在法治的天平上，每一枚砝码都至关重要。随着新《公司法》与《刑法修正案（十二）》的华丽登场，公司董事、监事及高级管理人员（简称“董监高”）的履职要求与合规标准被推向了一个新的高度，需要时刻警惕法律的红线。今天，我们就来聊聊这些高管们在新法下必须小心谨慎的“禁区”——同业经营。

新旧《公司法》中的同业经营规定：

从“模糊地带”到“明确规则”

（一）旧《公司法》：模糊地带的探索

在旧《公司法》的时代，第一百四十八条虽然明确规定了董监高的忠实义务，包括禁止同业经营的内容，但具体操作上却存在一定的模糊地带。比如，何为“利用职务便利”？何为“同类业务”？这些都没有明确的界定，给了不少人钻空子的机会。

想象一下，一位国企的高管，私下里开了一家与原公司业务相似的公司，利用自己在原公司的职务之便，偷偷将客户资源和商业机会转移到自己的新公司。这种行为，在旧法下可能难以被明确界定为违法，但显然损害了原公司的利益。

（二）新《公司法》：明确规则的建立

而新《公司法》以专门的一个独立法条即第一百八十四条给这片模糊地带画上了一道清晰的界线。它明确要求董监高在从事同业经营前，必须向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。对于同营经营不再强调利用职务便利，只要未经法定程序开展同业经营即构反禁止同业经营的相关规定。这一规定，不仅明确了同业经营的程序要求，还强调了公司章程在规范同业经营行为中的重要作用。

公司章程，这个曾经被很多人忽视的文件，现在却成了高管们必须认真对待的“公司宪法”。公司可以根据自己的业务特点和市场环境，在章程中制定更为具体的同业经营限制条款，如明确哪些业务属于同类业务、从事同业经营的具体审批程序和违规责任等。这样一来，高管们想要搞点小动作，就得先掂量掂量自己能否过得了公司章程这一关。

《刑法修正案（十二）》中的同业经营规定：

从“国企专属”到“全民覆盖”

（一）修正前的状况：国企高管的“专属风险”

在《刑法修正案（十二）》实施前，非法经营同类营业罪主要适用于国有公司、企业的董事、经理。这意味着，民营企业的高管们在这方面可以相对“逍遥法外”。然而，这种不公平的现象也引发了不少争议。

国有公司的高管们因为手握国家资产，一旦利用职务之便进行同业经营，不仅损害了公司的利益，还可能造成国有资产的流失。因此，对他们进行严格的法律约束是合情合理的。但民营企业的高管们如果也这样做，同样会损害公司的利益，甚至可能引发市场的不公平竞争。所以，将这一罪名扩大到民营企业的高管，也是大势所趋。

（二）修正后的变化：全民覆盖的“法律雷区”

《刑法修正案（十二）》的出台，终于将这一罪名扩大到了民营企业的高管。现在，无论是国有企业还是民营企业的高管，只要利用职务便利进行同业经营并获取非法利益，都可能面临法律的制裁。这一变化，无疑给所有企业的高管们敲响了警钟。

想象一下，一位民企的高管，私下里开了一家与原公司业务高度重合的公司，并利用原公司的客户资源与商业秘密进行不正当竞争。这种行为，在以前可能只会受到道德上的谴责和公司的内部处罚。但现在，他却可能因此面临牢狱之灾和巨额罚金。这样的后果，相信足以让任何一位高管都三思而后行。

同业经营的法律风险解析

（一）同业营业的认定：实质性竞争关系的考量

同类营业的认定，是判断高管是否构成同业经营的关键。这里的关键并不在于公司营业执照上的经营范围，而在于是否存在实质性的竞争关系。换句话说，就是高管的新公司是否剥夺了原公司的营业机会。

举个例子，某国企的高管吴某军，利用其在公司的职务便利，私下运作本应由公司承接的融资项目，非法获利数亿元。虽然他的新公司营业执照上的经营范围并没有明确包括融资项目，但他的行为却明显剥夺了原公司的营业机会。因此，法院最终以非法经营同类营业罪对他进行了定罪处罚。

（二）重大损失的因果关系：刑法上的“因果链”

新法还要求，只有同类经营行为致使公司、企业利益遭受重大损失时，才构成犯罪。这里的“重大损失”需与同类经营行为存在刑法上的因果关系。换句话说，就是高管的新公司必须直接导致了原公司的损失，才能构成犯罪。

再举个例子，某民企的高管私自设立了一家与原公司业务高度重合的公司，并利用原公司的资源与客户信息抢占市场。这种行为虽然损害了原公司的利益，但如果原公司的损失并没有达到“重大”的程度，或者这种损失并非直接由新公司的行为导致，那么高管就可能逃脱法律的制裁。但显然，这种情况并不多见。因为一旦高管开始搞同业经营，就很难保证不会对原公司造成重大损失。

案例分析

（一）某公司与刘某梅损害公司利益责任纠纷案

在河南省郑州市中级人民法院审理的一起案件中，上诉人某公司与被告刘某梅之间的损害公司利益责任纠纷引人注目。这起案件不仅揭示了同业经营的严重后果，还为我们提供了一个生动的法律实践教材。

刘某梅在担任某公司法定代表人期间及之后，涉嫌从事与公司主营业务相竞争的同业经营活动。她利用自己的职务之便，秘密设立了一家与公司业务高度相似的竞争企业，并利用原公司的客户资源、商业秘密及市场影响力为自己的新企业谋取不当利益。这种行为直接导致原公司市场份额下降、客户流失、经营业绩大幅下滑。

法院审理认为，刘某梅的行为违反了《公司法》中关于董监高忠实义务的规定。特别是第一百八十四条明确禁止的同业竞争行为，她不仅违反了法律，也违背了商业道德。她的行为不仅损害了公司的利益，也破坏了市场的公平竞争秩序。

最终，法院依法判决刘某梅承担损害赔偿责任，并对其不当得利进行追缴。这一判决不仅维护了公司的合法权益，也向市场传递了一个明确的信号：无论民企还是国企，董监高都必须严格遵守法律法规，不得利用职务之便进行同业经营损害公司利益。

（二）伍某被追究同类营业罪案

某民营科技公司（以下简称“甲公司”）在行业内享有较高声誉，专注于高端电子产品的研发与销售。伍某作为甲公司的董事，负责公司重大项目的决策与执行。在任职期间，伍某雄发现公司正在研发的一款新产品具有巨大的市场潜力，便萌生了利用该商机为自己谋取私利的念头。

伍某于2023年下半年私下成立了一家与甲公司业务范围高度重合的新公司（以下简称“乙公司”），并利用其在甲公司的职务便利，获取了新产品的核心技术和市场策略。随后，伍某将乙公司的新产品推向市场，同时将原甲公司的下游客户引到乙公司采购产品，由于与甲公司的产品高度相似且价格更具竞争力，乙公司迅速占领了市场份额，导致甲公司的销售业绩大幅下滑，经济损失惨重。

甲公司发现伍某的违法行为后，立即向公安机关报案。经过深入调查，公安机关掌握了伍某利用职务便利实施同类经营行为的充分证据。随后，案件被移送至检察机关审查起诉。

在审判过程中，法院认为伍某作为甲公司的董事，违反法律、行政法规规定，利用职务便利为自己经营的公司谋取利益，致使甲公司利益遭受重大损失，其行为构成非法经营同类营业罪。根据《刑法》第一百六十五条的规定，结合李某的犯罪情节和悔罪表现，法院依法判处李某有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，同时追缴其非法所得并赔偿甲公司损失。

以上案例告诉我们，法律的红线是不可触碰的。一旦你越过了这条线，无论你曾经多么风光无限，都将面临法律的严惩。同时，这起案件也提醒所有企业高管们要时刻保持清醒的头脑和敬畏法律的心态，千万不要因为一时的贪念而毁了自己的前程和企业的未来。

结语：新法下的董监高“生存法则”

新《公司法》与《刑法修正案（十二）》的实施，标志着我国对公司董监高的监管进入了新阶段。这些法律法规的出台，不仅加强了对高管们的法律约束，也提高了他们的违法成本。在这个新的法律环境下，所有企业高管们都必须重新审视自己的行为准则和职业操守。

（一）坚守法律底线：不越雷池一步

首先，高管们要坚守法律底线，不越雷池一步。无论是国有企业还是民营企业的高管，都要时刻牢记自己的法律身份和职责使命。在行使职权的过程中，要严格遵守法律法规和公司章程的规定，不得利用职务之便谋取私利或损害公司利益。

（二）强化内部管理：构建合规文化

其次，企业要强化内部管理，构建合规文化。公司应该建立健全的内部管理制度和监督机制，加强对高管们的日常监督和考核。同时，还要加强对员工的法律培训和合规教育，提高全员的法律意识和合规意识。只有这样，才能构建一个健康、有序、合规的企业发展环境。

（三）推动市场公平：维护竞争秩序

最后，我们要推动市场公平，维护竞争秩序。同业经营不仅损害了公司的利益，也破坏了市场的公平竞争秩序。因此，我们要加强对同业经营行为的监管和打击力度，维护市场的公平和正义。同时，还要倡导诚信经营和公平竞争的理念，推动企业之间的良性竞争和共同发展。

在这个充满挑战和机遇的时代里，企业高管们只有时刻保持清醒的头脑和敬畏法律的心态，才能在新法的指引下稳健前行、共创辉煌。让我们共同期待一个更加健康、有序、公平的市场环境的到来吧！

通过以上内容的深度拓展论述，我们不仅对新《公司法》与《刑法修正案（十二）》中关于同业经营的规定有了更全面的了解，还通过案例分析揭示了这些规定在实际操作中的具体应用和效果。希望这些内容能够为广大企业高管们提供有益的参考和借鉴，帮助他们在新法的指引下更好地履行职责、规避风险、推动企业健康发展。

附 法律规定：

《中华人民共和国公司法》第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百八十一条　董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（五）擅自披露公司秘密；

（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

第一百八十四条　董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

第一百八十五条　董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

第一百八十六条　董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。

《中华人民共和国刑法》第一百六十五条【非法经营同类营业罪】 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑法修正案（十二）》 一、在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

蒋阳兵

■ 北京市盈科（深圳）律师事务所律师、厦门仲裁委员会仲裁员、盈科全国破产重组法律服务中心副主任兼大湾区中心主任

■ 执业领域：企业破产与重组；商事争议解决；股东、法定代表人及董监高责任纠纷

撰稿：蒋阳兵