自2022年8月1日《反垄断法》修订以来，截至2024年12月，反垄断执法机构共计公示了三起违法事实经营者集中处罚案件，结合这些处罚案例，我们为大家介绍一下在私募基金领域，涉及经营者集中申报的新标准与实操要点十问十答，以期对各私募机构在反垄断合规方面有所助益。

根据《反垄断法》第二十五条、第二十六条、《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2024修订）》第三条等法律法规的规定，经营者集中申报的标准包括（1）交易构成集中；（2）经营者达到营业额标准。其中，判断一项交易是否构成一项经营者集中的方法为是否发生控制权的移转或变动。如构成经营者集中，判断经营者是否应当向国务院反垄断执法机构申报的标准在于该等经营者是否达到了一定的经济体量，即是否达到营业额标准。

关于经营者集中的判断，主要体现在2022年修订的《反垄断法》第二十五条、第二十七条，以及《经营者集中审查规定》第五条中，本文不予赘述。关于营业额标准，2024年新修订的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》将原本的4亿标准提升至8亿，大大提高了触发经营者集中申报义务的门槛。具体规则如下：

“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。”

在此情况下，真正触发经营者集中申报义务的交易往往涉及经济体量巨大的双方或多方经营者，较为容易对市场竞争力量产生实质影响。然而，在私募基金领域（尤其是新设基金领域）中，一方面交易各方极有可能涉及大型私募机构或大型国企，较易触发申报义务；另一方面私募投资基金市场存在高度分散化特征，集中交易本身基本不会对私募投资基金市场造成多大影响。因此，这一情况也导致大量私募机构易忽视其交易所涉的反垄断申报义务。

Q1：经营者集中申报的时点是什么？

A：经营者集中协议（即LPA或合伙协议、股权投资/收购的交易文件）正式签署后，集中行为实施前。

根据2022年新修订的《反垄断法》，“实施集中”的定义进一步明确：包括但不限于完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。

Q2：目前市监总局和5个省级市监局都可以进行经营者集中审查，那么什么情况下由总局审查，什么情况下由省级市监局审查？

A：申报系统中的材料首先提交给市监总局，是否由分局审查主要看总局是否会委托给对应地区的委托试点分局进行审查，但具体委托标准仍不清晰。

Q3：经营者集中申报的流程是什么？需要多少时间？

A：市场监管总局应当自受理之日起30日内（含10日公示期），对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知申报人。对于复杂案件需要进一步审查的，进一步审查阶段为90日，至多可再延长60日。即，经营者集中申报的期限最长可达受理后的180日。

因此，经营者在进行集中交易规划阶段即应当预留好反垄断申报和审查的时间。

Q4：谁是申报义务人？

A：通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。例如基金设立类案件中，对拟设立基金实施共同控制的双方或多方均为申报义务人；基金投资类案件中，取得目标公司控制权或者能够施加决定性影响的私募投资基金为申报义务人。

同一项经营者集中有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报。被委托的申报义务人未申报的，其他申报义务人不能免除申报义务。申报义务人未申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。

Q5：经营者集中申报需要提交哪些材料？

A：申报文件、资料应当包括如下内容：

（一）申报书，可从市监总局官网下载申报表和公示表模板，依模板填写相关内容并准备相关附件。

（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。

（三）集中协议。在基金设立类案件中，集中协议是基金合同；在基金投资类案件中，集中协议是股权投资/收购的交易文件。

（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

（五）市场监管总局要求提交的其他文件、资料。

Q6：私募股权投资基金是否属于经营者？

A：“经营者”系指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。私募股权投资基金属于经营者。对于基金设立类案件，新设立的基金属于新设合营企业。

Q7：私募股权投资基金所属的市场如何划分？

A：私募股权投资基金属于私募股权投资基金市场，这一市场划分已相对成熟。在地域上，由于私募股权投资基金需要在中国证券投资基金业协会备案，而境内外的私募股权投资基金市场准入门槛不同，因此属于中国境内市场。

Q8：如何避免“抢跑”？

A：“抢跑”是指在经营者集中申报尚未获得批准的情况下实施集中行为。申报企业对于经营者集中申报可能存在一定程度的误解或误判，公示阶段≠审查完毕，即使申报行为已通过反垄断执法机构的初步审查并进入公示阶段，也并不意味着案件一定会被审批通过。因此，企业在申报经营者集中过程中要特别注意，在取得反垄断执法机构出具的《经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书》之前，一定不能完成工商变更登记或实施其他可能被认定为已实质性实施了集中的行为。例如，在基金设立类案件中，管理人在取得反垄断执法机构的批准前一定不能办理基金设立工商登记；在基金投资案件中，基金在取得反垄断执法机构的批准前一定不能办理股权变更登记、向标的公司委派董事监事等高级管理人员、实际参与标的公司的经营决策和管理、与标的公司或其原实际控制人交换敏感信息等。

Q9：是否存在国企参与新设合营企业被处罚的案例？

A：经检索反垄断执法二司网站公示的所有经营者集中处罚案例，2024年首次出现了一起国有企业参与新设合营企业被处罚的案例，即“上海海立与海尔空调设立合营企业郑州海立未依法申报违法实施经营者集中案”（国市监处罚〔2024〕16号）。可见，国有企业与民营企业一样属于反垄断法意义下的经营者，不能排除反垄断相关法律法规的适用。

值得注意的是，反垄断法属于竞争法范畴，而在竞争法领域，即使是政府部门也有可能成为被处罚对象。例如《福州市财政局行政处罚决定书》（榕财采[2023]75号）中福州市财政局对福州市市场监督管理局违反政府采购法的相关行为进行行政处罚。

Q10：私募机构是否存在经营者集中申报被处罚的案例？

A：经查询反垄断执法二司网站，共检索到下列6项私募机构参与经营者集中未申报被处罚的案例：

上述案例既包括私募机构与另一收购方共同收购目标公司的案例，也包括私募机构单独收购目标公司的案例。因此，私募机构在投资过程中，尤其是与另一大型集团公司下属投资机构共同投资的过程中，特别需要关注是否对目标企业产生反垄断法意义下的控制变动（如在股东会、董事会等决策机构中取得经营管理相关重大事项的一票否决权），警惕反垄断合规风险。

此外，虽然上述处罚案件均属于基金投资类案件，但是，鉴于私募投资基金属于经营者，基金设立类案件与新设合营企业类案件实质上属于同一类案件，而在新设合营企业方面，也存在许多应报未报而被行政处罚的案例。如上海海立与海尔空调设立合营企业郑州海立未依法申报违法实施经营者集中案等。因此，即使在基金设立阶段，也不可轻视反垄断合规风险。