乙方“自愿”接受损害自身合法利益的违反法律、法规强制性规定的合同条款是否有效？| 以《保障中小企业款项支付条例》为视角

作者 / 杨波

单位 / 人和人律师事务所  顾问咨询事业中心

作为顾问律师笔者为不少大型企业提供过法律服务，发现不少大型企业作为甲方倾向于在合同条款（多数是格式合同条款）中约定减轻甚至免除自身的违约（主要是逾期付款）责任，有些情况下甚至要求乙方单方签署承诺函承诺不对甲方的违约行为追责，而乙方（一般都是中小企业）为了能签下合同拿下订单在协商修改未果的情况下“自愿”接受了相关可能损害自身合法利益的条款内容，但后续在合同履行过程中由于甲方一再逾期履行合同约定的义务，乙方诉至法院要求甲方履行，同时对合同中明确约定的即使甲方逾期履行合同义务仍无需承担违约责任的条款效力提出质疑，要求甲方承担相关违约责任，而甲方往往以乙方已自愿接受相关条款内容，现在乙方反悔违反了诚实信用原则不予认可，这类诉讼自2020年9月1日《保障中小企业款项支付条例》施行后大幅上升。那么乙方“自愿”接受损害自身利益的违反法律、法规强制性规定的合同条款到底是否有效？甲方特别是大型国有企业作为甲方时应该如何应对？笔者仅以《保障中小企业款项支付条例》为视角予以分析探讨。

2020年7月5日,国务院总理李克强签署第728号国务院令,公布《保障中小企业款项支付条例》(以下简称《条例》),自2020年9月1日起施行。

近年来,拖欠中小企业款项问题较为突出。党中央、国务院高度重视,习近平总书记多次做出重要指示批示,强调建立长效机制解决拖欠中小企业款项问题,纠正一些政府部门、大企业利用优势地位以大欺小,拖欠中小企业款项的行为。李克强总理多次批示要求抓好清理拖欠中小企业款项工作,有针对性地完善防范拖欠的长效机制。2018年底以来,按照党中央、国务院的部署,国务院减轻企业负担部际联席会议办公室组织开展了清理拖欠民营企业中小企业账款工作,取得积极成效。为贯彻落实党中央、国务院决策部署,建立防范化解拖欠中小企业款项长效机制,进一步落实《中华人民共和国中小企业促进法》关于国家机关、事业单位和大型企业不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项的规定,在总结清欠工作实践经验、广泛听取各方面意见,并研究借鉴一些国家(地区)相关法律制度的基础上,国务院制定了《条例》。

中小企业是建设现代化经济体系、实现经济高质量发展的重要基础,是扩大就业、改善民生的重要支撑。拖欠中小企业款项,既影响中小企业发展,也损害政府公信力,破坏营商环境,影响经济社会稳定大局,必须完善法规制度,依法予以治理。《条例》从规范机关、事业单位和大型企业付款期限,明确检验验收要求、禁止变相拖欠、规范保证金收取和结算、公示拖欠款项信息、建立健全投诉和监督评价机制、明确迟延支付责任等方面做出规定,旨在依法保障中小企业款项得到及时支付,缓解中小企业资金压力,切实保护中小企业合法权益。《条例》出台有利于增强中小企业发展信心,促进复工复产,优化营商环境。

一是紧紧围绕保护中小企业合法权益、强化政府诚信和大型企业诚实守信、优化营商环境、切实增强中小企业的获得感,总结实践经验,将行之有效的政策措施法定化。二是坚持问题导向,针对社会各方面高度关注、反映强烈的突出问题,通过源头治理、适度监管引导、强化责任义务等措施,建立起市场主体自律、政府依法监管、社会协同监督的预防化解拖欠中小企业款项法规制度。三是坚持利益平衡原则。一方面,充分考虑中小企业在获取交易机会、资金周转、风险抵御等方面的弱势地位,在做好与现行民事、行政法律法规衔接的同时,对机关、事业单位和大型企业与中小企业的交易行为做出针对性规定,为各方当事人在实质平等的基础上开展交易提供法治保障;另一方面,尊重市场主体意思自治和合同自由,避免行政手段不当干预经济活动。

《条例》主要从三个方面作了规定:一是禁止变相拖欠。规定机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的,应当在合同中做出明确、合理约定,不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式,不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限;不得以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程,或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由,拒绝或者迟延支付中小企业款项;除合同另有约定或者法律、行政法规另有规定外,机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。二是规范保证金收取和结算。规定除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,工程建设中不得收取其他保证金,不得将保证金限定为现金;保证金收取比例应当符合国家有关规定;保证期限届满后,应当及时对保证金进行核实和结算。三是明确迟延支付责任。规定机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当按照合同约定和本条例规定的利率标准支付逾期利息。

首先我们要明白法律、法规中列明的 “应当”做什么指的是必须得这样做，“不得”做什么指的是一定不能做什么，从法理上来说此类规定属于强制性规定，不能通过所谓的“合意”、“自愿放弃”等合同条款来规避相关责任或义务，否则当对方起诉到法院时基本会被法院认为违反法定义务或者显失公平而被判决相关约定无效，仍应按法律、法规中的规定执行。

所以笔者对大型企业给予相关建议如下：

1. 严格按照《民法典》《条例》（属于行政法规）中的强制性规定承担相关义务，避免因此承担不利的民事责任甚至是行政责任。

2. 签署合同时确定合同相对方是否属于中小企业。

3. 不要试图通过合同条款或者事后承诺的方式要求作为中小企业的合同相对方接受明显不公平甚至是违反法律法规规定的条款内容。

4. 在合同中明确约定在大型企业逾期支付款项时逾期利率为合同订立时的1年期贷款市场报价利率（1YLPR），也就是《条例》中规定的最低逾期利率，否则可能会按《条例》第十五条第二款：“未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”（实际年化利率为18.25%，是目前3.45%的1YLPR 5倍多）的惩罚性的逾期利率执行，对大型企业更不利。

5.《条例》一方面充分考虑到中小企业的弱势地位，为各方当事人在实质平等的基础上开展交易提供法治保障。另一方面，尊重市场主体的意思自治和合同自由，避免行政手段不当干预经济活动。因此对于大型企业来说，因为其为商事活动主体，可以遵照“行业规范、交易习惯”对大型企业与中小企业付款期限的约定提供指导性规定，但大型企业得证明相关条款内容符合“行业规范、交易习惯”。

笔者在提供法律服务的过程中发现不少国有大型企业因为本身属于强势一方，倾向于在合同条款中尽量做对己方有利的约定，甚至于做明显显失公平的约定，但在实践中就会经常遇到进退两难的局面：

一方面一旦合同签署生效后，如果合同相对方提出某些条款内容因显失公平而无法履行时，即使甲方相关人员此时也认同约定不合理，但作为大型国有企业要修改已生效的对己方有利的合同重要条款需要履行多重内部审批手续，还要面对将来在接受内、外部审计时能否对相关修改做出合理解释的问题，因此实际修改将困难重重。特别是在依法必须招标的大型工程建设项目中已经作为招标文件附件的合同样本，如果未在开标前对合同重要条款内容提出异议并澄清或修改，中标后再提出修改还将面临是否规避招投标可能造成的招标无效等问题；

另一方面如果因为合同条款内容显失公平被合同相对方起诉到法院（考虑到今后还可能还要合作，多数情况下乙方不会起诉，但如果乙方认为按合同履行损失太大无法承受则起诉将是他们不得不采取的措施），大概率会被法院判决相关显失公平的格式条款无效。

因为根据《民法典》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”；第四百九十七条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

因此如果合同甲方是国有大型企业，即使合同乙方不是中小企业，建议甲方也不要利用事实上的强势地位要求乙方同意显失公平的合同条款（特别是在招标文件中附带的合同文本中用格式条款约定的显失公平的内容），以避免出现进退两难的情况。

最后回到我们的问题：乙方“自愿”接受损害自身利益的违反法律、法规强制性规定的合同条款是否有效？

就像问题中的“自愿”是打了引号的一样，作为理性的合同一方正常情况下肯定是不会自愿接受损害自身利益的违反法律、法规强制性规定的合同条款内容的，但由于乙方多数情况下属于弱势一方，为了能签下合同拿下订单有可能就会不得不接受一些显失公平甚至是违反法律、法规强制性规定的对已不利的条款内容，也许还够不上甲方“胁迫”乙方，但乙方肯定也不会是自愿。

需要明确的是，市场经济的灵魂是自由、平等、互利共赢，其核心是法治而不是丛林法则占主导，法律会保护弱者，会尽量确保市场主体能在公平的法治环境下高效的创造财富，不论是《民法典》还是《条例》都是对过于强势的交易一方加以必要的限制，对相对弱势的一方加以保护，因此在市场活动中甲方不要过分利用优势地位侵害乙方的利益，因为法律会制止甚至是惩罚你；乙方也不要过于担心今后还能否与甲方合作，勇敢的拿起法律武器保护自己的合法利益，市场最终将会接受的是诚实守信、互利共赢的参与者，而不是因为一时的强大就强制对方“自愿”接受不平等条约的掠食者。