根据自身所形成的标准对“类案同判”和“异案异判”作出判断。
