基小律说：
乐维 袁凤聃铃 | 作者
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投资人通过诉讼、仲裁等司法途径直接向管理人董监高追责案例逐渐出现，随着新《公司法》的出台，董事、高级管理人员执行职务致使第三人损害的赔偿责任进一步细化、明确，类似案例及董监高潜在责任更需引起广大从业人员的重视。
本文以一起典型案例入手，探究董监高不当管理所涉潜在责任的关注要点：上海市徐汇区人民法院（“徐汇法院”）于2023年10月23日作出的(2022)沪0104民初20904号判决显示，在邱碧红与蔡易、李化亮等损害公司债权人利益责任纠纷一案中，法院认可了投资人以债权人代位权向私募基金管理人的董监高提出索赔的诉讼方式，并支持了投资人要求主要核心管理人员就其损失承担赔偿责任的的诉讼请求。
2020年3月，上海米椒投资管理有限公司（“米椒公司”）作为佛山九尚股权投资合伙企业（有限合伙）（“九尚合伙”）的基金管理人向邱碧红推介该基金，基金推介材料明示该基金投资对象为武城县A有限公司的屋顶分布式光伏发电项目。2020年3月26日，邱碧红与米椒公司签订《佛山九尚股权投资合伙企业（有限合伙）合作协议》（“合作协议”），邱碧红向九尚合伙打款100万元认购100万基金份额。
米椒公司未按约将邱碧红的资金实际投入武城县A有限公司，而是挪作他用向常州B有限公司转入4,131万元，占比超过了九尚合伙实际募集金额的85%，构成严重违约；邱碧红在基金到期后，剩余25万元本金及收益未退还，故向上海仲裁委员会申请仲裁。上海仲裁委员会出具（2021）沪仲案字第4416号裁决书，认定邱碧红是米椒公司的合法债权人，且债权已经到期，米椒公司应当向邱碧红归还投资本金25万元，同时支付投资款利息。
鉴于米椒公司未能履行仲裁裁决约定的款项支付义务，邱碧红进一步以米椒公司的高管人员蔡易、李化亮、朱恩乐、宫庆礼为被告诉至徐汇法院，主张前述人员未尽到勤勉忠实义务，应向投资人承担承担赔偿责任。即该等高管应向米椒公司承担赔偿责任，在米椒公司怠于主张的情况下，邱碧红基于米椒公司对其所负债务，有权依法行使代位权，诉请蔡易等人在米椒公司应当支付的投资本金25万元及投资款利息范围内承担补充责任。
徐汇法院认为，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，并部分支持了邱碧红的诉请，判令案涉投资过程中实际参与决策及管理的高管需承担相应赔偿责任，具体如下：
首先，李化亮在案涉事实发生过程中一直担任米椒公司法定代表人、董事长及经理。同时，九尚合伙相关合伙协议、入伙协议等均系由李化亮本人签字，其系米椒公司作出案涉投资决策的具体经办人，且相关法律中明确规定董事、高级管理人员不得挪用公司资产，故本院综合上述情况认定李化亮作为米椒公司高级管理人员在仲裁裁决书中所确认的米椒公司的严重违约责任中存在重大过失。李化亮作为公司高管虽然有一定的商业决策权利，但是本院认为高管的故意或重大过失仍然系不遵守公司高管对公司的忠实义务和勤勉义务，应当对公司承担相应责任。故本院认定邱碧红对于李化亮的债权人代位权成立，李化亮应当承担相应补充赔偿责任。
其次，在邱碧红所主张的高管责任行为发生期间，蔡易已举证证明其不再担任米椒公司任何职务，故蔡易不当承担相应高管责任。宫庆礼虽然在案涉投资过程中均担任米椒公司监事职务，但是并无证据证明宫庆礼参与案涉投资决策过程，且米椒公司章程中明确高级管理人员是指该公司的经理、副经理、财务负责人，并未包括公司监事，此外米椒公司章程中监事相关职权并不包括相应管理、决策等权利，故本院综合上述情况认定宫庆礼也不应承担相应高管责任。
第三，朱恩乐虽然担任公司董事一职，但朱恩乐并未在案涉投资文件上签字，也无其他证据能够证明其参与案涉投资决策过程，且朱恩乐仅系米椒公司的高管，而非直接担任九尚合伙的高管，朱恩乐亦未参与九尚合伙的投资决策机构，而其作为米椒公司持股20%的股东仅承担股东相关权利与义务而非公司高管的权利与义务。综合上述情况，本院认定朱恩乐亦无需承担相应高管责任。
（一）私募机构董监高担责的影响因素
实践中，法院在认定私募机构的董事、监事、高级管理人员是否需要对投资者损失承担赔偿责任的主要考量因素有以下几点：
1.相关人员的具体职务。一般情况下，私募机构的董事、高级管理人员相较于监事承担着更多的管理责任，通常更容易被认定为对投资者损失负有直接责任人员。
2.相关人员的任职时间。即在投资人所主张的高管责任行为发生期间，相关人员是否处于在职状态。相关人员是否直接参与案涉基金的管理。具体的，是否担任合伙型基金执行事务合伙人的委派代表或公司型基金的董事、监事、高级管理人员，是否为基金投资决策委员会成员等。
3.更为重要的是，相关人员是否实施了不当行为或参与了不当行为的决策。（1）如基金管理人存在向不合格投资者推介基金、未进行合格投资者审查等不当募集行为的，相关人员是否直接向投资人进行宣传推介，就产品收益作出承诺；（2）如基金管理人存在挪用基金财产、违规占用募集资金、利用关联交易进行利益输送等不当运作行为的，相关人员是否参与实施上述行为或作出相关指示；（3）如基金的投资标的不符合合同约定的，相关人员是否为作出投资决策的具体经办人，是否代表基金签署相关交易文件等。
（二）向私募机构董监高追责的起诉方式
董监高责任分为对内责任和对外责任，对比新旧公司法有关董监高承担责任的相关规定可见：
（1）旧公司法仅规定了董监高对内承担赔偿责任，未规定对外的责任承担方式，在私募机构董监高需承担赔偿责任的资管纠纷实践中，通常适用《民法典》第一千一百九十一条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”，即投资人仅诉请基金管理人承担赔偿责任，基金管理人进行赔偿后再向负有责任的董监高追责；当基金管理人无法履行赔付义务、未追究董监高过错的情况下，适用《民法典》第五百三十五条第一款规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”即投资人以债权人代位权的方式诉请基金管理人董监高承担补充赔偿责任，本文项下的典型案例，投资人即以“代位权”方式主张权益。
（2）而新公司法不但规定了对内责任，也规定了对外责任，且明确了董事、高级管理人员在执行职务过程中，因故意或重大过失致使他人遭受损害的，直接对损失方承担赔偿责任。换言之，自2024年7月1日新公司法正式施行之日起，如私募机构董事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务，致使投资人遭受损失的，投资人可以直接起诉董事、高级管理人员承担相关赔偿责任，而无需先行起诉基金管理人等私募机构。
（三）私募机构董监高的风险防范
在加强私募机构合规运作监管、强化资管领域投资者保护的趋势下，对于私募机构的董监高而言，在履行基金投资管理职责时，应更加注重履职行为，关注自身在私募机构募投管退各阶段的职责和权限范围，尤其关注其参与内部决策的相关操作及背景情况，同时，需要注意履行信息披露、交易审批等程序，做好履职留痕工作、及时保存相关书面证据，以避免其作为或不作为而导致的违反勤勉尽责义务，并对公司及外部投资人损失承担损害赔偿责任的风险。
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