《基础设施和公用事业特许经营管理办法（修订征求意见稿）》的九大重要变化

2023年11月28日，国家发改委网站公布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法（修订征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）。此次《征求意见稿》中的重大修订内容与2023年11月3日国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部发布的《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知（国办函〔2023〕115号）内容基本保持一致，并针对上一轮特许经营项目、PPP项目实施过程中出现的一些问题进行了补充与修正。鉴于此次修改内容较多，特将2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《管理办法》）与《征求意见稿》进行对比，整理出重大变化内容，以便快速掌握《征求意见稿》修订要点。

《征求意见稿》中删除了《管理办法》中关于“政府提供可行性缺口补助”“必要合理的财政补贴”等相关表述及条款，并在《征求意见稿》第六条及第二十二条中明确规定，“基础设施和公用事业特许经营应当聚焦使用者付费项目，项目经营收入具备覆盖建设投资和运营成本并获取一定投资回报的条件，不因采取特许经营而额外新增地方财政未来支出责任”“在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营，不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本。”

从上述变化可以看出，项目经营收入不能覆盖建设投资与运营成本的可行性缺口补助项目，已不具备实施特许经营模式的基础条件。该规定的修改一方面有利于从根本上防止出现政府投资项目借特许经营模式筹集建设资金，兜底建设成本，新增地方政府隐性债务的风险。另一方面，可促使特许经营模式回归初心，剥离财政信用在项目融资中的作用，转而关注项目自身收益，有利于在公共服务领域引入专业运营商，提高公共服务质量和效率。但对于“政府付费只能按规定补贴运营”的理解，笔者认为有待进一步释明，对于政府付费的限额是否仅为“法律或上级政策文件明确规定的行业专项运营补贴”还有待明确，防止实务中出现部分项目“打擦边球”，变相兜底运营成本。

相较于《管理办法》，《征求意见稿》新增第十八条明确规定，鼓励民营企业以独资、控股、参股等方式积极参与特许经营项目，实施机构应根据发改委制定的《支持民营企业参与的新建及改扩建特许经营项目清单》（清单将根据实际情况进行动态调整）确定民营企业参与的具体方式。对于市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%；少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。对清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目，可积极鼓励民营企业参与。

虽然以前也出台相应配套文件支持鼓励民营企业参与PPP项目、特许经营项目，但中标社会资本实际仍多为资金或施工实力较强的国有企业，具有专业技术能力但资金实力不足的民营企业常被边缘化。《征求意见稿》明确不同领域民营企业占比要求，将有利于打破上一轮PPP、特许经营实践中出现的央企、地方国企主导的局面，未来民营企业通过特许经营模式参与基础设施及公共服务领域将迎来新的市场机遇。

相较于《管理办法》第七条、第八条对于政府相关部门职责分工的笼统规定，《征求意见稿》第九条明确规定，国务院发展改革部门牵头做好基础设施和公用事业特许经营模式推进工作，加强政策指导；地方各级发展改革部门发挥综合协调作用，严格把关项目实施领域、范围、方案等，依法依规履行项目审批、核准或者备案职责，推动项目落地实施；各级财政部门严格执行预算管理制度，加强地方政府债务管理。

该变化解决了上一轮PPP、特许经营实践中，发改委和财政部两头监管与领导的局面，明确了发改委的管理与领导职责，有利于特许经营项目的规范实施与监管。

《征求意见稿》第七条删除了《管理办法》第五条规定的“特许经营运作方式包括特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营”即BTO运作模式，新增了“在一定期限内，政府将已经建成的基础设施和公用事业项目转让特许经营者运营，期限届满移交政府”即TOT运作模式，并明确规定禁止在建设工程完成后直接将项目移交政府，或者通过提前终止协议等方式变相逃避运营义务。

该变化主要是因在上一轮PPP、特许经营实践中，出现了部分项目利用BTO模式提前回购建设成本、变相BT、社会资本逃避运营等问题，《征求意见稿》这一变化有利于在特许经营项目实施过程中规范管理国有资产、回归项目运营。

《征求意见稿》第八条将特许经营最长期限从原来的“最长不超过30年”延长至“最长一般不超过40年”，个别投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长。该变化主要是基于特许经营将回归项目运营收入本身，在不允许使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本的前提下，可以通过拉长经营年限的方式来实现项目投资与收益的平衡。

《征求意见稿》第二十八条、二十九条删除了《管理办法》中关于“通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金”“有关部门与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金”两种融资渠道，在第二十七条、二十八条新增了“鼓励保险资金通过债权、股权、资产证券化产品等多种方式为特许经营项目提供多元化资金支持”“积极支持符合条件的特许经营项目发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）”等融资方式。

《征求意见稿》明确鼓励特许经营项目发行REITs、资产证券化等产品，拓宽了特许经营项目的融资的渠道和方式，为各方参与特许经营项目增强了信心。

《管理办法》第十三规定，特许经营实施方案由发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门进行联审后报本级人民政府审定。而《征求意见稿》第十五条将审批程序修改为按照政府投资项目审批权限和要求，报投资主管部门或者其他有关部门审批，删除了部门联审并报本级政府审定这一程序。笔者认为，虽然特许经营项目由地方政府授权实施机构实施，但特许经营方案可能涉及需要其他有关部门配合、协调事宜，为了确保特许经营方案的严谨性及在实施过程中各部门的协调作用，建议在特许经营方案报投资主管部门审批后，报地方政府审定。

另外，《征求意见稿》第二十五条新增了对特许经营项目立项的规定，明确政府采用资本金注入方式投资的特许经营项目，应当按照《政府投资条例》有关规定，履行审批手续。企业投资的特许经营项目，应当按照《企业投资项目核准和备案管理条例》有关规定，履行核准或者备案手续；《征求意见稿》第四十七条规定，实施机构应依托全国投资项目在线审批监管平台，及时向社会公开特许经营方案、特许经营者选择结果、特许经营协议主要内容及其变更或终止等项目信息。

相较于《管理办法》第五十五条对实施机构、行政主管部门及其工作人员法律责任的笼统规定，《征求意见稿》新增第五十六、五十七、五十八、五十九条，区分细化了实施机构、行政主管部门、公职人员在不同情形下的不同法律责任，尤其针对公职人员违反规定向特许经营者收取、摊派财物的；干预特许经营者正常经营活动，故意刁难、吃拿卡要的；在特许经营者选择程序中设置不合理条件限制或排斥竞争，对不同所有制经营主体实行歧视待遇的三种情形，明确规定情节特别严重的，予以开除。

另外，《征求意见稿》第五十九条新增了有关责任人故意延误支付服务费的法律责任，对于截留、挪用、坐收坐支由政府统一收取的特许经营项目用户付费款额，导致未能按特许经营协议约定向特许经营者支付服务费的，应当对有关责任人员依法予以处分。

该项变化主要是针对在上一轮PPP、特许经营实践中，政府方容易出现的怠于履职、不诚信履约、排斥竞争等问题，通过严格追责的方式，保障特许经营项目规范实施，督促政府方诚信履约，加大社会资本参与的积极性。