原创文章 ｜ 第953篇
作者 / 龙一明
单位 / 人和人律师事务所 企业治理与破产业务部
前言
在房企破产案件中，对建设工程款债权的审查，必然涉及到优先权问题，这也是破产企业管理人的工作重点之一。审查工程款债权是否有优先权，需了解工程款优先权制度的立法初衷及沿革，从工程款类型及优先权范围、行权主体、行权期限、行权方式等维度，并结合最高法[1]的裁判观点进行全面考量。
在工程建设领域，发包方拖欠承包方工程款导致建筑工人不能如期足额获得劳动报酬的现象时常发生。出于对建筑工人切身利益保护的立法初衷，原《合同法》及《民法典》都有建设工程款优先受偿权（本文简称工程款优先权）的相关规定。
我国工程款优先权制度的正式确立，始见于原《合同法》第二百八十六条，即发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2021年1月1日开始实施的《民法典》第八百零七条，就工程款优先权制度，也作出与原《合同法》表述几乎一致的规定。
建设工程施工合同纠纷案件纷繁复杂，为统一裁判尺度，最高法在原《合同法》实施期间相继发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【简称《原建工解释（一）》】、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【简称《原建工解释（二）》】及相关问题的批复。《民法典》颁布实施后，因《原建工解释（一）》《原建工解释（二）》随原《合同法》的废止而废止，最高法重新发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【简称《新建工解释（一）》】。
上述司法解释，就工程款优先权等诸多问题在司法实务中如何适用法律作了具体细化。虽《原建工解释（一）》《原建工解释（二）》已废止，但除《民法典》《新建工解释（一）》作出新的不同规定外，《原建工解释（一）（二）》确立的一些原则及最高法此前已形成的裁判观点，只要不违背现行法律规定，管理人在审查工程款优先权时，在依法平衡破产案件各方当事人权益的前提下，仍可参照适用。
审查工程款优先权，首先应审查债权是否因承建法律意义上的建设工程而产生。对建设工程概念的不同理解，造成在破产案件中，有的债权人把本不属于工程款的债权如网路线路安装费等也作为工程款债权予以申报并主张优先权；有的债权人则认为自己的债权系铺设管道或装饰装修非主体施工产生，故不作为工程款债权予以申报便不主张优先权。对此，管理人应加以严格区分和正确引导。
国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二条规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。结合保护建筑工人权益的立法初衷，工程款优先权中的工程款，指《建设工程质量管理条例》所称建设工程的施工结算价。不包括与建设工程相关的设计、测绘、监理等价款，即该等价款非工程款，不享有优先权。
值得注意的是，承包人享有工程款优先权的前提之一须建设工程宜折价、拍卖。根据建设工程的性质，不宜折价、拍卖的建设工程主要包括：非营利性教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施、违章建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑及不宜单独折价、拍卖的分部、分项工程等。即承包人对该类建设工程不享有工程款优先权。
《新建工解释（一）》第四十条规定，承包人建设工程款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程款范围的规定确定。原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，工程价格（建设工程款）由成本(直接成本、间接成本)、利润（酬金）和税金构成。所以，享有优先权的工程款范围可界定为，工程已竣工的指竣工结算价；工程未竣工的指以施工预算价为基础进行评估确定的建设工程款，包含承包人的正常利润。逾期支付建设工程款的利息、违约金、损害赔偿金以及承包方缴纳的履约保证金等不享有优先权，属普通债权。而结算预留的工程质量保证金，因其性质属于工程款，无疑享有优先权。
管理人审查工程款债权是否具有优先权，还应当审查行使该权利的主体是否适格。根据法律规定，有权向发包人主张工程款优先权的主体有如下几类：
1
建设工程承包人
根据《民法典》第八百零七条、《新建工解释（一）》第三十五条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，是工程款优先权的有权行使主体。
2
行使代位求偿权的实际施工人
《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。《新建工解释（一）》第四十四条也作出相应规定，即实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《民法典》扩大了对债权的保护力度，使债权人对次债务人的债权扩展到与该债权有关的从权利。因此，未与发包人签订合同的实际施工人，可通过提起代位权诉讼，主张工程款主权利时一并主张具有担保性质的优先权这一从权利，曲线获得原本不享有的工程款优先权，成为工程款优先权的有权行使主体。《民法典》就该问题的规定显然较原《合同法》明确具体。[2]
3
工程款债权受让人
工程款优先权是从属于工程款债权的从权利。通说观点认为，允许工程款优先权随主债权一并转让，有利于加速承包人通过流转方式获得清偿，从根本上有利于工程款优先权设立目的的实现。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权转让获得工程款债权，从而享有该工程款优先受偿的从权利。
管理人审查债权受让人申报的工程款债权是否有优先权需重点审查：一是工程款债权转让前，承包人是否已在期限内合法行使过优先权；二是在债权转让前若承包人未合法行使过优先权，受让人在债权转让后是否已合法行使过。是则确认其债权有优先权，否则确认其债权不享有优先权，而为普通债权。
工程款优先权非物权，而是一种顺位权，权利行使必须在法律规定的期限内进行，才能获得法律保护。否则，该权利便会消灭。
《原建工解释（二）》规定，工程款优先权行使期限为六个月的除斥期间，从工程款应付款之日开始计算。《新建工解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程款之日起算。
工程款优先权行使期限的起算时间点规定为“发包人应当给付建设工程款之日”。在破产债权审查实务中，对于“应当给付建设工程款之日”的认定，管理人需根据债权的形成情况，依照《新建工解释（一）》的规定作客观判断：
1.建设施工合同对建设工程款的支付时间有约定的，约定的支付时间即为发包人应当给付建设工程款之日；
2.在合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，可参照合同约定确定应当给付建设工程款之日；
3.合同解除或者终止履行，应区分具体情况认定应当给付建设工程款之日：
①合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，可参照合同约定确定应当给付建设工程款之日；
②合同解除或者终止履行时，工程尚未完工，合同约定的建设工程款结算条件尚未成就。若发包人与承包人就合同解除后的建设工程款的支付另行达成合意，则以该协议约定确定应当给付建设工程款之日。若双方对工程款的数额有争议，可能需要进行鉴定，如当事人向司法机关或仲裁机构正式主张权利，人民法院及仲裁机构确认发包人欠付承包人工程款，应当给付建设工程款之日为当事人提起诉讼之日或裁决确定之日。
4.双方对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应当给付建设工程款之日：
①建设工程已实际交付的，为交付之日；
②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
③建设工程未交付，建设工程款也未结算的，为当事人起诉之日。
对于《新建工解释（一）》第四十一条中规定的行使工程款优先权“合理期限”，本文不作讨论，权利人只要在十八个月内行使工程款优先权的，即可获得法律保护。需要注意的是，该十八个月为除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。期间届满，工程款优先权消灭。
行使工程款优先权不仅须在期限内进行，且行使方式也须符合法律规定，方能达到有效行权的法律效果。依照《民法典》《新建工解释（一）》的规定，并结合最高法的裁判观点，本文认为合法有效的工程款优先权行使方式有如下几种：
1
承包人与发包人协议折价
承包人与发包人协议将承包人承建的工程折价，建设工程价款就该工程折价优先受偿，这是《民法典》《新建工解释（一）》规定工程款优先权的直接行使方式，本文不再展开。需要强调的是，此处的协议，其落脚点是协商结果而非协商过程。若只有协商过程而未达成实质性折价协议，则达不到该规定的行权效果，不是有效的工程款优先权行使方式。
2
承包人提起诉讼（申请仲裁）
根据《民法典》《新建工解释（一）》的规定，在工程款优先权行使期限内，发包人逾期不支付建设工程价款，除按照建设工程的性质不宜拍卖的以外，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。要达到申请人民法院拍卖建设工程收回工程款的目的，承包人不仅可依法向人民法院提起诉讼，还可根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁一并主张工程款优先权，两者都是有效的行权方式。
3
实际施工人提起代位权诉讼
如前所述，未与发包人签订合同的实际施工人，可以通过提起代位权诉讼，在主张债权的同时，一并主张优先权，从而获得原本不享有的工程款优先权，也是法律认可的工程款优先权有效行使方式。
需要注意的是，代位求偿制度是一种诉讼制度。实际施工人只有通过向人民法院提起代位权诉讼主张工程款优先权，管理人在审查发包人破产案件债权中才能予以确认。否则，未与发包人签订施工合同的实际施工人无相关生效裁判文书，直接向破产企业管理人申报债权并主张优先权的，管理人对其主张的优先权不得予以确认。
4
在以发包人为被执行人的执行程序中主张优先权
根据《新建工解释（一）》第三十六条的规定，工程款优先权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债权。人民法院依据抵押权人或发包人的其他债权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的工程款优先权产生影响。此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有工程款优先权的，属于行使工程款优先权的合法方式。这是最高法在审查（2019）最高法执监359号案件中形成的裁判观点，对司法实务有积极的指导意义。
5
发包人作出承诺
最高法在审理（2016）最高法民申606号案件中认为，发包人对承包人作出的以承建工程抵偿工程款的承诺，应视为承包人对工程款优先权的行使。
值得注意的是，工程款优先权的行使不同于债权催告。曾有观点认为，只要权利人在十八个月期限内向发包人主张过建设工程款债权并同时有请求就所建工程折价的意思表示，十八个月期限届满后，权利人在提起诉讼时尚可以此为由请求人民法院予以确认。其实这是误解。最高法在审理（2022）最高法民再114号案件中指出，承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要。承包人的单方主张并非正确的行权方式，不能起到行使工程款优先权的法律效果。这也是《民法典》《新建工解释（一）》关于该问题的立法原意。
1
工程款优先权与抵押权的冲突
债权顺位对债权人意义重大，尤其在破产案件中，优先债权与普通债权有天壤之别。不同性质的优先债权，在同一破产案件中也有不同的分配顺位。根据《新建工解释（一）》规定，当同一建设工程既有工程款优先权又有抵押权时，就该工程变价款的分配，工程款债权优先于抵押债权受偿。
我国实行“房地一体主义”，如果某个建设工程因承包人行使工程款优先权而被拍卖，则建设工程及占用范围内的建设用地使用权应一体拍卖。那么，承包人是否可就扣除相关费用后的全部拍卖价款优先受偿？答案是否定的。最高法在审理（2019）最高法执监470号案件中指出，建设工程价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护工程款优先权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中，优先受偿权的行使范围仅限于建设工程，不及于土地使用权，即建设用地使用权不是工程款优先权的客体。处置环节遵循“房地一体”原则，对二者一并处分，但应当对不同权利人分别进行保护。因此，管理人将建设工程及建设用地使用权一并拍卖或抵偿给承包人时，应当将建设工程对应的土地使用权价款剥离，并就该部分建设用地使用权价款作不同处理：
①土地使用权被抵押的，由抵押权人就该部分价款优先受偿；同理，如果将建设工程抵偿给承包方，承包方应将建设工程对应的土地使用权价值向抵押权人进行弥补。
②土地使用权未设置抵押，土地使用权价款归属于破产债务人财产；同理，如果将建设工程抵偿给承包方，承包方应将建设工程对应的土地使用权价值进行相应弥补而归属于破产债务人财产，用作破产费用或普通债权的偿债资源等。
就此，管理人在债权审查时应向各债权人释明，并在实务操作中先行对建设工程及对应的土地使用权分别进行价值评估，确定各自在总评估价值中的比例，才能在变价后按比例分别确定工程款债权优先受偿额及对应的土地使用权抵押债权受偿额。
2
工程款优先权与商品房买卖的冲突
一般情况下，工程款优先权优于抵押权和其他债权，但也有例外。根据最高法《关于建设工程款优先受偿权问题的批复》《关于商品房消费者权利保护问题的批复》的指导意见，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先权不得对抗买受人。相对于抵押权和金钱债权等权利，工程款优先权处于优先顺位，但劣后于商品房消费者生存权。在房企破产案件中，尚未能办理产权手续申报债权并主张对应房屋所有权的，既有已支付大部分房款的消费性购房户和支付少部分房款的网签户，也有购买写字楼、商铺的债权人，还有已签订以房抵债协议的债权人等，与工程款优先权交织冲突。管理人应区分不同情况分别处理：
①已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费性购房户，确认其享有房屋所有权（未付清房款的通知补足），工程款优先权不及于该部分已售房屋；在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，予以支持。
②仅交付少部分款项甚至未交付款项的网签户，因商品房预售合同网签并不产生物权变动的效果，故不能确认其已取得房屋所有权，工程款债权就该部分商品房折价或者拍卖价款有优先权。
③已交付全部或者大部分款项购买写字楼、商铺的债权人，因其不属于最高法《关于工程款优先权问题的批复》第二条所称的消费者，故不能确认其享有房屋所有权，对其交付款额确认为普通债权，工程款债权就该部分商品房折价或者拍卖价款有优先权。
④《民法典》第二百一十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。据此，已签订以房抵债协议但尚未办理产权登记的债权人，并未取得房屋所有权，对其债权应确认为普通债权。工程款债权就该部分商品房折价或者拍卖价款有优先权。
3
多重工程款优先权并存
《新建工解释（一）》第三十七条规定，装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。明确了工程款优先权不限于主体施工工程。
在同一建设工程中，既有土木工程、建筑工程，也有线路管道和设备安装工程及装修工程等，且往往分属不同的施工人。同一建设工程不同的施工板块，对应的工程款就该工程总变价款依法享有同一顺位的优先权，势必出现多重工程款优先权并存的情况。管理人在审查确认时应分别对债权人释明各自对应优先受偿的变价款范围，在建设工程处置前应对各相关债权人承建的工程板块分别进行评估，以便变价后进行对应区分，合理分配。
4
权利人已主张工程款优先权但裁判文书未予明确的，如何认定
在向管理人申报债权之前，承包人已提起诉讼或申请仲裁并主张工程款优先权，但裁判文书未予明确的，对该类债权应如何认定？就此问题，最高法于2008年2月29日对广东高院作出【2007】执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》。该复函载明：建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。该函所称的“无需当事人另外予以明示”系指人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权时，当事人可以依据调解书依法行使建设工程价款优先受偿权这一法定优先权，而无需调解书写明当事人享有工程价款优先受偿权内容。因系针对性的复函，故对上述“调解书”应作扩张理解，即泛指生效裁判文书。据此，承包人就发包人欠其工程款已在期限内提起诉讼（实际施工人提起代位权诉讼）或申请仲裁并主张优先权，但裁判文书对优先权未予明确的，在发包人进入破产程序后，权利人持该等生效裁判文书申报债权并就工程拍卖价款提出优先受偿的，管理人应予确认，不得以裁判文书未予明确为由不予确认。
当然，承包人申请仲裁或提起诉讼仅要求裁判由发包人向其支付工程款，未主张对该工程拍卖价款优先受偿的，不视为行使工程款优先权。即对此种情形，管理人不予确认其优先权。
5
几种非常态工程款优先权的认定
管理人在审查破产债权时，对下述非常态下的工程款优先权应当予以确认：
①施工合同无效，但工程经竣工验收合格
建设工程施工合同无效，不影响工程款优先权的行使。工程款优先权是《民法典》赋予建设工程承包人的一项法定优先受偿权利。在无效建设工程施工合同中，承包人的建设工程相关费用已实际发生，发包人应当予以支付。因此，只要建设工程质量合格而且工程款数额能够确定且不违反法律规定，施工人的优先受偿权即受法律保护。
②施工合同解除
建设工程施工具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已物化到建设工程中。从旨在保护施工人利益的立法本意出发，合同解除后，发包人不按照约定支付工程款时，承包人仍可申请人民法院依法拍卖工程，行使工程款优先权。
③工程质量不合格，但可以修复
若建设工程施工出现质量瑕疵，发包人另行修复合格的，承包人仍有权对其承建的建设工程拍卖价款主张优先权。但拍卖价款应当剔除修复费用及对应的土地使用权价款后，余款才能作为承包人工程款优先债权的偿债资源。
④工程未竣工，但质量合格
承包人行使工程款优先权，不以工程竣工并交付为前提，无论工程是否完工，工程质量合格的，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以主张优先受偿权。
一语概之，有权主体在法定期限内以合法方式行使了权利，在发包企业破产案件中，管理人对其申报的建设工程款债权，即可确认有优先受偿权；否，则不然。
[1] 最高法，即最高人民法院
[2] 对于实际施工人能否通过行使代位权方式享有工程价款优先受偿权，在原《合同法》实施期间，法律没有明确规定，在理论学术界和审判实务中存在较大争议。
浙江高院2012年4月5日发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权”。安徽高院2009年5月4日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》、四川高院2015年3月16日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》等亦有类似规定。江苏高院2018年6月26日印发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第16条规定：“实际施工人在总承包人或转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权”。
2019年2月1日开始实施的《原建工解释（二）》第十七条，明确将工程款优先权的主体范围限定为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，最高法及大多地方法院不支持实际施工人享有工程款优先权。如2020年11月16日发布实施的《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条认为：“借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。”但也有地方法院通过案例支持实际施工人可通过行使代位权方式享有工程款优先权，如湖南高院（2020）湘民终1196号案件。
最高法民一庭在2021年第21次专业法官会议纪要中提出明确指导意见，实际施工人不享有优先受偿权。2023年8月17日的《人民法院报》刊发《建设工程实际施工人代位权的认定》一文，承认实际施工人行使代位权诉讼可实现工程款优先权，具有现实指导意义。加之《民法典》第五百三十五条、《新建工解释（一）》第四十四条规定清晰明了，因而笔者认为，实际施工人可通过行使代位权方式享有工程款优先权。
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