基小律说：
邹菁 李元婷 | 作者
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自2022年8月1日《反垄断法》修订以来，很长一段时间反垄断执法机构都没有对经营者集中行为进行过行政处罚，一直到2024年6月，反垄断执法机构才公示了修法后的首例违法实施经营者集中的处罚案件。截至2024年12月，反垄断执法机构共计公示了三起违法事实经营者集中处罚案件。这些案例的处罚原因、案例来源均反映了当前市场对经营者集中申报的规则不了解、认知不充分，也为我们在涉及私募基金的基金设立以及股权投资的反垄断合规业务的实操提供了进一步指导。
经查询国家市场监督管理总局反垄断执法二司网站（https://www.samr.gov.cn/fldes/index.html），今年反垄断执法机构对前述三起违法实施经营者集中的处罚案件，其中两起属于新设合营企业类案件、一起属于投资类案件，具体情况如下：
处罚案例一：首例新设合营企业未依法申报案
处罚案例二：首例主动报告违法事实的处罚案例
处罚案例三：首例公示阶段“抢跑”被处罚案例
(1)争取“自首”，减轻处罚
从两起新设合营企业类处罚案件的判赔情况可知，相比于案例一中合营双方各被判赔150万元，案例二中当事人主动提交材料向反垄断执法机构报告其未依法申报即实施集中的违法事实，合营双方分别被判赔70万元。
由此可见，反垄断执法机构在审查过程中会综合考虑当事人违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况，这要求当事人在收到反垄断执法机构的《行政处罚告知书》后，积极配合反垄断执法机构进行案件调查，主动提供证据材料并积极整改，建立并有效实施完善的经营者集中反垄断合规制度。此外，当事人也可以自行或委托中介机构协助进行陈述、申辩意见或要求举行听证，争取减轻处罚结果。就上述案例一、二的情况对比来看，“自首”情节对经济罚的降低效果明显。从案例二看，“自首”的方式方法为申报义务人主动向反垄断执法机构提交的相关材料，告知违法行为。
(2)避免抢跑，公示阶段≠审查完毕
从案例三可知，企业对于经营者集中申报存在一定程度的误解或误判，公示阶段≠审查完毕，即使申报行为已通过反垄断执法机构的初步审查并进入公示阶段，也并不意味着案件一定会被审批通过。因为公示公告的意义在于接受人民群众的监督，以及进行一些信息核实、意见征求、经济学分析、市场测试等反垄断审查机构内部工作。笔者团队在今年的一个申报案件的公示阶段就曾收到了广东省市场监督管理局关于私募股权投资基金市场份额的计算依据来源的问询。此外，如果在公示期间有第三方提出异议或者出现其他因素，案件还可能进入进一步审查阶段，甚至可能由简易程序变更为普通程序。2022年修订的《反垄断法》进一步明确了“实施集中”的定义：包括但不限于完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。因此，我们建议在申报经营者集中过程中要特别注意，在取得反垄断执法机构出具的《经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书》之前，一定不能完成工商变更登记或其他可能被认定为已实质性实施了集中的行为。
(3)不应以国企身份，侥幸过关
经我们检索反垄断执法部门公示的所有经营者集中处罚案例，案例一是第一个国有企业参与新设合营企业被处罚的案例。可见，国有企业与民营企业一样属于反垄断法意义下的经营者，不能排除反垄断相关法律法规的适用。
值得注意的是，反垄断法属于竞争法范畴，而在竞争法领域，即使是政府部门也有可能成为被处罚对象。例如《福州市财政局行政处罚决定书》（榕财采[2023]75号）中福州市财政局对福州市市场监督管理局违反政府采购法的相关行为进行行政处罚。
相比于2007年修订的《反垄断法》，2022年修订的《反垄断法》在对违法实施集中的罚则修订方面有两个特别值得关注的点，其一，对于经营者违法实施集中的行为，区分是否具有或可能具有排除、限制竞争效果，规定了不同的处罚标准；其二，在违法行为不具有排除、限制竞争效果的情况下，将违法实施经营者集中的经济罚上限从50万元抬升到500万元。同时，2022年修订的《反垄断法》规定了情节严重的加倍处罚条款以及违法行为的减轻情节，如第六十三条规定，“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法…规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。”第五十九条规定，“对本法…第五十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。”这些新修订的规则在上述三个处罚案例中均有体现，总体而言，不仅处罚金额大为提升，而且根据情节轻重进行了差异化的处罚。
综上，经营者应当建立并有效实施反垄断合规制度，在交易规划阶段即对交易是否涉及经营者集中、是否需要申报进行合规自查，避免因应报未报而受到经济处罚，甚至导致交易行为无效、恢复原状等不良后果。
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