![]()
张迪
河南成务律师事务所律师
实际施工人提起代位权诉讼之后，会产生一系列的法律效力，而该效力会对代位权诉讼当事人的权利产生一定的限制。对此，理论和实务中存在比较大的争议，本文结合《民法典》《合同编通则司法解释》关于代位权行使的规定以及及代位权的一般理论，对代位权行使的法律效力进行研究分析。
在实务中，实际施工人提起代位权诉讼后，转包人、违法分包人对发包人的诉讼权利要受到一定的限制。代位权的客体是转包人、违法分包人对发包人享有的债权或与该债权有关的从权利，原则上，实际施工人提起代位权诉讼后，转包人、违法分包人不得再就其对发包人享有的债权提起诉讼，主要原因是：第一，代位权诉讼的成立要件之一“怠于行使”的判断标准是转包人、违法分包人是否以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张权利，如代位权诉讼提起后，允许转包人、违法分包人向发包人起诉，那么代位权诉讼的行使条件就不再符合，代位权诉讼也将毫无意义。第二，代位权诉讼与转包人、违法分包人和发包人诉讼的诉讼标的相同，如允许转包人、违法分包人再行起诉发包人起诉，将会导致同一诉讼标的被双重审判，作出两份生效法律文书，在执行中也将面临双重执行的矛盾。第三，代位权诉讼提起后，如允许转包人、违法分包人再行起诉发包人，转包人、违法分包人可能会故意利用诉讼或者仲裁程序拖延代位权诉讼，将增加实际施工人的诉讼成本，浪费司法资源，也有违诚信原则。但对转包人、违法分包人诉讼权利的限制并不是绝对的，根据《民法典》535条的规定，实际施工人行使代位权，应当是到期债权为限，且向发包人主张的债权数额不能超过其对转包人、违法分包人享有的债权数额，对超过转包人、违法分包人对发包人的到期债权数额的债权部分，转包人、违法分包人仍能对超出数额部分的债权另行起诉发包人。原《合同法司法解释一》第二十二条就规定：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的。人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。”《合同编通则司法解释》第三十九条也承继了上述规定的内容，仅是将“次债务人”修改为“债务人的相对人”，并将“裁决发生法律效力以前”修改为“诉讼终结前”，同时增加了可以合并审理的规定。由于代位权诉讼在先提起，代位权诉讼会对转包人、违法分包人与发包人债权数额等问题进行审理裁决，该裁决结果会影响转包人、违法分包人与发包人诉讼的裁决结果，因此，根据《民事诉讼法（2023修正）》第一百五十三条第1款第（五）项：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”之规定，在代位权诉讼终结前，转包人、违法分包人与发包人的诉讼应当中止。实际施工人提起的涉及建设工程纠纷的代位权诉讼，还需要特别注意，并不是数额超过，转包人、违法分包人就能另行起诉发包人。转包人、违法分包人与发包人之间的工程款未经结算，或者双方不能达成一致的，法院及代位权诉讼的当事人很难对两者之间的债权数额进行确定，也就不能确定超出代为请求数额部分的具体金额，且当转包人、违法分包人对发包人的债权不可分割时，实际施工人应就整个债权行使代位权，也不能有数额限制，例如转包人、违法分包人为发包人施工的是单项工程，且工程款不能独立分割结算或者分割进行造价鉴定的，即使转包人、违法分包人对发包人享有的债权数额超过实际施工人对其享有的债权数额，也不宜允许转包人、违法分包人就超出部分另行起诉发包人。1.实际施工人取得代位权的生效法律文书后，债务未获得全部清偿，实际施工人能否再行起诉转包人、违法分包人根据前文所述，《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》认为，在代位权诉讼中不能直接将转包人、违法分包人列为被告，只能列为第三人。实际施工人取得代位权的生效法律文书后，发包人不能向实际施工人清偿全部债务或者仅清偿了部分债务，由于代位权诉讼中转包人、违法分包人并不是被告，实际施工人不能依据代位权诉讼的生效法律文书执行转包人、违法分包人，基于此，最高院认为实际施工人可以就未获得清偿的部分再行起诉转包人、违法分包人，主要理由为：第一，代位权诉讼与实际施工人和转包人、违法分包人诉讼之间的诉讼当事人、诉讼标的、法律行为等方面并不相同。两诉的被告不相同，代位权诉讼中的被告是发包人，实际施工人和转包人、违法分包人诉讼的被告是转包人、违法分包人；两诉的诉讼标的并不相同，代位权诉讼的诉讼标的是转包人或违法分包人与发包人之间的债权债务关系，实际施工人和转包人、违法分包人诉讼的诉讼标的是实际施工人与转包人或违法分包人之间的债权债务关系；两诉的法律行为效力可能不相同，实际施工人与转包人、违法分包人之间法律行为因违反法律、法规的禁止性规定而无效，但转包人、违法分包人与发包人之间的法律行为可能并未法律、法规的禁止性规定，属于有效的法律行为。因此，实际施工人另行就未获得清偿的部分再行起诉转包人、违法分包人，不违反“一事不再理”原则。第二，代位权诉讼中，实际施工人与转包人、违法分包人之间债权债务关系消灭的前提是发包人已经向实际施工人清偿代位权诉讼生效法律文书确定的全部债务，如发包人未全部实际清偿的，实际施工人与转包人、违法分包人之间债权债务关系仍然存续，并未消灭，其只因发包人的部分清偿导致债权债务关系的具体内容发生了变化。第三， 代位权诉讼属于合同的保全制度，该制度的目的是防止债务人积极地不当行为而减少其财产权益或者增加责任财产负担，或者因其消极地怠于行使权利而危及财产权益。代位权诉讼是法律在实际施工人原有诉权的基础上，增加的为保障实际施工人实现其债权的一项制度，并不是限制实际施工人的诉讼权利，更不是替代实际施工人直接起诉转包人、违法分包人的权利。第四，转包人、违法分包人除了代位权诉讼中对发包人享有的债权外，还可能有其他财产，如果不允许实际施工人就未获得清偿的部分再行起诉转包人、违法分包人，将会出现将会出现直接负有债务的债务人不用承担法律上的责任，也不能被强制执行，且实际施工人要求转包人、违法分包人承担责任的范围被限缩为转包人、违法分包人对发包人享有的债权范围，这明显增加了实际施工人的诉讼风险，也与代位权诉讼的目的相悖。2.实际施工人提起的代位权诉讼被驳回诉请后，如果没有新的事实，不能再提起代位权诉讼《合同编通则司法解释》第四十第一款规定：“代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。”但建设工程领域的各方关系比较复杂，如实际施工人提起代位权诉讼时，转包人、违法分包人不配合提供相关资料及情况的，实际施工人也无法判断其是否符合代位权诉讼的成立条件，但实际施工人可以通过代位权诉讼获取转包人、违法分包人与发包人之间债权的具体情况，如在本次代位权诉讼中，转包人、违法分包人对发包人的债权未到期的，法院驳回实际施工人的诉请，实际施工人等债权到期后重新提起代位权诉讼的，就属于根据新的事实再次起诉，人民法院应当受理。3.代位权诉讼未被支持，实际施工人能否另行起诉转包人、违法分包人 根据前文所述，即使代位权诉讼未被支持，实际施工人也可以另行起诉转包人、违法分包人，但在代位权诉讼中法院已经对实际施工人与转包人、违法分包人之间的债权债务关系进行审查，如果法院认定实际施工人与转包人、违法分包人之间的债权债务关系不存在或者不合法等的，由于代位权诉讼生效法律文书具有既判力效力，在此情况下，实际施工人即使另行起诉转包人、违法分包人，也会被法院驳回诉请。
关于实际施工人行使代位权后，转包人、违法分包人对发包人享有的债权的处分权应否受到限制，在《合同编通则司法解释》出台前，《民法典》及相关法律法规、司法解释均对此没有明文规定。在实务上也存在争议，一种观点认为，债务人的处分权不应受到限制，代位权不是强制执行，债权人可以通过民事诉讼程序中的财产保全程序查封、扣押、冻结债务人对相对人享有的债权，如果债务人不当处分其对相对人享有的债权的，债权人也可以通过撤销权，撤销债务人的处分行为，因此没有必要限制债务人的处分权。一种观点认为债务人的处分权应当受到限制，如果允许债务人随意处分其债权，就不能实现合同保全的目的，代位权制度也将流于形式。
最高人民法院最早公布的《合同编通则司法解释》征求意见稿中并没有债务人处分权应受限制的规定，最终公布的《合同编通则司法解释》认为应当对债务人的处分权进行限制，并在第四十一条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。”根据该条规定的内容，对债务人处分权的限制也并不是绝对的，需要结合具体的具体情形判断。代位权诉讼对转包人、违法分包人处分行为的限制，是基于法律规定，而不是各方当事人的共同约定，在代位权诉讼提起之前，并不产生限制转包人、违法分包人处分行为的效力。因此，代位权诉讼对转包人、违法分包人处分行为的限制对应当自代位权诉讼开始且转包人、违法分包人应当知悉代位权诉讼时产生。在代位权诉讼提起之前，转包人、违法分包人基于善意可以自由处分其对发包人享有的债权，如转包人、违法分包人对债权的处分，损害实际施工人利益的，实际施工人可通过撤销权制度解决。（二）转包人、违法分包人的处分行为是否具有正当理由对于转包人、违法分包人的处分行为是否具有正当理由，可以从几个方面进行判断：一是，转包人、违法分包人在实施处分行为时，主观上对实际施工人是否为善意。如转包人、违法分包人实施处分行为，就是为了逃避债务的，转包人、违法分包人主观上就属恶意，不属于具有正当理由。二是，转包人、违法分包人的处分行为是否真实，转包人、违法分包人为了避免法律对其处分行为的限制，可能采取会与发包人倒签处分文件、虚构合同等方式实施处分行为。三是转包人、违法分包人的处分行为是否具有合理性，基于建设工程领域的复杂性，合理性也没有统一的判断标准，法官及诉讼当事人也很难作出判断。根据实务经验可以从两个角度入手：第一，《民法典》多个条款规定在没有约定或者约定不明的情况下可以参照交易习惯，在没有明确判断标准的情况下，也可以参照建设工程施工行业的交易习惯对合理性进行判断；第二，可以参照现有法律法规中对其他法律关系合理性判断标准的规定，例如《合同编通则司法解释》第四十二条对“明显不合理低价或高价”的判断标准做出具体规定，就可以作为转包人、违法分包人将其债权从发包人处折价受偿或者以物抵债时，价格是否合理的参照判断标准。如果经过审查，转包人、违法分包人实施处分行为时，主观上对实际施工人具有善意，且处分行为是真实、合理的，即使该处分行为在客观上阻碍了债权人代位权的行使，司法也不宜过度干预，否则有违交易自由与交易安全的原则。（三）转包人、违法分包人的处分行为是否会影响实际施工人的债权实现《合同编通则司法解释》第四十一条对转包人、违法分包人的处分行为影响债权人债权实现的具体情形作出了明确规定，一种是减免发包人的债务，一种是延长发包人的履行期限。第一，如转包人、违法分包人在代位权诉讼提起后，无正当理由减免发包人全部债务、部分债务，或者延长发包人的履行期限的，其减免债务和延长履行期限的法律行为不发生法律效力，发包人也无权以此对抗实际施工人的代位权诉请。第二，如转包人、违法分包人减免的是超过实际施工人代位请求数额的债权部分的，转包人、违法分包人减免该部分债务，并不影响实际施工人的债权实现，则该减免债务的行为应属有效。第三，代位权的成立要件包括次债权到期，即转包人、违法分包人对发包人的债权到期，如允许转包人、违法分包人延长发包人的履行期限，发包人对转包人、违法分包人享有期限利益，发包人也可以此对抗实际施工人的代位权，在此情况下实际施工人行使代位权的条件可能永远无法成立，那么代位权制度目的也将落空。第四，在实务中，除了《合同编通则司法解释》第四十一条列举的两种情形外，转包人、违法分包人还可能实施多种损害债权人债权的行为，例如《民法典》第五百三十八条、第五百三十九条规定的各种损害债权的行为。但根据现有规定，转包人、违法分包人如实施第四十一条之外的损害实际施工人债权的行为的，实际施工人不能直接在代位权诉讼中解决，还需要通过撤销权诉讼解决。
根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020修正）》第九条：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”及第十六条：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”之规定，实际施工人提起代位权诉讼，会同时引起两个债权的诉讼时效中断，即实际施工人对转包人、违法分包人债权的诉讼时效中断，以及转包人、违法分包人对发包人债权的诉讼时效中断，且对于超过实际施工人代位请求数额的债权部分的诉讼时效，除非权利人对该部分债权明确放弃，否则，也因代位权诉讼而产生诉讼时效中断的效果。
必要费用是指实际施工人行使代位权所必须支出的费用，如果不支出该费用，代位权就无法主张和实现。《民法典》第五百三十五条第2款沿袭了《合同法》关于代位权行使费用的规定，即债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，但并未明确必要费用的范围。在《合同编通则司法解释》征求意见时，也有不少学界和实务界人士提出应对必要费用的范围进行明确规定，但《合同编通则司法解释》最终未对必要费用的范围作出明确规定，因此在实务中引发了不少争议。
根据《诉讼费用交纳办法》的规定，案件受理费、鉴定费、保全费均属于诉讼费用，诉讼费用由法院根据《诉讼费用交纳办法》及裁判情况由代位权诉讼中的实际施工人或发包人负担，转包人、违法分包人是代位权诉讼的第三人，其不会负担诉讼费用，因此，诉讼费用不属于代位权行使的必要费用，也无需司法解释再对其负担主体进行明确规定。（二）财产保全措施费用、为查明债务人权利所支出的调查取证费用等属于必要费用最高院在《民法典合同编理解与适用》认为，债权人针对相对人采取财产保全措施的费用、为查明债务人权利所支出的调查取证费用等必要费用，系为债务人债权的实现而支出，属于代位权行使的必要费用。《合同编通则司法解释》第四十五条规定，债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费等费用属于“必要费用”。有观点认为债权人行使代位权的必要费用应参照该条的规定，律师费也应属于代位权行使的必要费用。但最高院在《民法典合同编理解与适用》中也未对律师费是否属于必要费用作出明确说明，仅认为律师费是否属于必要费用需要结合债权人与债务人之间有无合同约定、两个权利行使的法律效果等进行判断。笔者通过检索相关判例，法院大多认为在债权人与债务人就律师费没有合同约定的情况下，律师费不属于代位权行使的必要费用。
综上所述，《合同编通则司法解释》的施行，对代位权的行使具有重要影响，其对代位权诉讼中当事人的诉讼权利、债务人的处分行为的规制，有利于保障代位权诉讼制度目的的实现，发挥代位权诉讼应有的作用。欢迎转载本公号文章，并请在显著位置注明作者信息及来源于微信公众号“河南成务律师事务所”。
本公号发表文章均非河南成务律师事务所及律师提供的法律意见或建议，请勿直接适用。具体法律事务，敬请垂询。
