石佳友、李晶晶：论查封扣押财产的抵押权能

　　关于查封扣押财产上的抵押权能否设立，实体法领域和程序法领域规则存在差异，司法和执行实践又与法规则存在张力。《担保法》第37条规定“下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产。”这一规定亦延续至《物权法》第184条。实践中法院往往将之解释为效力性强制性规定，并认为对查封扣押财产订立的抵押合同无效。但是，完全禁止以查封扣押财产设立抵押似难以促进物尽其用，因此《民法典》物权编第399条虽沿袭《担保法》第37条“不得抵押”的表达，但其立法理由转变为对不合法财产不予保护，这为合法的被执行人财产预留了允许抵押的空间。相关评注进一步指出这是因为财产上的查封扣押措施可能影响抵押权实现，可窥见规制重心转移至担保权利实现。随后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第37条第2款明确解释了《民法典》物权编第399条“不得抵押”的含义，明确抵押合同并非无效，且在查封扣押措施解除后可以行使抵押权。不过，其并未直接回应在财产查封扣押措施未解除时抵押权的效力状态。不同于实体法上对于查封扣押财产设定权利负担采取严格限制的解释路径，程序法上对此有所松动。早在2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第26条即规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”这一规则也延续至今成为2022年《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《强制执行法（草案）》）第108条的内容，可推知若充分保障申请执行人利益，被执行人仍可对查封扣押财产设定抵押。司法和执行实践亦生发出不同做法。法院虽逐渐采取区分原则，承认抵押合同有效，但大多认为抵押权不能设立。执行机关通常根据实体法确认设定负担的合同无效，以达到要求抵押权人或承租人等腾退财产的目的。如果抵押权人或承租人提起执行行为异议之诉，法院则会援引《查扣冻规定》以不得对抗申请执行人的规则否定查封扣押财产上的担保权或者优先承租权等。

　　目前文献集中于查封效力及其对抵押效力的影响，提出抵押权相对效力方案，分析与善意取得、法院除权裁定等规则的衔接，但其忽略了以下方面：第一，允许抵押的正当性论证不足。在哪些案型下允许查封扣押财产设立抵押对当事人利益有实质影响，又如何与登记制度配套？以往研究多以程序法作为实体法允许抵押的辅证，但忽视程序法和实体法的分歧正是问题本身。第二，相对效力的适用情形分析不细。例如，是否所有查封扣押情形下抵押权均为相对效力，相对效力是否存在适用前提？第三，抵押权实现规则阐释不够。虽论及法院除权裁定等规则，但缺乏权利顺位视角的分析。因此，本文从各方当事人的共同清偿利益、各自利益平衡和执行公共秩序角度出发，证立承认查封扣押财产抵押权能的合理性及其配套登记制度，分析哪些具体情形下抵押权具有相对效力及其判断标准，进而分析抵押权人和申请执行人的受偿顺位，以期实现保障执行和促进财产流通的最优解。

　　（一）查封扣押财产抵押权设立时点的不同方案

　　第一种方案认为，以查封扣押财产设立的抵押合同有效，但根据《民法典》第311条第3款的类推适用，查封扣押解除后抵押权方可设立。这一方案影响了我国的抵押登记实践和司法实践。只有先通过清偿等方式注销查封登记，才可办理抵押登记。若债权人请求债务人协助办理不动产抵押登记，法院将不予支持，若当事人对于查封动产办理抵押登记，法院认为当事人仍不能申请实现担保物权，也不享有优先受偿权。进而，设立抵押权的义务属于法律上不能履行，财产所有权人需承担未登记的违约责任。若已办理抵押登记，属于违反强制性规定或恶意串通，抵押权设立行为无效，登记机关构成违法行为。

　　第二种方案认为，抵押权于财产查封、扣押措施解除前设立，该抵押权可以对抗被执行人、财产受让人等，但对于申请执行人无效，为保障债权实现的拍卖程序仍可继续进行。其规范依据主要是我国2020年《查扣冻规定》第24条和《强制执行法（草案）》第108条。理由包括实现查封财产的价值最大化，遏制超额查封，且申请执行人的利益未必真实存在等。实践中有法院认为抵押财产虽被查封，但不影响最高额抵押权的成立，仅可能影响优先受偿权的实现。

　　比较法上基本采纳第二种方案。我国台湾地区已将此付诸立法，债务人就查封物设立抵押、出租或出借给他人均导致不生效力，不生效力通说解释为相对无效。德国法规定被执行人仍能处分查封财产，只不过该行为相对不生效，在损害申请执行人利益的限度内物权不变动。日本学者亦认为若债务人处分查封财产对申请主体利益不构成影响，并无必要完全否认其效力。英美法则通过司法担保处理申请保全人和其他债权人的关系。

　　（二）财产查封、扣押未解除前允许设立抵押权的价值权衡

　　《民法典》第6条和《强制执行法（草案）》第5条均强调兼顾各方当事人利益。当查封财产剩余价值不足以清偿申请执行人债权或查封财产为不可分物时，会导致查封财产剩余价值沉淀，允许财产抵押更利于当事人共同利益，均衡保护债务人和抵押权人的融资交易利益与申请执行人的执行利益，亦契合民事执行的适度控制和灵活处置理念。

　　1.债务人、抵押权人和申请执行人促进财产利用的共同利益。三者的共同利益是促进财产充分利用，以及时偿还债务、提振债务人经营状况等。如果财产融资价值沉淀，既不利于改善债务人现金流状况，也不利于申请执行人受偿。在以下两种情形中，允许财产抵押更利于三者的共同利益。

　　一是当查封扣押财产剩余价值不足以清偿申请执行人的债权，导致无法抵押融资的情形。例如，债权人享有债权1000万，其申请查封房屋价值1800万，查封后价值还剩800万，若在查封措施解除前可设立抵押，抵押人可借入600万用于生产经营，抵押权人依照相应顺位受偿。否则，由于借入的600万并不足清偿债权人债权，查封登记不能涂销，抵押权因而不能设立，抵押权人没有保障，其便丧失了最初向抵押人借款的动力。拍卖变卖亦不能替代抵押充分利用查封财产价值。若该财产属于生产经营资料，拍卖变卖不利于债务人恢复生产并偿还债务，甚至产生额外损失。且债务人需吸引支付能力足够的买受人接手查封财产并以其中的1000万清偿债权人债权，融资难度较大。

　　二是查封扣押财产中部分不可分物难以分割或单独控制，但又存在较大价值的情形。根据《强制执行法（草案）》第105条规定，查封物若不便分割可能会导致查封价额超过执行债务与费用。实践中，土地使用权、房屋等不动产和机器设备等大额动产往往不适宜分割。土地使用权的分割通常为剩余净地分割，且较为严格，需提交管理部门批复和满足登记要求。房屋则基本不存在分割的可能，复式住宅因缺乏审查合格的施工图及可能影响其独立使用，往往也不能分割。机器设备更是如此，一旦分割往往丧失其使用价值。

　　同时，查封扣押的价值沉淀作用并不限于查封扣押物本身。根据2020年《查扣冻规定》第20条规定，查封、扣押的效力及于从物和天然孳息，加剧对债务人的影响。根据《查扣冻规定》第21条第1款规定，实践中如果法院查封土地使用权，也会认定效力及于地上建筑物。如果不允许其设立抵押权，将导致其价值过分沉淀。

　　2.债务人、抵押权人和申请执行人利益的权衡。对债务人而言，如果采取其对查封扣押财产属于无权处分的构造，基本不存在抵押权设立空间，忽视了其融资利益。此种情况下，只有通过善意取得制度方可取得抵押权。但是由于查封要求登记，扣押要求张贴封条等，实践中很难构成善意取得，最终导致抵押合同虽有效但构成履行不能，债务人没有利用查封扣押财产的空间。特别是在法院查封登记在原权利人名下但实际属于第三人财产时，第三人还需提起执行异议之诉，拖长难以利用财产的期间。此外，查封扣押措施往往贯穿于保全和执行阶段，若仅能在查封扣押解除后设立抵押权，可能因耗时过久丧失抵押机会。典型情况是债权人以较低额度债权申请查封未取得预售许可证的在建工程（如烂尾楼），由于标的不可分，被执行人难以申请解除保全裁定，可能导致债务人丧失抵押融资机会。

　　对抵押权人来说，虽知道财产被查封扣押但仍接受作为抵押，此种“知道”并不一定导致抵押权无效，因其可能是为了帮助债务人度过困难期。若一概认为抵押权未设立，解除查封扣押后抵押权人的优先利益就无法得到保障，因其顺位利益往往因查封期间过长而受损，特别是购置款抵押权的超级优先顺位利益。从体系而言，若抵押权能够设立则其他处分行为亦可有限成立，优先购买权、消费者优先购买权等权利亦可能同时存在，其能否对抗在先的执行债权仍有商榷空间。

　　从申请执行人来看，允许设定抵押权并不必然损害其执行利益。例如，申请执行人可以通过抵押融资获得部分清偿，或者在被执行人通过融资进行正常经营后获得更大的清偿可能。从程序来看，设立抵押权也不会阻碍正常拍卖变卖程序，毕竟采取查封扣押措施前设立的担保物权都不能对抗强制执行。此外，即使设定抵押权影响了申请执行人的利益，只要保障其优先于后设立抵押的债权人受偿，申请执行人的利益并不会受到减损，这也符合可归责性和风险自担原理。

　　3.债务人利益和查封扣押的执行秩序的对比。查封扣押措施以国家公权力作为背书，但此种强制程序并不否认财产的抵押权能。从起源来看，执行法属于债权实现和债务清理制度，并不强调对财产的绝对控制。早在古罗马法定诉讼阶段，债权人即可私人扣押债务人财产，无须法官参与或控制。日耳曼法亦强调自助扣押。随着公力救济的不断增强，罗马法在程式诉讼中发展出类似破产程序的财产趸卖制度，但出于债务人保护亦规定财产零售制度，即仅需拍卖债务人部分财产以足额偿还，亦保留例外情形下的个别执行。中世纪后期至现代执行法越来越强调在法院程序中实施强制执行，但财产控制并非重点。

　　在我国，执行难问题的处理被认为是法院目前重要任务之一，其中一个新的方向是强调财产的适度控制和灵活处置。在财产控制阶段，最高法发布系列文件，强调能够采取“活封”“活扣”措施的，尽量不采取“死封”“死扣”措施，允许被执行人进行合法正常生产经营和利用查封财产融资。在最高法发布的典型案例中，执行法院允许企业“边查封边正常经营”，降低对正常生产经营影响。在财产处置阶段，最高法指出，可在不损害债权人利益的情况下允许被查封人在法院监督下处置财产，尽可能提高资产的经济效能。网络司法拍卖第二次流拍后，如果被执行人申请以流拍价融资，人民法院可酌情准许，避免查封物一概被强制变卖。

　　因此，执行的目的并不在于完全控制被执行人财产，而是提供公开程序进行债权竞争与债务重组。其强制效力体现为保障债权的强制实现，即只要当事人存在债权，就可以通过强制执行获得清偿，但并不意味着需要对财产进行严格管控。查封扣押并非最终目的，申请执行人的债权能够获得清偿才是目的，在不损害申请执行人利益的情况下，被执行人适当融资以恢复正常经营是可以被允许的。且抵押权的成立并不移转占有，仍能防止债务人隐匿、毁损查封财产，法院在债务人不履行债务时仍能处分该财产，通过财产的交换价值实现债权，推动执行程序的快速与有效进行。

　　（三）财产查封、扣押解除前设立抵押权的配套登记制度

　　要承认抵押权设立，必须以查封扣押措施未解除时债务人能够提出异议并申请办理抵押登记为前提。对于动产抵押，当事人订立抵押合同即可设定抵押权，登记仅具对抗效力而无设权效力。在动产声明登记制背景下，登记并非目的，只是抵押权人控制交易风险的工具，登记机关仅提供公示服务，不应介入抵押关系，并无义务审查抵押物是否受查封扣押限制。因此，随着动产与权利担保统一公示系统的发展，即使在查封状态下仍然可以办理动产抵押登记，登记机关亦无需对此审查或限制。

　　至关重要的是不动产抵押权登记。《不动产登记法》（征求意见稿）第73条规定可抵押的不动产范围包括法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产，但此处“禁止抵押”并不直接对应《民法典》第399条规定的“不得抵押”的财产。因为无论是执行秩序还是申请执行人利益，均没有完全禁止债务人处分查封扣押财产的正当理由，故不属于《不动产登记法》（征求意见稿）第43条规定的不予处分登记的范围。《不动产登记暂行条例》及其实施细则也并未明确规定依法被查封的财产不得办理抵押权登记。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》虽明确禁止查封、扣押措施未解除时办理不动产抵押登记，但这一规范性文件原则上应遵循上位法《不动产登记法》的解释。2022年《强制执行法（草案）》第62条亦不再认为转移、变卖查封财产构成妨害执行行为，为查封扣押财产的抵押登记提供有利引导。

　　除考察查封扣押财产的可处分性，还需探讨对特定财产限制抵押登记的合法性与合理性。从登记功能来看，登记具有公信力，这是国家基于特定价值考量对登记所载物权表征功能的强化和维系，以降低交易成本，维护交易安全。允许查封扣押财产抵押权登记可实现此种目的，既可以充分利用沉淀资产，亦能充分保障在先和在后权利人的利益。在健全统一登记系统的背景下，查封与登记这一公示手段相联系，从而以登记顺位统一解决权利竞存和冲突问题。从登记机关审查职能来看，不动产登记机关无需介入执行关系并以之拒绝抵押登记。对于不动产抵押登记，早有形式审查和实质审查之争。如后所述，法院会对是否损害申请执行人利益作出判断，因而能够确定申请执行人和抵押权人的权利行使关系，对此无需由不动产登记机关审查，其只需载明抵押财产系查封扣押财产，后续权利行使由当事人举证判断。对于载明内容的法律依据，可参考《不动产登记法》（征求意见稿）第74条第2款对于抵押登记需载明禁转约定的要求，对同样影响权利处分的查封扣押措施进行记载。

　　最后，民法具有内部贯通的价值体系，类似允许登记的观点在相关制度中也有所体现。在抵押财产转让登记中，《民法典》在承认抵押权具有追及力的基础上，认可抵押人有权转让抵押财产，办理所有权转移登记。这意味着受让人和抵押权人同时享有权利，只是因受让人受让在后不得对抗抵押权。与之类似，在损害申请执行人利益的情况下，申请执行人和抵押权人也存在对抗关系，两者可以同时享有权利，只是抵押权人不得对抗申请执行人。由此可推出查封扣押财产仍可进行抵押登记。同样的财产利用最大化的思路也体现在预售交易登记的探讨中。有论者认为，即使其他债权人预查封了预购人购买的商品房，仍应允许不动产登记机构为银行办理预抵押登记。因为银行明确知晓存在预查封仍参加预售交易，表明愿意承受相应的风险，无需过分阻碍。预告登记和查封措施对于债务人处分财产具有类似的限制作用，目的均是为了保护预告登记权利人和申请执行人。因此，如果在法院查封后当事人存在必要的融资借款需求，在不损害申请执行人利益的情况下放宽抵押登记的办理并无不可。

　　如果做此登记解释，还需对其带来的体系效应进行回应。根据《担保制度解释》第43条，抵押后双方禁止转让的特约在登记后即可发生禁止抵押财产转让的效力，那么为何作为公法行为的强制执行措施不能发生此种效力？如此一来，是否有轻重失衡之虞？其实不然，《担保制度解释》第43条应做限制解释，并非绝对禁止权利处分。绝对禁止抵押财产转让的约定会妨害《民法典》第406条促进抵押物流转的价值实现，有研究指出可将其转化为需经抵押权人同意的主观限制，在抵押财产转让不损害抵押权人利益时，其有同意转让的义务，使抵押权能够自由转让。这一机制与查封扣押财产的抵押权设立有异曲同工之妙，均以促进物的流通为原则，以损及第三人利益为效力区分标准，以是否处分不生效力为法律后果。

　　（一）抵押权相对效力的阐释：相对于申请执行人不生效

　　公法规范对私法上民事法律行为的限制可以分为以下几个层级：违反强制性规定导致无效；违反强制性规定导致履行不能；违反授权第三人规定导致相对于特定第三人不生效；违反公法规定不发生私法后果，仅产生公法制裁。在查封扣押情境中，如上所述，当事人设立抵押并不影响民事执行程序的推进，反而符合“活封”“活扣”等执行理念的发展，不直接涉及公共利益与个人利益的平衡，受到直接影响的是抵押交易之外的申请执行人受偿利益，故属于授权第三人规定，即抵押权虽能设立但对申请执行人不生效力，理论上通常概括为相对效力。

　　《强制执行法（草案）》《查扣冻规定》规定的设立担保不得“对抗”申请执行人，为相对效力提供规范基础。某一行为的效果不能对抗某一主体，即其可主张该行为对其不生效力。《民法典》中多处“对抗”的表达也被理解为对某主体不生效力。《担保制度解释》第54条对于未登记的动产抵押权人不得主张对查封扣押财产优先受偿的规则，亦表明此种相对不生效力的观点。这一顺位排序的主要理由在于对公示公信原则的贯彻以及物的支配关系。与之类似，对于查封扣押财产，法院已经采取登记、张贴封条等手段予以公示，顺位在后的抵押权人理应知道其风险，一旦其加入交易，即应认为其已接受抵押权不能对抗在先设立的查封扣押债权而主张优先受偿。

　　相对不生效力也是对区分原则的进一步推进。区分原则区隔了合同效力和物权变动效力，相对不生效力则通过进一步区分物权变动效果的对象，使其对当事人和部分债权人发生效力，以更加充分地尊重当事人合意，在保障特定第三人利益的基础上实现财产的充分流通和利用。通过区分权利的实现对象，相对不生效力实现了冲突权利的并存，并不认为一方获得权利且另一方必然丧失权利。

　　（二）抵押权相对效力的区分：损害申请执行人利益

　　抵押权并非总是仅有相对效力，而应引入损害申请执行人利益这一弹性机制。若未损害申请执行人利益，则对查封扣押财产的处分行为发生效力；反之，若损害申请执行人利益，抵押权效力应受到特别限制。这是前述利益分析的当然教义构造，亦能避免被执行人逃避执行、转移财产、重复抵押等行为。

　　判断是否损害申请执行人利益时，应当考虑主观上债务人设立担保的融资目的与客观上融资价款的数额和使用。如果债务人以查封扣押财产设定抵押融资是为了清偿申请执行人债权，申请执行人完全属于受益状态，没有必要否认债务人此种行为的效力。实践中，目前法院对于这种融资需求也已持放宽态度，如果被执行人申请用查封财产融资清偿债务，融资款足以清偿所有执行债务的，可以准许。同时，为避免债务人恶意转移财产，债务人负有及时通知法院及申请执行人的义务，使得融资款能够直接从法院控制转移至申请执行人控制，并确保该融资价款的合理性。如果债务人转移融资款，没有按时清偿部分债务，落入损害申请执行人利益情形，抵押权效力范围则会受到限制。

　　另一种极端情况则是债务人融资目的完全与申请执行人利益无关，融资价款完全不用于清偿债务。此时如果抵押后的剩余价值远远大于申请执行人债权，其利益并不会受到损害。但如果剩余价值最终未使申请执行人得到清偿，又因为债务人融资目的与执行无关，属于损害申请执行人利益情形。此时可参考《民法典》第406条关于抵押财产转让的规定，申请执行人可以请求将抵押所得的价款向其提前清偿债务或者提存。若未获得全额清偿，进入变价程序后，申请执行人优先于抵押权人对抵押物变价价款受偿。若查封扣押财产为最高额抵押物，根据《查扣冻规定》抵押权人受担保的债权数额自收到通知或知道该查封措施时起不再增加，而无需最高额抵押债权总额与申请执行人执行数额超过财产总值。实践中法院也认为抵押权人对之后产生的债权不享有优先受偿权。因为法院负有及时通知查封扣押行为的义务，需要发出对涉案土地查封、扣押等相关民事裁定书，随着时间推移法院无法实时判断债权增加数额是否超过财产总额，因此原则上债权不再增加。

　　比较有争议的是第三种情况，如果是希望恢复正常生产经营而进行抵押，抵押融资财产并不全部用于或者完全不用于偿还申请执行人借款，是否属于损害申请执行人利益的情形？该抵押融资从短期来看损害申请执行人的受偿利益，但如果正常生产经营顺利实施，又将利于执行债权受偿。这与重整程序相类似，但仅限于申请执行人、抵押权人和债务人之间。为避免债务人转移财产，此类情形一般属于损害申请执行人利益情形，债务人需首先征求申请执行人的同意，若其不同意则抵押权效力受到限制。这也存在例外情况，债务人可向法院申请并向法院证明财产实际情况、融资期限、融资用途等，法院经审查后若认为有利于保障企业长期生产经营且最终并不会导致执行债权人的受偿数额降低，可以在法院监督下允许债务人对抵押物进行经营、抵押，并通知申请执行人。如果在一定期限内债务人仍未实现优化生产经营目的，则重新落入损害申请执行人利益范畴。

　　（三）抵押权相对效力的后果：申请执行人的顺位优先性

　　在以往研究中，相对申请执行人不生效力的后果往往止步于申请执行人权利不受影响，且抵押权人不得向其主张抵押权。但申请执行人的权利无非是请求法院将执行物变价并对变价款受偿，这与抵押权人主张变价受偿高度相似。正如Leif Wenar教授所言，每项权利在其中具有优先性的领域被精巧地操纵着。因此，相对效力能否意味着申请执行人可以优先于抵押权人获得处置财产并以其变价款受偿的权利？关键在于，如果认可申请执行人相较于后续抵押权人在顺位上的优先性，由于抵押权人应当优先于一般债权人清偿，需以证成申请执行人相对于一般债权人优先受偿为前提。

　　1.申请执行人较于一般债权人顺位优先性的争议。有论者认为可将查封、扣押解释为为申请执行人设立了一个类似于法定担保物权的保障，其相对于普通债权人有优先受偿权和类似于别除权性质的权利。理由为补偿债权人付出的时间和金钱成本以激励债权人，有效衔接执行法与破产法，亦借鉴域外国家的立法例。但也有观点认为，申请执行人优先主义相对于平等主义在债权平等、债务人保护、与破产法协调等方面均无明显优势，反而存在廉政风险、“踩踏效应”等问题。

　　前述争论关键在于，申请执行人究竟付出了哪些成本，是否应当通过优先效力进行激励？这自然影响与破产法的体系关系。由于我国并不以取得债务人财产线索为申请执行条件，债权人的财产发现和调查成本难以一概论之。此外，提供担保仅在保全查封中存在，在强制执行程序中并不存在。因此，应在区分保全阶段和执行阶段查封扣押措施基础上，探索申请执行人权利顺位的正当性基础。

　　2.保全阶段采取的查封扣押措施的优先受偿效力。在保全阶段进行查封扣押目的在于，如果认为债权清偿陷入了危险，此措施可防止债务人的处分损害其利益，并在取得执行依据时增加债权获得清偿的几率。因此，保全阶段查封扣押产生的优先效力本质上与执行阶段紧密联系，因为时间线的自然发展带来了这两种权利的支撑。

　　如若执行阶段能够证明申请执行人具有优先效力，其应当延伸至保全阶段。首先，这涉及保全与执行阶段的一体性关系。保全措施的设置往往与当事人请求权相对应，目的在于为判决执行提供保障。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第168条即为印证。《德国民事诉讼法》《法国民事执行程序法》均采此观点。其次，保全阶段也会对实体权利进行初步审查，申请执行人往往具备权利依据的初步证明。一旦其获得执行依据，溯及至保全时并无明显不当。最后，债权人在申请诉前保全时需提供与保全数额相当的担保，诉中保全原则也需提供与错误担保可能造成损失数额相当的担保，这成为其获得优先效力的基础之一。

　　但无需将采取查封扣押保全措施解释为设立法定担保物权。将其解释为法定担保的实益为通过顺位保存效力和追及效力对抗保全期间的处分行为、执行和破产中优先受偿。但优先效力及其顺位保存在对抗效力体系下也可进行解释，追及效力亦是优先效力之延伸，并无将之提升为物权效力的必要性。且保全阶段的查封扣押与预告登记具有相似性，既然预告登记都没有被明确为物权，仍是通过对第三人的对抗效力完成制度构建，实践中争议也集中于对抗效力，保全阶段的查封扣押也无必要强行规定为法定担保。

　　3.执行阶段采取的查封扣押措施的优先受偿效力。第一，平等主义和优先主义的制度选择很大程度上并非前述激励和成本补偿因素影响，而更多受制于政治经济因素及历史惯性。整体来看，罗马法原则上采取概括执行，日耳曼法以个别执行为主。意大利教会程序法和共同法继受罗马法和日耳曼法，以个别执行为主。法国法和德国法在共同法基础上分别采平等主义与优先主义。对比罗马法和日耳曼法，两者差异主要受到政治经济因素影响。日耳曼部族法时代强调自给自足的农业经济，中世纪时代下以领主制度为主，整体国家机关公力救济不强，无法由法院实施公平分配的方案。此外日耳曼法与罗马法由于历史和政治因素影响天然存在一定的割裂。对比共同法、德国法和法国法来看，共同法职权主义色彩最强，德国法居中，法国法则强调当事人主义。对三者若从债权人激励角度解释即产生明显疑问，法国法强调执行系当事人的事务，当事人为寻找财产付出时间和劳动，缘何强调债权人平等受偿？可能原因是法国大革命所强调的自由理念，使其未遵循共同法程序法的逻辑。后续虽有改革但未变动基本的诉讼制度架构。

　　我国在既有历史背景下更倾向于一般情形下的优先主义方案。有观点认为优先主义多出现于公力救济较弱时期，因此我国不应采取该种模式，但日耳曼法后期和共同法程序法均强调法庭内的扣押，公力救济强度不断增加，但均未使其转向平等主义。这是因为公力救济强弱仅能导向个别执行与概括执行的区分，个别执行强调仅扣押变卖债务人的部分财产，并未涉及债权人相互竞争时的分配受偿规则。从历史惯性来看，1998年最高人民法院发布《执行工作规定》，其第88条规定一般债权人应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，以使程序简洁、避免案件久执不结，这也不违反债权平等原则。而在全部或主要财产已被某一法院查封，其他债权人的债权无法清偿时，为实现公平受偿，适用平等主义。此种体例在2008年和2020年《执行工作规定》也一直贯彻，形成了连续的立法传统。我国的轮候查封制度亦佐证一般情形下优先主义的立法例。

　　第二，查封登记和扣押占有具有公示作用，允许申请执行人优先受偿并不影响交易安全，反而将执行强制措施转化为顺位问题，提升交易效率。《强制执行法（草案）》改变了2020年《查扣冻规定》关于查封扣押的公示系对抗要件的规则，第104、136条明确规定了登记、实施占有等是不动产和动产查封措施生效的必要条件。1998年明确查封扣押公示对抗规则的《执行工作规定》也在2020年删除了相关规定。这意味着查封扣押公示的效力与不动产和动产权利变动公示的效力保持一致，申请执行人因而具有优先于一般债权人受偿的权利表征。这也使得申请执行人的权利可由外部辨认，能够为一般债权人提供交易预期，避免其参与财产交易并受到损害。实际上，从全球立法来看，是否以登记和实施占有作为不动产和动产查封的生效条件，恰恰与执行分配采取优先主义还是平等主义息息相关。若以登记和实施占有作为生效条件，往往意味着优先主义，如德国；若并不强调登记作用，则往往采取平等主义或者群团优先主义，如我国台湾地区。在我国《强制执行法（草案）》查封登记制度改革背景下，允许申请执行人优先受偿自可合理推知。

　　第三，通过申请强制执行并推动执行程序发展，债权人无需债务人协作即可取得查封扣押财产或其拍卖变卖价款，对财产变现具有一定支配力，具有优先受偿的正当性。已有研究从取得对财产的占有、债权效力集中于该物等论证债权人应优先受偿，但根据《查扣冻规定》申请执行人只有在特殊情况下才能保管财产，反对观点因此质疑。

　　但是，从权利行使的角度可论证执行债权人对查封扣押财产存在一定支配状态。直接支配是指权利主体依其意思对标的物直接行使权利。申请执行人通过自身意志借由执行程序使得债务人所有权消灭，转而变为价款清偿其债权，从权利消灭角度而言对特定财产无疑具有一定的支配力。如果在强制执行过程中申请执行人和被执行人达成以物抵债协议，或在财产流拍后申请执行人同意以物抵债的，申请执行人根据裁定书直接取得财产所有权，而不需要债务人协助，这也意味着申请执行人对该物存在一定支配力。我国对查封扣押财产的担保物权与其他优先受偿权采取剩余主义限制下的涂销主义，故拍卖后虽然财产的物权负担消灭，但申请执行人对于拍卖款取得一定的优先受偿顺位，具有一定支配力。

　　综上所述，从执行历史惯性、公示制度和财产支配力角度可论证执行债权人的优先权利，但无需明确规定为法定担保物权。有观点从程序法角度出发，认为可通过扩张解释《民诉法解释》第514条将申请执行人明确为担保物权人。还有观点认为，《企业破产法》第19条和《担保制度解释》第54条可作为实体法定担保依据。然而，目前规则已然满足立法者对特定主体的保护需求，申请查封扣押债权人通过公示制度决定与后续的担保物权人的先后顺位，对于一般债权人原则上也是优先受偿。此外，参与分配和破产程序中是否承认申请查封扣押债权人在受偿顺位上的优先性尚存争议，本文即采否定观点。

　　（一）一般执行程序中抵押权人与申请执行人的权利行使

　　在一般执行程序中，如果对查封扣押财产设立抵押权损害申请执行人利益，抵押权人应当列后于申请执行人的债权，加之申请执行人应当优先于一般债权人清偿，最终受偿顺位规则为：申请执行人＞查封后设立担保的债权人＞一般债权人。在程序上，如果申请执行人尚未执行完毕，抵押权人只能在申请执行人执行完毕后申请实现担保物权，其申请查封构成轮候查封，后于申请执行人受偿。

　　需注意的是，只有申请执行人先于抵押权人申请查封扣押并办理登记或转移占有，才属于财产查封扣押措施未解除的情况，才存在判断是否损害申请执行人利益的空间，因此确定申请执行人的顺位时点非常重要。如上所述，考虑到保全中的担保、对实体权利的初步审查以及与执行阶段的一致性，其顺位时点原则上为申请保全时。例如，不动产财产的债权人申请了保全，在保全期间设立了抵押并办理登记，如果该抵押权损害了申请执行人利益，仍应是查封扣押债权人优先于抵押权人受偿。

　　执行和解协议未履行时申请执行人的顺位时点是以原执行依据获得时申请查封扣押时点为准，还是以申请恢复强制执行的时点为准，抑或是以新和解协议起诉时再次申请查封扣押时点为准？这会影响到当事人是否需要再次提起查封扣押以及其受偿顺位。核心问题在于，执行和解协议所确立的债权与原执行债权之间的关系。执行和解本身是执行债权人在综合考虑自身权利和还款需求的情况下作出的抉择，并不存在绝对不利于执行债权人的情形，故不能以原执行依据获得时申请查封扣押时点为准，而应以新开启的强制执行程序为准。至于采取强制执行原判决还是仅允许就新和解合同起诉并诉请强制执行，取决于未来执行和解制度的整体设计，顺位时点相应确定。

　　（二）轮候查封中抵押权人与申请执行人的权利行使

　　在实践中，最高法认为，在财产查封、扣押措施未解除时，被执行人对财产设定权利负担等行为不仅对申请执行人不能产生对抗效力，也不能对抗其后参与到执行程序中的其他债权人，如轮候申请执行人。学者进一步在理论上将其总结为“程序相对无效说”，即查封效力是对于执行程序整体而言的，财产的持续被查封状态使其进入国家司法权的规制范围，受让人、抵押权人等的债权受保护程度低于所有进入查封程序的债权人权利受保护程度。

　　问题在于，仅以持续查封状态为理由是否能够当然地得出抵押权人不可对抗轮候查封申请人的结论？如果认为抵押权人不能对抗轮候申请执行人，意味着将轮候申请的效力提前至首次查封生效时，可能引发以下问题：第一，涉嫌重复查封。重复查封是指对同一财产可以申请多次查封，多个查封均有效。轮候查封与之不同，只要查封未依法解除或者自动消灭，轮候查封就不生效。如果认为抵押权人不能对抗轮候申请执行人，使得轮候查封产生重复查封的效果。第二，如果首封存在的执行程序因为被执行人提出执行行为异议而被撤销，此时轮候查封生效，其时点提前至首次查封生效时并不公平。首封撤销可能有以下事由，一是庭审结束后发生了新的实体事实，例如债务人已经清偿，此时债权人虽申请强制执行，但由于庭审结束至判决书生效的事实未经任何审理，类似于执行依据生效后产生的债权消灭事实，通过参照适用执行行为异议之诉解决。二是债权人和债务人约定了对某一财产不予强制执行等程序性事由。如果债权人申请强制执行，债务人可提起执行行为异议之诉进行审查。一旦通过执行行为异议阻却查封扣押等措施，意味着首封不具有正当性，将轮候查封的效力提前至首封生效时也不符合整体查封秩序的正当性。

　　轮候申请执行人的顺位时点应当为申请轮候查封时。第一，我国目前对轮候查封的效力已有所扩张，影响其顺位时点。为鼓励债权人及时采取措施，2022年4月14日发布的《最高人民法院关于正确处理轮候查封效力相关问题的通知》指出，轮候查封对于查封物变价款中多于首封债权人应得数额部分有正式查封的效力，轮候查封债权人能够取得首封债权人从查封物变价款受偿后剩余部分。《强制执行法（草案）》顺应这一趋势，进一步明确对于已经查封的不动产和动产，可以办理再次查封和多次查封，最终根据查封财产的先后顺序受偿。这意味着轮候查封在顺位计算上的时点已经不再是以首封失效时为准，而应以申请轮候查封时为准。实践中最高法亦指出轮候查封在性质和效力上属于临时性措施，剩余份额尚取决于在先查封案件的执行情况，故不支持超标的请求。这实际上已经承认应当以轮候查封申请时点和首封申请时点确定多个竞存债权人的受偿顺位。第二，以债权人申请轮候查封为时点，即使首次查封因执行异议而被撤销，也并不影响申请轮候查封的正当性。第三，抵押权人在决定是否接受以查封财产融资时，只能通过登记系统查询财产上已存在的权利负担，如查封登记及其数额，但并不能预知普通债权人之后申请查封的行为并计算风险，不应由其承担不利后果。第四，申请轮候查封时作为轮候申请执行人自主行使权利的起点，应以其作为顺位时点。这符合我国在财产足以清偿时的执行优先主义，避免后续债权人无限“搭便车”，也为发挥查封扣押财产的融资功能留下空间。第五，对比来看，在采取平等主义的我国台湾地区，其已将此时点规则付诸实践，后执行事件于其申请时亦发生潜在查封之效力。我国大陆地区目前在一般执行情形下强调查封先后顺序，更应采此标准。

　　因此，对于抵押权人和轮候申请执行人，应当首先根据抵押权设立时点和轮候查封申请时点判断先后顺序。如果抵押权公示时点先于轮候查封申请时点，则抵押权人优先于轮候查封申请人受偿。如果抵押权公示时点晚于轮候查封申请时点，可判断设立抵押权是否损害轮候申请执行人利益，如果确实损害其利益，则抵押权人应当后于轮候申请执行人受偿。

　　（三）破产情形下抵押权人与申请执行人的权利行使

　　首先需要解答的是，在破产情形下查封扣押债权人能否享有优先性。在德国法上，申请执行人因申请查封扣押而享有强制抵押权和扣押质权，在破产程序中申请执行人仍享有别除权。在美国法上这一问题存在争议。有案例认为申请执行人在破产程序中仍享有别除权。也有案例认为一旦卷入破产程序，申请执行人将失去该种司法担保的保护。

　　我国学者对此也意见不一。有学者在借鉴德国法的基础上认为，申请执行人获得的“法定担保”在破产程序中仍然能够优先受偿，但符合《企业破产法》第31条和第32条破产撤销权的情形除外。有学者认为如果承认先申请的债权人对查封财产享有别除权，违反债权平等原则。承认申请执行人在特定执行程序中的优先受偿效力，不等于一律赋予优先受偿权。

　　应当认为，破产程序下申请执行人相对于一般债权人不具有优先受偿顺位。从权利的性质和成本来看，担保物权人具有事前固定债务人财产的目的，相应地向债务人支付了担保对价。申请执行人事先没有设定担保的意图，事后向法院申请查封扣押登记，虽有固定财产意图，但难以达到一般担保物权的强度。从体系上来看，《担保制度解释》第52条仅规定了抵押预告登记权利人在破产后仍享有优先受偿权并受到破产撤销权的限制，因其本权系担保物权，但是对于本权系债权的预告登记权利人未有规定。从执行法和破产法的关系来看，执行法强调债权人个体利益的优先保护，而破产法着眼于利害关系人整体利益的促进。在破产程序中并不需要特别保护申请执行人之前为获得保全和优先执行而做出的提供担保、申请查封登记等行为。

　　进一步的问题在于，此时抵押权人如何行使其权利，即其与申请执行人、一般债权人的关系？根据《企业破产法》第31条，一旦对查封扣押财产的抵押权发生在破产申请前一年内，管理人可以请求撤销使其无效，抵押权人只能作为一般债权人参与破产清偿。对于在破产申请前一年外设立的抵押，或者如果管理人没有进行撤销，抵押权仍然有效，其能否优先于申请执行人清偿？如果设定抵押时损害申请执行人利益自不必多言，其不能获得优先受偿。进而，由于破产整体遵循平等原则，抵押权人、执行债权人和一般债权人应当平等受偿，例外情形是购置款抵押权。对于未损害申请执行人利益的情形，抵押权人在破产程序中相较于申请执行人和一般债权人享有优先受偿权。

　　查封扣押是执行法上常见的对物保全和执行措施，但此种公法规则对于债务人处分究竟应当发生何种私法效力？本文认为，其一，利用查封扣押财产进行抵押融资并不损及执行的公共利益，而仅可能损害申请执行人这一特定第三人利益。《民法典》第399条规定的“不得抵押”应理解为允许抵押权设立并通过相对不生效力制度保障第三人利益，即若抵押权设立损害申请执行人利益，相对于申请执行人不生效力，但相对于其他人发生效力。其二，是否损害申请执行人利益应根据抵押融资目的和行为判断。融资全部用于清偿申请执行人债权并不损害申请执行人利益，但需及时通知申请执行人并由法院控制价款。融资用于正常生产经营以更好清偿债权原则上损害申请执行人利益，例外情况下债务人证明融资期限和用途并经执行法院审查、监督，可允许债务人对抵押物进行经营、抵押，并通知申请执行人。在程序法上，我国申请执行人在执行阶段具有优先于一般债权人受偿的正当性，并溯及至保全阶段，实现了与抵押权相对效力解释的一致性。其三，若对查封扣押财产设定抵押且损害申请执行人利益，应当按照申请执行人＞抵押权人＞一般债权人的顺位受偿。其中，申请执行人的顺位时点原则上为保全申请时点，轮候查封申请执行人顺位时点应为申请轮候查封时。在破产程序中，从权利成本、权利性质及执行破产关系来看，执行债权人不享有优先受偿权。如果权利人在申请破产前一年外设立抵押，若损害申请执行人利益，抵押权人、执行债权人和一般债权人应当平等受偿。在申请破产前一年内设立抵押，则有被撤销的风险，且同时需受到申请执行人利益的审查。