什么是 “不作为的默示条款”

“不作为的默示条款”，指的是在合同或法律规定中，当事人一方以不作为的方式，即沉默或不行为，来表达其意思表示的条款。

例如，在一些合同中可能会约定，如果一方在特定时间内未对另一方的行为提出异议，则视为同意。这种情况下，一方的不作为就构成了默示条款。

法律效力的理论基础及法律依据

1.理论基础

在传统民法理论中，意思表示可明示或默示为之。明示是行为人直接将效果意思表示于外，默示是由特定行为间接推知行为人的意思表示。而完全不作为的默示即沉默，原则上不具意思表示的价值，但在特殊情形下，基于当事人约定或法律赋予其意思表示的效果时，可视为意思表示。

2.法律依据

《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

《民法通则意见》第六十六条：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

3.法律规定的不作为的默示

（1）《民法通则》第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。（现在《民法典》172条已经对本条做了修改，本条已经失效）。

（2）《合同法》第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。(现在《民法典》638条）。

（3）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

（4）《继承法》第二十五条 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

（5）《合同法》第四十七条第二款 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

（6）《合同法》第四十八条第二款 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

典型司法案例分析

1.买卖合同纠纷案例

彼得红酒（深圳）有限公司与珠海市华业投资（集团）有限公司合同纠纷（案号：（2014）珠中法民二终字第110号）

彼得红酒公司单方要求华业公司在收到通知函后一定期限内回复，否则视为同意其提出的解除协议等要求。法院认为，双方无此默示约定，法律也无相关规定，彼得红酒公司不能单方设定华业公司义务及认定其违约，该单方设置的不作为默示条款不具有法律效力。这个案例告诉我们，单方设置的不作为默示条款不能随意强加给对方，必须有法律规定、当事人约定或符合交易习惯。

2.工程合同纠纷案例

沈阳国际汽车城开发有限公司与抚顺中通建设（集团）有限公司建筑安装分公司建设工程施工合同纠纷（案号：(2018)最高法民申549号）

双方在补充协议中约定甲方审核竣工结算文件期限为 45 天，逾期未答复并审定完成则视为认可乙方的工程结算报告及文件资料。此约定符合双方当事人的意思自治，因此该不作为默示条款具有法律效力。这个案例体现了当事人在合同中明确约定不作为默示条款的有效性，只要是双方真实意思表示，且不违反法律规定，就应当得到法律的保护。

3.房屋租赁合同纠纷案例

在某房屋租赁合同中，双方约定如果房东在租客提出维修请求后的一定时间内未进行维修，则租客有权自行维修并从租金中扣除维修费用。当租客提出维修请求后，房东未在约定时间内采取任何行动。租客自行维修后，从租金中扣除了维修费用。在这个案例中，双方约定的不作为默示条款有效，因为它符合当事人的约定，且不违反法律规定。

4.保险合同纠纷案例

在一份保险合同中，约定如果被保险人在发生保险事故后一定时间内未向保险公司报案，则视为放弃索赔权利。被保险人在发生事故后，未在约定时间内报案。当被保险人后来提出索赔时，保险公司以被保险人未在规定时间内报案视为放弃索赔权利为由拒绝赔偿。法院在审理此案时，认为该不作为默示条款有效，因为它是双方在合同中明确约定的条款。

5.仲裁协议的效力纠纷案例

认定有效的案例：最高人民法院关于申请人彭某与被申请人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案请示的答复[（2016）最高法民他40号]中，最高人民法院认定：“虽然投保单上彭某的签名非本人所签，保险单亦是由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州公司）单方签发，但彭某收到保险单后，在知晓保险单所记载的仲裁协议的情形下，依据该仲裁协议向杭州仲裁委员会提起仲裁，该行为表明彭某同意受仲裁协议约束，其与人保杭州公司之间已经通过仲裁程序中的特定行为达成仲裁协议。且双方之间的仲裁协议符合《仲裁法》第十六条的规定，是合法有效的。”前述案件中，彭某和人保杭州公司达成仲裁协议方式，也符合《国际商事仲裁示范法》中默示仲裁协议达成的方式。

认定无效的案例：最高人民法院（2015）民四终字第67号（乌海市蒙港投资有限公司、内蒙古双欣能源化工有限公司与辉意有限公司等股权转让纠纷案民事裁定书）中，法院认为：“昊天控股在其向双欣公司出具的《承诺函》中虽有将因该《承诺函》发生的争议提交仲裁的意思表示，但双欣公司并未明确表示同意仲裁，因此不能认为昊天控股与双欣公司之间存在仲裁协议，双欣公司仍享有诉权。

最高院并没有将不作为的默示作为仲裁协议生效的条件，而是以对方提起仲裁作为以行为表示已经接受的“默示”。

对不作为的默示条款法律效力的理解

从积极方面来看，当有明确的法律规定、当事人约定或者符合交易习惯时，不作为的默示条款可以为合同的履行和纠纷的解决提供明确的依据。它可以提高交易的效率，避免因当事人的拖延或不作为而导致的不确定性。例如在建设工程施工合同中，约定发包方在一定期限内未答复结算文件则视为认可，有助于促使发包方及时审核，避免工程结算的无限期拖延。

然而，从另一个角度看，如果没有这些前提条件，随意认定不作为的默示条款有效可能会导致不公平的结果。单方设置的不作为默示条款往往不被认可，就是为了防止一方滥用权利，强加义务给另一方。同时，在判断不作为默示条款的效力时，还需要考虑具体的情境和合同的整体目的。如果该条款与合同的主要目的相冲突，或者会导致一方当事人的利益严重受损，那么法院可能会谨慎对待其效力。

总之，对于不作为的默示条款的法律效力，我们需要综合考虑各种因素，在法律的框架内进行准确的判断和适用，以确保合同的公平性和稳定性。

“不作为的默示条款” 的适用注意事项

在合同中，如果要设置不作为默示条款，必须明确约定，避免模糊不清或产生歧义。同时，要确保约定符合法律规定和公平原则。

2.考虑交易习惯

在判断不作为默示条款的效力时，交易习惯也是一个重要的考量因素。如果某种不作为在特定行业或领域被普遍视为具有特定的意思表示，那么在符合法律规定的前提下，可以认定该不作为默示条款有效。

3.谨慎适用单方设置的条款

单方设置的不作为默示条款通常不具有法律效力，容易被法院认定为无效。因此，在签订合同或处理法律事务时，应避免单方设置此类条款，以免给自己带来不必要的法律风险。

总之，“不作为的默示条款” 的法律效力并非一概而论，需要根据具体情况进行分析。在法律实践中，我们应当充分了解其理论基础和法律依据，结合典型司法案例，谨慎适用不作为默示条款，以确保合同的有效性和法律的公正性。

宁宇鸣

■ 北京市盈科（深圳）律师事务所 专职律师

■ 执业领域：海商合同纠纷，民商事合同纠纷

撰稿：宁宇鸣