讲座回顾｜江湾刑事论坛 经济犯罪前沿问题系列沙龙（八） 诈骗类犯罪认定基本思路与理念

本次论坛由复旦大学法学院教授汪明亮主持，由上海市高级人民法院刑庭副庭长李长坤主讲，同济大学法学院教授金泽刚、上海市人民检察院第一检察部主任欧阳昊、复旦大学法学院副教授袁国何、复旦大学法学院讲师喻浩东、上海至融至泽律师事务所主任裴长利与谈，上海市人民检察院第二分院孙丽娟检察官、上海至融至泽律师事务所高级合伙人吴承栩等嘉宾也列席了本次论坛。近百名复旦大学校内外师生、实务界人士参加了本次论坛。

主持人  汪明亮教授

围绕本次沙龙主题，李长坤法官结合四组案件及自身办案体会，选取了近年来诈骗罪审判实务中比较容易产生分歧的四个问题开展讨论：第一是招摇撞骗罪与诈骗罪的界分，主要涉及两罪的竞合、轻重比较、特殊情节等问题。第二是请托型诈骗犯罪的认定，主要涉及虚构不同事项的法律后果。第三是出借钱款过程中诈骗行为的界定，主要涉及高利贷与套路贷诈骗的区别。第四是合同履行过程中部分欺诈行为的定性，主要涉及“以旧代新、虚增标的”等行为的评价。此外，还就诈骗金额的计算与扣除、诈骗是否包含间接故意等问题进行探讨。

（一）对于诈骗罪和招摇撞骗罪的区分问题，李法官指出，“两高”法释〔2011〕7号司法解释第8条、“两高一部”公通字〔2021〕21号文第4条、《刑事审判参考》第162号案例均提出了“从一重定罪处罚”的裁判规则，而《刑事审判参考》第264号案例则提出了“特别法优先于普通法”的裁判规则。他认为不能简单从最低刑、最高刑乃至额外的罚金刑来评价两罪之间的轻重差异，而应当重点结合“完整评价原则”等原则开展精细的个案认定。

（二）对于请托型诈骗犯罪的认定问题，李法官归纳出五项规则。

规则一：冒充党和国家领导人或者其他领导干部的亲属与身边工作人员，或者虚构与国家工作人员关系密切的事实，进而骗取请托人财物的，可以诈骗罪定罪处罚。即便被害人的不法请求得以实现，也倾向于认定遭受损失。（与规则五相关）

规则二：行为人虽未明显虚构身份事项，但虚假承诺会向国家工作人员等转达请托事项，最终既没有实质请托行动，又收取了财物的情况；或者明知请托事项难以成功，仍虚假承诺并收取财物的，宜以诈骗罪定罪处罚。

规则三：既未明显虚构身份、也未虚构与具体人员关系密切等事实（并虚假承诺转达请托），而是仅自称有能力办理某项事宜（即便有一定夸大成份），收受钱款后确实积极请托他人办理相应事宜的，认定构成诈骗应当慎重。

规则四：被告人虚构第三人的身份且第三人未予以否认，导致被害人对此可能信以为真。如果被告人在此基础上进一步参与虚构其他重要事实、以至于足以致被害人产生错误认识的，被告人和第三人可认定构成诈骗共犯。

规则五：遵循比例原则，被害人出于严重不法或犯罪目的被骗，其遭受损失财产一般没收上缴国库，不予发还。

（三）对于出借钱款过程中诈骗行为，牵涉“诈骗罪”“虚假诉讼罪”“妨害作证罪”“帮助毁灭、伪造证据罪”等罪名关系，李法官归纳出三项规则。

规则一：不宜仅因利率畸高即认定构成诈骗犯罪。认定出借人构成诈骗犯罪，应当查明出借人是否具有“两高两部”法发〔2019〕11号文所列明的“制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或肆意认定违约、恶意垒高借款金额”等行为，或者查明有无与列明犯罪手法相类似且具有相当性的行为。从被害人的角度来看，只要被害人对应当支付的利息充分知悉并自愿接受的，就不宜认定为套路贷诈骗。

规则二：“部分篡改型”虚假诉讼不宜认定为虚假诉讼罪。而既然连轻罪都不构成，那更不宜认定构成诈骗罪。

规则三：“部分篡改型”虚假诉讼不宜认定为虚假诉讼罪，也应慎重认定构成妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。

（四）对于合同履行过程中部分欺诈行为的定性，李法官指出要注重秉持刑法谦抑理念，防止将民事欺诈行为作为犯罪处理。在合同履行过程中，部分行为存在欺诈的，是作为合同诈骗罪论处，还是视为民事欺诈行为，应从合同履行的整体情况、欺诈行为的整体社会危害性方面等综合判断。

实务中还面临一些有关诈骗金额计算和扣除的困惑，比如“庞氏骗局”中被告人多个阶段返还的利息是否需要从诈骗金额中扣除、如何评价金融机构资金成本中的差价问题等，都有待讨论。至于诈骗罪中有无间接故意以及间接故意与非法占有目的之间的关系，李法官初步认为法释〔2022〕5号司法解释第7条许多项情形都体现了间接故意。综合来看，如果行为人集资以后将钱款用于高风险、高波动的领域（尤其是期货投资等），并且最终产生亏损无法偿还的，可以认定具有非法占有目的，同时有可能以间接故意的罪过形式构成诈骗罪。

与谈人  欧阳昊主任

欧阳昊主任结合李长坤庭长的案例解析，指出了其中若干有待发掘的研究课题：

欧阳主任提出，从犯罪学的角度来看，作为历史最为悠久的犯罪类型，诈骗犯罪的数量为什么依然长期排在前三？有关诈骗犯罪的司法解释数量长期领先，为什么还未能有效的解决司法实践当中频发的诈骗犯罪？既然关于诈骗的预防性法制宣传是最多的，投入也是相对最大的，为什么还未能有效的解决我们司法实践当中频发的诈骗犯罪？从前面李法官的分析来看，能不能认为：“只要有需求的领域，就可能出现满足需求的手段；只要有规则适用的地方，就会有潜规则的存在。所以，但凡需求和规则存在，诈骗就有可能不会被完全杜绝。”基于这一个现象，或许有四个方面的新课题值得科研人员挖掘：

第一是有关犯罪主体的变迁。不同于以往，当前的诈骗犯罪主体逐渐演化成——有钱的主体也实施诈骗、有权的人也实施诈骗、“有用”（确实能完成请托事项）的人也实施诈骗。如果行为人实际上确实是有钱、有权、“有用”，那还能不能定诈骗罪？

第二是犯罪主观要素的变迁。一方面，非法占有目的和间接故意能否并存？传统理论认为非法占有目的必定是持积极追求的意志要素，所以很难兼容间接故意。但是，“积极实施诈骗行为”和“积极追求造成被害人损失的结果”能不能相提并论？另一方面，当前诈骗犯罪模式不断更新，传统关于非法占有目的的“排除意思+控制意思”标准逐渐落伍，能否针对不同的诈骗犯罪模式设计不同的犯罪主观模式，明确交代哪些要素是构成诈骗罪主观方面的关键要素。比如前述案例，部分律师虚构自己的“政治”影响力、对案件结果作出承诺，同时表示办事不成就全额退费，这种情况恐怕就不宜沿用“排除+控制”的标准。

第三是犯罪客观行为的变化。不同于诈骗实行行为，诈骗前期的“培育行为”在新型诈骗中发挥的实际作用越来越重要，如何认定“培育行为”？在培育过程中不断有新人加入，如何认定共同犯罪？比如在“真假混合型诈骗”中，部分行政机关工作人员为诈骗行为人的“前期培育”作背书，但是从不参与到实质的诈骗实行行为里。这种背书虽然发生在实行行为以前，但事实上却对实行行为的得手起到了关键作用，不宜放弃打击。

第四是犯罪结果的呈现形式可能有所不同。比如诈骗行为人为了长久的变现、为了不让骗局被马上拆穿等而实施的部分返还，能不能被认定为掩盖犯罪的成本？如果是掩盖犯罪的成本，是不是不能从诈骗罪中扣除？

与此同时，欧阳昊主任进一步补充道，有必要援引“法不能向不法让步”的原则，对李法官总结的“规则三”稍加商榷。对于请托型诈骗犯罪而言，或许不应该去纠结有没有去为请托人实际谋取不当利益。即便实际办成了不当请托，也不应当作为否认诈骗的理由。而且，如果请托人确实存在付费请托权力的现象，其支出就应当依据李法官所归纳的规则五加以没收。至于李法官提及的一些困难，欧阳主任则引用最高人民检察院应勇检察长的“三个善于”来总结：要善于从纷繁复杂的事实中把握实质的法律关系；善于从具体法条中深刻领悟法治精神；善于从法理情的有机统一中维护公平正义。其中的第二个“善于”就十分适用于本次研讨的主题：在招摇撞骗罪和诈骗罪的竞合中，不宜一味认为诈骗罪更重就一概认定为诈骗罪，而是要考虑全面评价。

与谈人 裴长利律师

受李长坤庭长和欧阳昊主任的启发，裴长利律师结合实务观察，对诈骗罪持续高发的现象谈了三点体会：

第一，诈骗罪为什么一直高发？有一种可能就是“刑事司法管得太多”。例如，欧阳主任提到的“律师承诺案件结果、高额收费、不成功返费”的行为在部分地区确实存在，其实大多也都没有实施具体的请托行为，而只不过是“拼概率”。对于这种情况，如果普通人都能够识别出风险的，能不能认为刑法其实没必要介入？如果执意（秉持父爱主义）介入的话，会不会反而诱发了被害人的非法请托意愿？（付费者认识到反正这种律师收费会受到刑法打击，自己就有可能通过国家公权力收回非法请托的成本，那就一不做二不休）。又如刚刚提到的问题“诈骗行为人实施的部分返还能否扣除”，既然部分返还是犯罪手段，为什么还要扣除？如果抵扣掉的话，是不是就使得诈骗案件“越打越多”？再如，对于李法官提到的“（维修工）飞机零部件以旧代新案”，以诈骗罪来认定值得商榷，按这样来看，所有的销售伪劣产品犯罪都有可能沦为诈骗，那诈骗罪的外延就会被无限放大。

第二，在刑事打击措施的效果相对不高的情况下，是不是就要考虑刑罚替代措施？把预防犯罪交还给前置的行政处罚、交给前置的技术措施来解决？这样或许有望缓解诈骗罪越打越多的现象。

第三，重点打击。在现实生活中，一些必须严重打击的案件，却没有被打击。比如说前面两位发言人提到的“明星代言，领导站台”等诱发犯罪产生的“权力滥用”，是不是反而应当成为打击的重点？

与谈人 袁国何副教授

关于招摇撞骗罪和诈骗罪竞合问题，以及不法原因给付是否需要返还问题，袁国何副教授作出两方面的回应，他强调：

第一，需要警惕“特别法优于一般法”规则的泛滥。以《刑事审判参考》第264号“梁其珍招摇撞骗案”为典例，中国大陆地区刑法学界在讨论法条与法条之间的关系的时候有一种倾向——以罪名为标准，而不是以构成要件为标准。例如一些观点认为，刑法第266条的诈骗罪是“一个犯罪”，所以它理应和第279条招摇撞骗罪构成一个竞合关系。但是近年来其实有另外一种思考的方式，就是不要总觉得第266条规定的是“一个诈骗”，它很有可能规定的是“三个诈骗”——基本的诈骗罪、加重的诈骗和特别加重的诈骗罪。既然刑法理论认为“充足构成要件是竞合的前提”，那一旦做出上面的拆分之后就会发现，如果不充足构成要件就不需要去考虑（特别法和一般法）竞合的问题。两罪根本就是一个交叉竞合关系，应当从一重罪处理，而不是“特别法”优先。

第二，关于不法原因给付是否需要返还的问题，李法官归纳的规则五，有可能面临缺乏法律依据的挑战。《刑法》第64条规定的没收范围限于“违禁品”或者“供犯罪所用的本人财物”。一般钱财不会成为违禁品，那就只能够去判断它是不是属于供犯罪所用的本人财物。那对于请托型诈骗案里面，如果诈骗行为人谎称自己有政治资源可供使用，被害人被骗了之后向其交付资金，但实际上诈骗行为人并没有实施请托。在这种情况下被害人能不能构成行贿罪的预备犯？如果不能构成行贿罪的预备犯的话，很难说这笔钱财是供犯罪所用本人财物。因为“打算用于犯罪的财物”≠“用于犯罪的财物”。那在我看来就是当我们讨论这样的问题的时候，可能时时刻刻要想到，要以法律为前提来维护秩序。如果一味认为理应没收，可能会导致我们，把供犯罪所用的本人财物，其实向前推到说打算用于犯罪的本人财物。总而言之，在请托办事型诈骗犯罪中，如果这笔款项确实没有用于供行贿所用的话，那就是一笔合法财产，予以返还更为妥当。只有认为行为人构成行贿罪的犯罪预备，在应罚性层面属于实质犯罪，那才有可能没收财产。

与谈人 喻浩东讲师

喻浩东老师就前面发言人的演讲提出了若干疑问：第一，需要虚构哪些事实要素才构成诈骗行为，有待进一步研究。主讲人提出，对于请托型诈骗，行为人对于虚假事实描述得越精细，就越有可能构成诈骗罪；描述得越模糊，例如都没有明确说找哪位去办事而单纯只是说有办法协助办成的，构成诈骗罪的可能性越小。但在学理上必然要提出一个问题，为什么可以这样说？对事实的虚构究竟要具体到什么程度？高利贷和套路贷的区分也面临同样的问题：“部分篡改”为什么就应该被排除在诈骗罪的规制范围之外？诚然，将“部分篡改”纳入犯罪圈可能导致刑罚的泛滥，但是单凭直觉或刑事政策的考量，恐怕还不足以证成上述观点的正当性。

第二，在中国本土语境下，是否有必要、如何做一些有别于德日传统的刑法学探索。例如，在诈骗罪财产损失的判断上，德国更倾向于采纳整体财产说，要衡量总体上被害人有没有遭受损失，但这是否一定适合我国，还值得斟酌。

总点评人  金泽刚教授

金泽刚教授对上述所有嘉宾的发言做总点评。他指出，第一，欧阳昊主任以“法不能向不法让步”原则与李法官商榷，这种公诉人味道浓厚的结论恐怕还需要慎重考虑。因为这其中的“不法”不限于犯罪，还包括轻微的犯罪，还有违法行为。（由此可见，此处的“法不能向不法让步”存在一个底层假设——要积极动用刑罚去制止犯罪、轻微犯罪和违法行为，而一概不能让步。这本身是存在危险的。）因此，对于请托型诈骗犯罪，如果实际办成了不当请托的，的确适合按照李法官归纳的规则三，慎重认定为诈骗罪，否则就会存在刑事司法介入过度的问题。

第二，关于欧阳昊主任随后提及的三个善于的解读，金教授深表认同。其中有几个案例，金教授也同意裴律师的观点。比如说“（维修工）飞机零部件以旧代新案”，以诈骗罪来认定值得商榷。首先按照罪刑法定而言，“以旧代新”不意味着“以次充好”，因为“旧零件”不绝对等同于“伪劣产品”，是否符合构成要件有待具体的鉴定；其次，是否涉嫌危害飞行公共安全同样需要精细的考虑，但不宜据此来干预诈骗罪的构罪判断。

第三，对于袁老师有关竞合的观点，金教授表示认同，并且极力反对牵连犯、竞合犯概念的滥用。以招摇撞骗罪与诈骗罪为例，两者其实并非一个“特别法与一般法”的关系，因为诈骗罪无法完全覆盖“招摇”的构成要件要素，以“特殊一般”的规则来认定，值得反思。对于袁老师借助“预备犯”来研究涉案财物没收的思路表示赞赏，但认为结论值得更仔细的思考。毕竟嘱咐转交行贿款的行为，本身有可能已经构成预备，所以没收涉案款项也不见得欠缺法律依据。

第四，关于招摇撞骗罪和诈骗罪孰轻孰重的问题，一般实务认为是诈骗罪更重。不管是从最低刑、最高刑，罚金刑来看都是如此。

嘉宾演讲结束后，汪明亮教授对他们的精彩发言作了高度评价，并让嘉宾与旁听师生进行了互动。论坛最后，汪明亮教授再次对主讲人、与谈人及各位参会人员表达了诚挚的感谢，江湾刑事论坛在三个小时的热烈讨论中圆满落下帷幕。

复旦大学法学院 第 490 期