A房地产公司开发某地产项目，自行组建项目部，并挂靠B施工单位进行施工。为完成工程施工建设，经过邀请招标，B施工单位与C劳务公司签订《工程劳务分包合同》，同时A房地产公司、B施工单位与C劳务公司签订《补充协议》，约定：“该劳务分包合同的工程款由A房地产公司支付”。施工过程中，B施工单位向C劳务公司支付了约4000万元。因房地产形势严峻，地产项目烂尾。此后工程经历了不断停工、复工等情形，在此过程中，C劳务公司与A房地产公司签署了系列会议纪要。因资金链断裂，项目最终无法完成。为此C劳务公司与A房地产公司相关人员进行了初步结算。
此后，C劳务公司提起诉讼，要求B施工单位。B施工单位主张《补充协议》已约定劳务分包合同的工程款由A房地产公司支付，B施工单位不再承担付款责任。同时，A房地产公司挂靠B施工单位，且C劳务公司对此知情，结算时亦是A房地产公司与C劳务公司进行结算，应由A房地产公司承担付款责任。
《补充协议》的约定如何认定问题
（一）从合同签订主体角度，案涉劳务分包合同系由B施工单位与C劳务公司签订，根据合同相对性原则，应由B施工单位承担付款责任
本案中，经邀请招标，B施工单位将案涉工程的劳务作业分包给C劳务公司，并与C劳务公司签订《工程劳务分包合同》，该合同直接约束B施工单位与C劳务公司，根据《民法典》465条：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”之规定，C劳务公司有权要求B施工单位支付工程款。
（二）从《分包合同补充协议》约定来看，并未免除B施工单位的付款义务，亦不构成合同变更和债务转移，应认定系债务加入，B施工单位应承担付款责任。
《分包合同补充协议》约定“该劳务分包合同的工程款由A房地产公司支付。”从法律上，如何评价该约定？我们认为，可以从如下方面进行认定：
1、虽然《分包合同补充协议》载明“该劳务分包合同的工程款由甲方（红日公司）支付”，但《补充协议》签订后，B施工单位直接向C劳务公司支付工程款，《补充协议》并未实际履行。因此，《分包合同补充协议》载明“该劳务分包合同的工程款由A房地产公司支付”，仅系约定付款来源的问题，仍应由B施工单位承担付款责任。
2、《分包合同补充协议》并未构成对《工程劳务分包合同》的变更，责任承担主体仍为B施工单位。
《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”
《民法典》第五百四十三条：“当事人协商一致，可以变更合同。”第五百四十条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”
对于合同变更问题，《合同法》以及《民法典》均作出同样规定。全国人大对此进行释义认为：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。
合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。本条未对变更合同的形式作出明确的规定。但是，对当事人来说，变更合同主要内容的，还是以书面形式为宜，这样有利于明确双方的权利和义务。当事人对于合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。当事人只需按照原有合同的规定履行即可，任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确的内容。
根据上述法律规定，本案中的《分包合同补充协议》并未构成对《工程劳务分包合同》的变更，责任承担主体仍为B施工单位。
3、《分包合同补充协议》构成第三人履行，在第三人履行违约的情况下，仍应由B施工单位承担付款责任。
《合同法》第六十四条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十六条规定 ：“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”
《民法典》第五百二十二条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”
第五百二十三条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”
结合上述法律规定，《分包合同补充协议》约定“该劳务分包合同的工程款由甲方（红日公司）支付”，显然系约定由非合同当事人的A房地产公司向债权人C劳务公司履行付款义务，构成第三人履行。在A房地产公司未履行的情形下，仍应由B施工单位承担付款责任。
4、根据《分包合同补充协议》的约定，并未构成债务转移，工程款支付主体仍为B施工单位。
《合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”
《民法典》第五百五十一条：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”
本案中，《分包合同补充协议》并无债务转移的意思表示，仅约定工程款由B施工单位支付，在此情形下，不应认定构成了免责的债务承担。
5、《分包合同补充协议》实际系构成债务加入，A房地产公司加入到B施工单位的债务中，承担工程款的支付义务。因此应由B施工单位和A房地产公司承担连带支付义务。
债务加入，又称为并存的债务承担，是指原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中，与债务人共同承担债务。原《合同法》第八十四条仅规定了免责的债务承担，却没有规定并存的债务承担，在司法实践中对于第三人加入债务后应当承担的责任类型缺乏明确的法律依据。第三人加入债务时，原债务人免责，应有明确约定。在并存债务加入的情形下，如无特别约定，推定第三人与原债务人对债务负连带责任，原债务人的责任不能免除。《民法典》新增了债务加入规则，即《民法典》第五百五十二条：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
上述债务加入规则，与《民法典》第551条债务转移规则，构成第三人履行债务的不同效力形态的完整规则体系。同时，债务加入制度规则中，新加入的债务人与原来的债务人之间是共同债务关系，对债务承担连带责任，债权债务关系由单一的债务人变成了两个或多个共同债务人，这更有利于保护债权人的利益，保障了债权人对债权的实现。
根据上述法律规定及分析，《分包合同补充协议》实际系构成债务加入，A房地产公司加入到B施工单位的债务中，承担工程款的支付义务。因此应由B施工单位和A房地产公司承担连带支付义务。
（三）退一步而言，即使认定应由A房地产公司承担支付责任，B施工单位向A房地产公司出借资质，在劳务分包合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。
本案中，从查明的事实来看，B施工单位仅收取管理人员的工资及管理费并配合A房地产公司开展相关报建、备案等手续，而项目税金由A房地产公司承担，施工管理、材料采购、施工队伍确定、推进完成施工任务均由A房地产公司负责。其一系列行为所反映的内容实质上是A房地产公司因其不具备建设工程总承包资质，而借B施工单位之名，行总承包方之实，既作为开发商，又作为总承包方。
根据《建筑法》第26条，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，建筑施工企业明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许他人借用其资质，应认定其在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。
对此，裁判案例亦支持了上述观点。最高人民法院在（2022）最高法民第124号民事判决中认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁效彦借用其资质，并向丁效彦出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁效彦为案涉项目现场展辉哈密分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。丁效彦虽以自己的名义与吕坤签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕坤根据合同内容有理由相信丁效彦签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。因展辉哈密分公司已注销，相应责任由展辉公司承担。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定丁效彦向吕坤支付工程款及利息，展辉公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。
从追求真实意思表示出发，探究《分包合同补充协议》性质
《民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。
本案中，地产项目烂尾后工程经历了不断停工、复工等情形，在此过程中，C劳务公司与A房地产公司签署了系列会议纪要。因资金链断裂，项目最终无法完成。为此C劳务公司与A房地产公司相关人员进行了初步结算。结合《劳务合同补充协议》“该劳务分包合同的工程款由甲方（红日公司）支付。”的约定，极易被认定作为发包人A房地产公司与C劳务公司建立事实上的劳务分包合同关系，进而认定A房地产公司承担付款义务，而B施工单位不再承担付款义务。
四、律师思考
本案的发生，以及出现的房地产商挂靠施工单位自行施工，应该说是近十年来房地产市场爆发式增长的缩影。对于社会活动中出现的商事交易行为，作为律师，如何从法律上进行准确评判，尤为重要。只有在此基础上，才能为解决商事纷争提供智慧支持。同样的事实，如果不能从法律上找出对当事人正确、有利的思维点，将不能给当事人提供正确的解决纠纷的路径、方案。本案的法律分析与评判，极大体现了法律思维、律师思维的重要性。
律师简介
撰稿 | 张智凡
