作者：骆涌（保定市应急管理局公职律师，注册安全工程师，研究方向为行政法与劳动保护法）
原载：《行政科学论坛》2023年第11期，参考文献已省略
摘要：目前，“通报批评”与“行政处罚决定公示”被未加区别的应用不仅造成两者功能的混淆，更造成作为行政处罚种类之一的“通报批评”被“架空”，“行政处罚决定公示”违背了制度的设计初衷。两者存在目的、内容、实施程序与外延范围的显著差异。建议明确“通报批评”适用于违法程度较为严重的行为，“行政处罚决定公示”以匿名为前提“应公开、尽公开”，重视“通报批评”和显名“行政处罚决定公示”的程序正义。
一、问题的提出
2021年修订后的《行政处罚法》第9条将“通报批评”新增为行政处罚种类之一，同时第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”《行政处罚法》是一部关乎建设法治政府，维护社会秩序以及优化营商环境的重要法律。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号）提出加强立法释法有关工作，细化程序制度，强化行政执法监督等一系列要求。问题是在一些地方行政执法实务中，“通报批评”与“行政处罚决定公示”趋向于混同。一方面，“行政处罚决定公示”扮演了“通报批评”的角色，演变为行政处罚，减损了被公示者的权益；另一方面，一些行政机关实施“通报批评”的法律依据不足，甚至未将“通报批评”视为一种行政处罚，对贯彻实施《行政处罚法》造成不利影响。
案例一：河北霸州乱罚款事件。2021年12月17日，国务院办公厅督查室通报河北省霸州市出现大面积大规模乱罚款问题，通报中提及“7家接受高额处罚的企业因不愿留下行政处罚记录，该乡综合执法队违规将其处罚事项和处罚金额拆分到未实施执法检查的其他企业。”被处罚企业不愿留下行政处罚记录的原因是行政处罚信息会公示在“信用中国”等网站，将对企业名誉造成不良影响。该事件中众多企业被乱罚款尚且不论，被罚企业为躲避“行政处罚决定公示”带来的“二次伤害”，与执法者达成“合意”，另外寻找企业“冒名顶替”，这不仅违背了设立“行政处罚决定公示”制度的初衷，还严重影响了政府公信力。令人担忧的是该乱罚款事件恐非个案，其他地方可能也存在此类“冒名顶替”的做法。
案例二：演员李易峰嫖娼案。2022年9月11日，微博“平安北京”通报演员李某某供认多次嫖娼，被北京警方行政拘留。微博“央视新闻”随即通报：“记者通过权威渠道了解到，李某某为李易峰。”近些年来，几起演艺人员嫖娼案件经媒体报道引发热议，除了对涉事演艺人员的广泛批评，也有对个案中新闻伦理失范的反思。最值得关注的是对于警方与媒体实名披露案情合法性的探讨。实名披露案情是“通报批评”还是“行政处罚决定公示”？首先，现行《治安管理处罚法》第66条仅规定给予卖淫、嫖娼人员罚款和拘留的行政处罚，给予“通报批评”于法无据；其次，相关案件中警方虽然未直接实名披露案情，但是记者通过所谓“权威渠道”获取涉案人员真实姓名并披露，可以推定警方间接实施了显名“行政处罚决定公示”，产生了名誉罚的效果，即事实上的“通报批评”。此外，现实中涉及普通人的卖淫、嫖娼案件并未被如此公示，由此又引申出对公众人物差别对待的合理合法性问题。
案例三：给予法律条文未规定的“通报批评”。2022年6月17日，国家能源局公布三起安全生产监管典型执法案例，其中之一是中国水利水电第四工程局有限公司存在安全教育考试成绩记录不真实等违法行为。国家能源局福建监管办依据《安全生产法》第97条第4项的规定，给予该公司“罚款人民币10万元的行政处罚，同时予以通报批评。”然而，2021年6月修正后的《安全生产法》第97条并未规定给予违法者“通报批评”的行政处罚。经查阅“国家法律法规数据库”，自2021年《行政处罚法》修订至今，各级立法机关制定和修改的法律法规已逾百部，但是将“通报批评”作为新的行政处罚种类写入法条的相对较少，多数法律中行政处罚种类仍然以警告和罚款为主。“通报批评”似乎处于在立法时被遗忘，在执法时又被想起的尴尬境地。
上述案例反映出“通报批评”与“行政处罚决定公示”的显著区别未得到应有的重视，相关制度设计有待完善。
二、“通报批评”与“行政处罚决定公示”辨析
“通报批评”与“行政处罚决定公示”的本质区别在于：“通报批评”是法定的行政处罚种类之一；“行政处罚决定公示”属于行政执法公示制度中的“事后公示”，是当前各行政机关应当落实的一项重要工作制度。两者的区别具体表现为以下几个方面：
（一）主要目的不同
“通报批评”与“行政处罚决定公示”最重要的区别是目的不同。“通报批评”的主要目的是通过公开的方式对违法者的品德、声望、才能、信用等予以负面评价，通过对违法行为的制裁在全社会起到警示作用，预防新的违法行为，以维护公共利益和社会秩序。“行政处罚决定公示”的主要目的是满足公众的知情权，是公众对行政管理行使参与权、表达权和监督权的基础，“已达到强化民主政治、防止行政腐败之功效”。“霸州乱罚款事件”反映出该制度在执行过程中出现了“目的性”错误。“行政处罚决定公示”没有发挥对行政机关乱罚款行为监督的作用，反而演变为对当事人的名誉罚，成为对乱罚款受害企业的“二次伤害”，偏离了该制度主要目的，违背了制度设计初衷，显然是错误的。
（二）主要内容不同
主要目的不同决定了“通报批评”与“行政处罚决定公示”的主要内容不同。“通报批评”的主要内容是当事人的违法行为，即应突出谁实施了什么违法行为。“行政处罚决定公示”的主要内容是行政机关对违法行为的处罚结果，即应展示哪个部门对违法行为给予怎样的处罚。
主要内容的差异可以细分为两点。第一点是“谁是在聚光灯下的主角”。显然，被“通报批评”放在聚光灯下的是违法行为人，“点名批评”是违法者应当承受的不利后果；被“行政处罚决定公示”放在聚光灯下的是行政机关，走上前台是打造阳光政府的举措之一，谁被处罚显得不那么重要了。第二点是“关键剧情”。“通报批评”需要重点指出违法者实施了怎样的危害公共利益的行为，以及相关法律法规的禁止性规定，违法行为造成危害后果亦是被“通报批评”的原因；“行政处罚决定公示”需要重点说明行政机关如何行使处罚裁量权，例如法律条文规定对于某个违法行为应当给予一万元至五万元的罚款，个案中为什么罚款一万元而不是五万元，这是公众监督的关键内容。
（三）实施程序不同
“通报批评”属于行政处罚，实施程序应符合《行政处罚法》的规定。首先，行政机关作出“通报批评”的处罚决定必须有法律依据，即在法律法规条文中明确规定了给予违法者“通报批评”，例如《慈善法》第101条第2款。其次，“通报批评”不适用简易程序。行政机关在作出“通报批评”的处罚决定之前应当向当事人告知认定的违法事实、理由和依据，当事人有权进行陈述、申辩，甚至要求听证。行政机关作出“通报批评”的行政处罚决定后，除了需将行政处罚决定书送达当事人，还应当将行政处罚决定在网站等载体公示，以达到“通报”社会之要求。
“行政处罚决定公示”在行政机关作出行政处罚决定之后实施，通常无需再提前告知当事人。实施程序遵循行政机关常规的内部工作流程：“承办人请示—负责人批准”。2018年，国务院要求全面推行包括行政执法公示制度在内的行政执法“三项制度”。在各级司法行政机关推动下，目前各地已普遍制定行政执法公示工作办法，对公示信息的发布、撤销、更新和纠错等环节做出了具体规定。
（四）外延范围不同
《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法（试行）》（国家发展改革委令第58号）第15条规定信用平台网站不公示“通报批评”的行政处罚信息，将其与“警告”及简易程序作出的处罚决定一同视为对轻微违法行为的惩戒。诚然“通报批评”不等同于失信惩戒。但是为防止在市场竞争中出现“脸皮薄吃不着，脸皮厚吃个够”的逆淘汰现象，“通报批评”理应避免空有其名。各行政机关与发展改革、市场监管等部门协作，“通报批评”理论上可以外延到企业信用问题。只有违法记录公示在“信用中国”网站或者“国家企业信用信息公示系统”，违法企业在投标等市场竞争中受到限制，承担了违法后果，“通报批评”的惩罚功能才得以真正实现，成为名副其实的名誉罚。
当前亟需强调“行政处罚决定公示”不是名誉罚，不应当与企业信用挂钩。普通情形下“行政处罚决定公示”的外延范围限于对行政机关的监督，不触及当事人利益。曾经，某地一企业因为被查询到行政处罚信息，丢掉了一笔货值数百万元的外贸订单。该企业负责人向执法人员抱怨，企业的违法行为算不上严重，已经积极进行了整改，行政机关不应该“揪住不放”。执法人员对企业负责人表示了理解与无奈。需要注意到，即使行政机关不将被处罚企业信息上传“信用中国”等网站，一些社会组织也会收集各地政府网站上的行政处罚决定公示信息，从而对被公示企业产生不利影响。“行政处罚决定公示”演变为名誉罚无疑损害了被公示企业的权益，在优化营商环境背景下尤其值得重视。特殊情形下当事人应被显名披露，“行政处罚决定公示”会兼具名誉罚的功能需另当别论。
三、特殊的“通报批评”与“行政处罚决定公示”
（一）未被视为行政处罚的“通报批评”
早在《行政处罚法》2021年修订之前，一些法律法规条文已经写入了“通报批评”。例如《传染病防治法》第69条规定医疗机构未按照规定报告传染病疫情的，卫生行政部门“责令改正，通报批评，给予警告”。该法条中“通报批评”列在“责令改正”之后，在“给予警告”之前，“通报批评”似乎没有被视为是“给予”违法者的行政处罚。需注意到该法条同时规定造成传染病传播等严重后果的，给予责任人“降级、撤职、开除”的处分。与之类似的还有《科学技术进步法》第114条。有学者指出在一些领域行政机关与被管理的社会主体之间仍存在一定程度的人事管理关系，不能简单定性为行政主体与行政相对人的行政法律关系，相关法律法规中的“通报批评”难以视为行政处罚，更偏向于内部处分措施。前文案例三，国家能源局福建监管办对中国水利水电第四工程局有限公司的“通报批评”似乎也未被视为行政处罚，更像是行政机关对下级单位的一种处分。
改革开放以来，民间资本已广泛进入医疗、教育等传统公共事业领域。如果民营医疗机构未按照规定报告传染病疫情造成疫情传播等严重后果，卫生行政部门显然无法直接给予民营医疗机构员工“开除”的处分，对民营医疗机构的“通报批评”也不宜视为内部处分措施。有观点认为“通报批评”的力度弱于“公开谴责”，“通报批评”限于领域内部，不对社会公开披露。例如《保险公司股权管理办法》（保监会令〔2018〕5号）第82条规定中国保监会对违规的保险公司股东或者相关当事人可以采取7项监管措施，其中第1项是“通报批评并责令改正”，第2项是“公开谴责并向社会披露”，措施力度似乎是逐项增大。但是，有学者指出“公开谴责”比“通报批评”仅是在字面上表现的更激烈，并无实质差异。在信息化时代，非保密的“通报批评”很难将知晓范围控制在某个领域内部，而关乎公众利益的违法行为也不应仅限于某个领域内知晓。因此，有必要审视现行法律法规，厘清哪些“通报批评”是上级部门鞭策下级部门（包括社会团体、事业单位等）的工作方式；哪些“通报批评”应当但是未被视为行政处罚，采取修法等措施为其“正名”。
（二）显名“行政处罚决定公示”
2021年修订后的《行政处罚法》第48条第1款规定“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”修法过程中，该法条一审稿的内容原是“行政处罚决定应当依法公开。”经二审稿、三审稿两次修改后，从绝对公开转为相对公开。在此之前，各地推行行政执法公示制度时普遍按照《政府信息公开条例》确立的“以公开为常态、不公开为例外”原则，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等特殊情形的，普通行政处罚决定均予公开。有学者指出修订后的《行政处罚法》限缩了应公开的行政处罚决定范围，表现出立法者的审慎立场。从建设阳光政府的角度，“行政处罚决定公示”的范围不应被限缩，仍应坚持方便公众监督“应公开、尽公开”之原则。在普遍匿名公示的前提下，行政机关根据需要公开具有一定社会影响的行政处罚决定，披露当事人名称或姓名。《行政处罚法》第48条第1款更应视为特殊情形下“行政处罚决定公示”可以显名的法律依据，而非对“行政处罚决定公示”范围的限制。
对于公众人物的行政处罚决定是否应当公开？有观点认为公众人物作为榜样，其举止言行往往被模仿，公众关注度可以作为判断其社会影响的因素。有观点认为立法已然表现了对行政处罚决定特殊性的审慎态度，不应依据公众关注度将公众人物与普通人差别对待，防止污名化。如何平衡公众知情权与个人隐私权之间的冲突，是立法者和执法者均需考虑的问题，一定程度上影响了《行政处罚法》第48条第1款的修订过程。
值得注意的是“演员李易峰嫖娼案”被披露后，“中国新闻网”指出一个细节：李易峰在否认嫖娼的声明中提出一个问题：“一个公开透明的法制时代谁有本事逃脱违法的后果？”“中国新闻网”对此回应：“是的，没有。”在公众关注质疑中，李易峰的声明涉及到一个嫖娼案件之外的问题：警方的执法行为是否公开透明？此时，李易峰的隐私权与行政机关的公信力发生了冲突，而行政机关的公信力可以认为属于社会公共利益。有学者指出如果为了社会公共利益公开行政处罚决定，从而侵犯了个人隐私权，“这种侵犯是可以被容忍的。”从这一角度，在“演员李易峰嫖娼案”中，警方的显名“行政处罚决定公示”具有合理合法性。
四、完善“通报批评”与“行政处罚决定公示”制度
在行政执法实务中，“通报批评”与“行政处罚决定公示”制度出现问题的主要原因是一些行政机关未能准确理解把握两者的功能，同时相关法律法规也有待完善，因此提出以下建议：
（一）明确“通报批评”的适用范围
通常认为《行政处罚法》第九条所列行政处罚的种类各项排列由轻及重，“通报批评”与“警告”并列在《行政处罚法》第九条第一项，可均被视为力度较轻的惩罚措施，适用于违法程度轻微，社会危害性不大的行为。不容忽视的是两者存在显著差异：“警告”是批评，告知范围限于被处罚人，属于申诫罚；“通报批评”不仅批评，还告知于公众，属于名誉罚。因而，可以说“通报批评”涵盖了“警告”。前文提及的《传染病防治法》第69条既已规定“通报批评”，又提出“给予警告”颇显冗余。对于一些企业，“通报批评”带来的惩戒后果远大于警告，甚至可能超过小额罚款的损失。正因如此，《行政处罚法》第5章第2节“简易程序”适用情形限于“警告”和3千元以下的罚款，不包括“通报批评”。《慈善法》第101条第2款规定主管部门对未履行验证义务的平台企业予以“警告”，逾期不改正的才予以“通报批评”。因此，应明确一个理念：“通报批评”适用于违法程度较为严重的行为。
由此，“通报批评”的实施程序也需慎重考量。行政机关作出“通报批评”的处罚决定之前是否应当告知当事人有要求听证的权利？首先，“通报批评”如外延到企业信用问题，对企业可能起到类似对个人“限制从业”的效果，可以视为一种会产生较重后果的行政处罚，符合《行政处罚法》第63条第1款第4项和第5项规定的情形。其次，关于质量问题的“通报批评”对一些食品、药品企业必然产生不利影响，真实情况也可能非常复杂，为避免出现原海口市工商局委托检测失误引发的农夫山泉“砒霜门”事件，行政机关作出“通报批评”的行政处罚决定前应当告知当事人有要求听证的权利。特殊情形下，为避免某些违法行为对社会造成严重危害，行政机关需及时发布“公共警告”，对相关企业也应履行必要的告知程序。
（二）优先将“通报批评”写入重点领域法律法规
目前，“行政处罚决定公示”在实务中扮演着“通报批评”的角色。在短期内不能大规模修法的情况下，“行政处罚决定公示”作为一种治理技术发挥了一定的积极作用。现行很多法律规定了向社会公布违法者，适用情形有的法律概括为情节严重，如《安全生产法》第78条，有的法律规定为几乎全部违法行为，如《食品安全法》第113条、《环境保护法》第54条等。这些实质上的“通报批评”在法律条文中表现为“行政处罚决定公示”，不利于规范行政机关的执法程序。建议各行政机关与立法机关沟通配合，对各类违法行为梳理评判，遵循比例原则明确哪些行为应当给予“通报批评”，及时修法。
建议优先在食品安全等关乎公众身心健康领域修法，为其他领域法律修改提供经验。2022年，陕西省榆林市某个体工商户销售了5斤毒死蜱残留超标的芹菜，被市场监管部门罚款6.6万元。该案“过罚相当”还是“处罚不当”引发热议。高额罚款可能严重影响弱势群体的生计，为未避免激化执法人员与小商贩的矛盾，有必要在罚款之外寻求社会治理手段。如学者所言，市场经济的复杂多样化造成一味提高罚款上限治标不治本，财产罚已经“力不从心”，也难以满足政府对社会风险管控的需要，应当重视名誉罚的作用。前文案例三，国家能源局福建监管办对中国水利水电第四工程局有限公司“通报批评”体现了行政机关对名誉罚的重视。劳动安全领域法律亦应引入“通报批评”，有利于劳动者在选择就业单位时作出评判，督促用人单位重视劳动者权益。
（三）明确普通情形“行政处罚决定公示”应当匿名
“行政处罚决定公示”不同于“通报批评”的关键是对当事人匿名，只有匿名才能避免“行政处罚决定公示”演变为对当事人的名誉罚，将其外延控制在对行政机关监督的范围之内。目前，各地各级行政机关普遍将行政处罚决定显名公示的做法亟待纠正。因此，建议各级司法行政机关发挥行政执法监督的职能，督促各行政机关将普通情形“行政处罚决定公示”一律匿名。
匿名“行政处罚决定公示”应当继续坚持“以公开为常态、不公开为例外”原则。广泛性的互联网公示信息无疑为公众参与行政管理提供了支持与保障。因为只有同类案件被公示之后，公众及案件当事人才能通过对比行政处罚的种类和罚款金额的多少，判断行政机关作出的处罚决定是否畸轻畸重，是否符合裁量基准，以此为基础展开有理有据的质疑与监督。公示不仅有利于防止行政机关“同案不同罚”，执法人员“厚此薄彼”，还有利于类似“毒芹菜案”的案件被公众知晓，在关注与争论中从立法、执法等角度全面促进法治建设。
（四）规范显名“行政处罚决定公示”的适用情形与程序
《行政处罚法》第48条第1款仅为显名“行政处罚决定公示”提供了最基础的法律依据，解决目前执法实务中的问题仍需修改相关法律法规。
首先，规范显名“行政处罚决定公示”的适用情形。显名“行政处罚决定公示”前提条件是法律未规定给予“通报批评”，触发条件是产生了一定的社会影响，可能情形是涉及商业秘密、个人隐私等。各行政机关有必要梳理现行各部门法律，确定哪些违法行为可能需要显名“行政处罚决定公示”，进而建议立法机关修改法律。为了避免大规模修改法律，鉴于显名“行政处罚决定公示”是对当事人违法行为的客观呈现，其名誉罚的惩罚后果与多种因素相关，适用情形也可以由国务院各部委制定部门规章予以规范。
其次，规范显名“行政处罚决定公示”的实施程序。显名“行政处罚决定公示”是对当事人影响名誉之处分，减损了当事人的权益，属于行政处罚，实施程序应当受《行政处罚法》规制。鉴于显名“行政处罚决定公示”的特殊性，实施程序是否应当严格遵守《行政处罚法》第五章的规定值得探讨。
显名“行政处罚决定公示”不是一个独立的行政处罚决定，是在“源”行政处罚决定作出之后，行政机关根据社会影响作出的补充决定，不再涉及立案、调查取证等环节。因此，显名“行政处罚决定公示”不适用《行政处罚法》第五章第二节“简易程序”和第三节“普通程序”，但是应当遵守第五章第一节的事前告知等“一般规定”。在个别社会影响较大的案件中，公众对案情披露可能表现出急迫性，漫长的等待可能引发对行政机关与当事人暗箱操作的质疑。案件一旦被公众关注，陈述、申辩以及听证等环节也很难再保密，相关程序将没有意义。显名“行政处罚决定公示”事前告知的时间节点可以在行政处罚决定作出之时，告知当事人将予以公示，或者在出现某种情形时可能予以公示。目前，一些行政机关已在行政处罚决定书中注明“将依法向社会公开行政处罚决定信息”，相关程序设计有待进一步完善。允许当事人预期到不利后果，有权依法提出陈述、申辩或者要求听证，是保证显名“行政处罚决定公示”程序正义的必然要求。
五、结语
现实案例表明《行政处罚法》2021年修订后，“通报批评”与“行政处罚决定公示”制度的执行情况有待完善。特别是“行政处罚决定公示”与企业信用挂钩，不仅造成被处罚企业因为普通行政违法行为在市场竞争中受限，不符合优化营商环境、促进市场公平竞争的要求，还制造了行政机关与企业的矛盾，甚至衍生出“冒名顶替”接受公示的情形，严重影响了政府公信力。建议尽快纠正当前行政处罚决定普遍显名公示的做法。特殊情形下的显名“行政处罚决定公示”需妥善而为，值得深入研究。“通报批评”作为新增的行政处罚种类，在立法和执法层面均应加以重视，有必要明确其适用于违法程度较为严重的行为，在此前提下“通报批评”理应与企业信用挂钩。
