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北京市人民检察院第四检察部副主任，四级高级检察官，法学博士文章发表于《法律适用》2024年第10期“法学论坛”栏目，第117-132页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。随着境外电信网络诈骗犯罪分子被大量押解回国并进入刑事司法程序，跨境电诈案件办理中出现新的证据审查运用、法律适用争议难点。司法人员在办理跨境电信网络诈骗犯罪案件时，应当秉持刑事一体化理念，加强对境外证据的收集提取和审查运用，注重构建跨境电诈犯罪类案印证体系、及时查证嫌疑人辩解合理性，重新审视海量证据证明方式与证明标准的关系。应当结合共同犯罪等基本刑法原理、电诈犯罪集团的具体运营模式，以及此类案件的普遍证据情况，按照区分层次的“参与数额说”认定跨境电诈犯罪集团及其首要分子和其他人员的犯罪数额。应当坚持优先适用诈骗犯罪数额认定标准，准确解读、适用诈骗罪的“非数额认定情节”。认定妨害国（边）境管理罪罪名时，要准确认定偷越国（边）境行为、以实施电信网络诈骗为目的的偷越国（边）境行为和电信网络诈骗行为之间的罪数关系。证据体系构建 犯罪数额 非数额认定情节 偷越国（边）境近年来，随着国内对电信网络诈骗犯罪的持续打击和治理，境内大批诈骗窝点加速向境外转移，形成以“工业园区”“科技园区”为幌子的超大跨境电信网络诈骗犯罪集团，并对我国境内人员实施电信网络诈骗，社会危害严重，人民群众反映强烈。2023年7月以来，为坚决遏制电信网络诈骗犯罪多发高发态势，公安部持续深化与缅甸、老挝等的相关执法部门的警务执法合作，联合开展了一系列打击行动，累计4.9万名中国籍涉诈犯罪嫌疑人从境外被押解回国。
随着被押解回国人员陆续进入刑事司法程序，跨境电诈案件呈现出一些新的办理难点。例如，分批押解回国后各地多见“单人单窝点”情况、同一“窝点”嫌疑人相互辨认不足、因电信网络诈骗集团不断转移“窝点”或涉案数据被销毁等带来的客观性证据缺失问题。嫌疑人多数对出境时间、诈骗对象等存有辩解，如何排除这些辩解的合理性，形成跨境电信网络诈骗犯罪案件的完整证据链条，成为当下的重要问题。再如，各地司法机关对于犯罪集团及团伙内各层级嫌疑人犯罪数额如何认定、非数额认定标准（如“30日条款”）如何适用、跨境电信网络诈骗犯罪中的偷越国（边）境行为的认定和罪数判断等问题，认识存在分歧。
2024年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2024年《跨境电诈意见》”），对于上述部分问题作出回应，也形成了一定的实践共识。作为司法人员，在办理跨境电信网络诈骗犯罪案件时，应当秉持刑事一体化理念，厘清事实证据层面、法律适用层面不同疑难问题的争议焦点，进一步明确证明思路、统一司法认识，才能真正高质量办好每一个跨境电诈犯罪案件。
（一）跨境电信网络诈骗犯罪案件的证据体系构建困境
调研中发现，这些超大跨境电信网络诈骗犯罪集团，大多采取公司化封闭管理，层级分明、分工明确，呈现出“多行业支撑、产业化分布、集团化运作、精细化分工、跨境式布局”等跨国集团犯罪特征，“形成集个人信息获取、犯罪工具供给、互联网技术支持、引流推广、诈骗实施、钱款结算、资金跨境转移等为一体的完整产业链条”。以最高人民检察院、公安部第三批联合督办的江苏江阴“6.16”专案为例，该案中，潘某某等6名幕后“金主”在缅北出资建造“五金建材城”，先后招揽18个诈骗团伙入驻，并为诈骗团伙提供办公场所和食宿，进行封闭式管理，持械看守诈骗团伙人员。这种产业化、集团化、链条式的跨境电信网络诈骗犯罪运作模式给此类案件的证据体系构建带来诸多困难挑战。
1.跨境犯罪取证难。跨境电诈犯罪的犯罪地主要是在境外“电诈窝点”，从尊重各国司法主权的国际法基本原则来看，需要采取跨境协助取证、委托取证的方式，即基于有关条约、司法互助协定协议或通过国际组织，委托所在国（地区）司法机关收集、调取存储于该国（地区）的证据。但是，一方面，部分境外侦查人员协助调取和“打包式移送”的证据难以符合我国相关取证规定，如移送的证据里缺乏对窝点现场证据的固定、对物证及书证的提取和扣押都不规范、缺少扣押清单、移送证据不完整，有的移送证据无法确认来源，甚至存在重要物证缺失等情形，后期办案过程中，这些不符合我国证据收集程序要求的境外证据既很难转化、固定，也很难作出补充说明以补正证据瑕疵。另一方面，境外电诈团伙大多采取公司化运营模式，电诈分子的反侦查意识不断增强，如不同“部门”电诈分子不得随意交流个人信息，电诈分子在“工作”期间必须使用“公司配发”的手机电脑等作案工具、特定聊天软件，不允许私自连接公司WiFi，不允许泄露定位信息等，电诈分子领取当地货币后再通过专门的虚拟货币渠道“洗白”资金。上述规避侦查的做法，无疑大大加剧了境外取证的难度，给“人员流”“信息流”“资金流”等侦查取证工作带来新的挑战。
2.客观性证据不足。这类案件的办理难点在于客观证据较难调取。一方面，跨境电信网络诈骗案件本身是非接触性的，电诈分子按照设计好的剧本使用“化名”虚构身份，甚至使用变声软件改变性别等实施诈骗，被害人往往难以提供有价值的线索、证据，犯罪还原难度大。另一方面，由于跨境执法受限制多，难以在境外“电诈窝点”现场勘查提取扣押到犯罪工具等证据，尤其是诈骗团伙及集团窝点迅速转移、聊天记录等数据大多被及时销毁，导致能够直接指证电诈分子实施电诈犯罪事实（如参与行为、发短信、打电话数量）、认定诈骗数额的客观性证据难以调取。而缺乏客观性证据指向，导致能关联到的具体被害人被诈骗事实更少，不仅影响电诈犯罪认定，也给资金流查证带来困难。
3.言词证据中虚假辩解多。电诈犯罪分子也在不断摸索侦查方式、侦查手段以及司法机关的证明标准、裁判尺度，押解回国的电诈犯罪分子的有罪供述少、虚假辩解多，成为明显特点。调研中发现，犯罪嫌疑人往往会对参与境外电诈犯罪的事实及情节，如偷渡出境时间、方式，从其他国家转道去“电诈窝点”的主观故意，加入“电诈窝点”的时间、工作职责、参与诈骗人数、获利情况等，进行全部或者部分虚假辩解。
此外，电诈犯罪分子利用区块链、远程操控、人工智能、虚拟货币等新业态新技术，不断翻新诈骗手法，升级作案工具，变换洗钱方式，极大增加了侦查打击和追赃挽损的难度。同一窝点到案人员相对较少、缺少相互指认辨认，不少到案人员称自己在园区中从事超市、理发、餐饮等服务工作。未参与电诈团伙也不具有主观故意、系被胁迫逼迫参与电诈活动等辩解的查证，存在客观困难，也严重影响了跨境电信网络诈骗案件证据体系的构建。
（二）跨境电信网络诈骗犯罪案件证据体系的合理构建
构建证据体系时，需要满足单个证据符合证据合法性、客观性、关联性，全案证据达到证据确实、充分的证明标准，形成完整证据链条的一般要求。虽然跨境电信网络诈骗案件的证据情况存在现实困难，但依法从严打击电诈犯罪，不能用降低证明标准应对证据体系困境，而是要立足跨境电信网络诈骗犯罪案件的证据特点，确保境外证据的“三性”，在查清境外电信网络诈骗犯罪团伙、集团运作模式的基础上，充分挖掘在案证据的证明力，查证排除辩解的合理性与证据之间的矛盾。
1.加强对境外证据的收集提取和审查运用。对于跨境协助取证、委托取证的境外证据，侦查机关应当提前统筹计划，制订全面完善的取证方案，检察机关应明确境外证据的审查要求，引导侦查取证。一方面，我国侦查机关应当会同当地司法机关及时进行现场勘查，提取扣押、移送更多与境外“电诈窝点”相关的犯罪工具等证据，避免证据灭失；另一方面，要注意确保境外获取的证据来源合法，移交过程真实、连贯、合法，符合证据的合法性、客观性。例如，在最高检第18批指导性案例“张凯闵等52人电信网络诈骗案”中，肯尼亚在遣返犯罪嫌疑人前已将起获的涉案笔记本电脑、语音网关、手机等物证移交我国侦查机关，检察机关就移交过程是否连续、手续是否齐全、交接物品是否完整、双方的交接清单记载的物品信息是否一致、交接清单与交接物品是否一一对应，进行了全面审查，并将起获设备的时间作为鉴定的起始基准时间，对从境外起获的存储介质中提取、恢复的电子数据进行了无污损鉴定，确保电子数据等证据的同一性、客观性和完整性。此外，也要注意运用2024年《跨境电诈意见》第11条规定的“远程视频询问制作笔录+当场核对笔录、办案人员逐页签字+全程同步录音录像”等合理方式，兼顾取证可行性和证据有效性。
2.注重构建跨境电诈犯罪类案印证体系。跨境电信诈骗往往采用集团化、链条化运作模式，因此应当在全面掌握该团伙、集团成员的组织架构、人员构成、诈骗手法、“窝点”布局等运作模式的基础上，对该跨境电诈犯罪团伙、集团进行“犯罪画像”，梳理全案的整体证据脉络，构建此类案件的印证体系。例如，在某跨境电诈犯罪案件中，检察机关通过深入挖掘，梳理出该诈骗团伙系利用老乡朋友关系组织多人、统一安排偷渡行程、团伙成员可连接办公场所WiFi、犯罪方法系利用虚假身份骗取女性信任后引流至赌博网站实施诈骗、非法获利后通过他人换汇消费转存的犯罪事实，在此基础上，通过调取犯罪嫌疑人出入境轨迹记录、调取犯罪嫌疑人实名认证手机的WiFi数据、境外资金交易记录等数据，夯实了涉案证据体系。再如，如果某一“电诈窝点”内的嫌疑人供述相互印证，基本可以明确一个犯罪团伙是否是针对境内居民实施电信诈骗的犯罪团伙。此外，由于电子数据很难完全“孤立存在”，而是包含了内容信息和附属信息，应当充分重视电子数据附属信息等的印证作用，要注意审查在案言词证据是否与电子数据相互印证，不同电子数据间能否相互印证等，核实电子数据包含的案件信息能否与在案的其他证据相互印证等。
3.及时查证嫌疑人辩解合理性。如前所述，跨境电诈案件嫌疑人供述中对于参与境外电诈犯罪的事实、情节经常提出诸多辩解，可能影响定罪量刑。面对辩解，司法人员既不能仅重视有罪罪重的正向证据，忽略无罪罪轻的反向证据，径直认定犯罪事实、情节，也不能只要有反向证据便根据“存疑时有利于被告人”原则排除认定。面对新型电诈手段和相应辩解的“魔高一尺”，司法人员理应作出“道高一丈”的有效应对，查证拆穿嫌疑人部分或全部“虚假辩解”。例如，2024年《跨境电诈意见》第8条第2款规定了“犯罪嫌疑人、被告人就路途时间提出合理辩解并经查证属实的，应当予以采信”，对此类辩解，要有意识通过“共同出入境”“共同办公室”“共同住宿”等“人员流”（辅之以同案人员辨认笔录）、“聊天数据”“WiFi登录记录”等“信息流”和“园区内购物”“转款回国”等“资金流”，获取嫌疑人出境、进入“诈骗窝点”和非法获利等有效证据信息，证否嫌疑人的“虚假辩解”。再如，要重视供述细节的印证性，随着讯问询问、电子数据提取等侦查工作推进，要夯实讯问中细节与其他证据的相互印证，避免嫌疑人翻供后可能出现的证据缺失。总之，应当辩证看待嫌疑人辩解是否存在合理性，运用常情常理作出司法判断，要避免机械理解，只有穷尽查证手段无法排除嫌疑人辩解的合理性，且因此造成嫌疑人犯罪事实、情节存疑时，才能根据“存疑时有利于被告”原则不予认定。
（一）电信网络诈骗犯罪的犯罪数额证明
在电信网络诈骗犯罪中，诈骗数额能否准确认定，直接影响行为人是否构成犯罪及其刑罚轻重，但由于电诈犯罪的非接触性、动辄成千上万的被害人数量,以及电信网络诈骗中犯罪手段的隐蔽性等特点，导致在认定电信网络诈骗犯罪的犯罪数额时，难以像传统犯罪认定一样达到每笔转账记录等与被害人陈述一一对应、互相印证的要求。为了解决电信网络诈骗犯罪数额认定难问题，实践中开始探索采用综合认定等证明方法。
根据2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号，以下简称“2016年《电诈意见》”）第6条规定，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。这一综合认定犯罪数额思路也为2024年《跨境电诈意见》第5条采纳。2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（法发〔2022〕23号，以下简称“2022年《信息网络案件程序意见》”）第21条进一步扩大适用范围，对涉众型信息网络犯罪案件的“账户资金推定规则”作出规定：综合认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但被告人能够作出合理说明的除外。此外，2022年《信息网络案件程序意见》第20条规定了海量证据的按比例或者数量取证规则，明确对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。
上述认定犯罪数额的证明方法，在理论和实务界均引发一定争论，综合认定和按比例或者数量取证认定规则究竟属于间接证据证明方式还是推定，是否人为降低了“证据确实、充分”的证明标准，“被告人作出合理说明”是否是证明责任的不当转移，等等。
笔者认为，应当重新审视海量证据证明方式与证明标准的关系。刑事诉讼中，证明犯罪事实的“证据确实、充分”标准，是在无罪推定等基本原则基础上明确的统一证明标准，自不待言，但何为“证据确实、充分”，需要作出符合类案实际的解释。电信网络诈骗案件中，被害人经常分散遍布全国各地，对于涉案资金数额的认定，经常面临难以逐人核查的困难，司法机关首先应当积极、全面核实犯罪数额，收集相关证据材料、听取嫌疑人被告人的辩解等，不能以人数众多、证据海量为由，直接适用综合认定或者账户资金推定规则。确因客观条件限制无法逐一收集时，采用综合认定或者从海量证据中选取证据认定的证明方式，是办案人员运用生活经验、司法经验进行内心判断，按照经验法则和逻辑法则形成内心确信的司法判断过程，本质上是从科学性出发，确立的新型证明方式，并非降低证明标准。
（二）跨境电信网络诈骗犯罪人员的犯罪数额认定
近年来，境外“电诈窝点”加速转移聚合，零星分散的电信网络诈骗犯罪团伙越来越少，跨境电信网络诈骗犯罪的集团化特征愈发明显。根据2024年《跨境电诈意见》第4条、最高检指导性案例“张凯闵等52人电信网络诈骗案”确定的裁判规则，“通过提供犯罪场所、条件保障、武装庇护、人员管理等方式管理控制犯罪团伙实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动，抽成分红或者收取相关费用，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，符合刑法第二十六条第二款规定的，应当认定为犯罪集团。”从实践来看，目前进入刑事司法程序的绝大多数跨境电信网络诈骗案件涉及的犯罪组织，都是以共同实施电信网络诈骗犯罪为目的组建，在案证据已能证明这类犯罪组织在首要分子领导指挥下、在固定人员对“诈骗窝点”的组织管理下，各环节分工明确，符合《刑法》第26条关于犯罪集团的规定，应当认定为犯罪集团。组织者、领导者未到案或者因死亡等法定情形未被追究刑事责任的，不影响犯罪集团的认定。
2024年《跨境电诈意见》第5条、第6条明确了两个犯罪数额认定规则，一是优先查明犯罪嫌疑人具体犯罪数额，实在无法查明时，综合考虑犯罪嫌疑人在犯罪集团、犯罪团伙中的地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度，以及主观恶性和人身危险性等，准确认定其罪责；二是无法查清犯罪集团的具体犯罪数额时，可以采用抽成分红或者收取费用的数额和方式折算，无法折算的可以用上述数额认定犯罪数额。下文将从法理上进一步分层讨论犯罪集团、首要分子和其他各层级人员的数额认定问题。
1.犯罪集团及首要分子的犯罪数额
根据《刑法》第26条第1款、第97条以及2016年《电诈意见》第4条第1项，依法认定为诈骗犯罪集团的，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，首要分子是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，首要分子除了要对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担责任外，还需要对其他成员按照该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担责任，因为这些罪行也是首要分子组织、策划、指挥实施的。
因此，跨境电诈犯罪集团及其首要分子的犯罪数额应当以整个犯罪集团在一定期间内实施的全部金额计算。实践中，一般应当结合“客服聊天记录”“上下分统计表”“银行流水明细”等证据综合认定全部金额；如果无法计算全额，但可以根据犯罪集团提成、代理费、股权分红等数额折算的，应当进行折算；如果难以折算（如集团内折算比例难以查清的），上述获利金额至少可以认定为犯罪数额。
2.犯罪集团首要分子以外各层级人员的犯罪数额
笔者认为，司法机关认定电信网络诈骗犯罪集团各层级人员犯罪数额时，应当以刑事一体化视角，结合共同犯罪等基本刑法原理、电诈犯罪集团的具体运营模式，以及此类案件的普遍证据情况，综合考虑。具体来说，首先，应当把2016年《电诈意见》第4条第1项规定的“对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”理解为：犯罪集团首要分子以外的主犯如骨干成员，参与了犯罪集团建立、运营、发展壮大的过程，是犯罪集团犯罪计划中不可缺少的环节，应当对犯罪集团全部犯罪行为承担责任。其次，应当全面考虑电诈犯罪集团内部不同层级、板块、环节，按照区分层次的“参与数额说”，区别适用2016年《电诈意见》第4条第2项规定的“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”。主要理由如下：
第一，从刑法的基本法理来看。目前理论界和实务界对于电信网络诈骗集团内首要分子以外各层级人员犯罪数额的认定，存在不同观点。一种观点是“犯罪集团总额说”，认为犯罪集团内各行为人应当对其参与电诈犯罪集团期间集团的全部犯罪数额承担责任，量刑时可以结合各行为人具体参与的犯罪环节等犯罪事实、情节、是否认定主从犯，予以区分。另一种观点是“参与数额说”，认为犯罪集团内除首要分子外其他各层级人员，仅对其参与的犯罪活动的数额承担责任，而不能对整个犯罪集团犯罪数额承担责任。笔者认为，各行为人基于共同的犯罪目的共同实施电信网络诈骗犯罪行为，根据共同犯罪“部分实行全部责任”的处理原则，各行为人应当对其参与期间的共同犯罪承担责任。同时，应当根据各行为人具体参与的犯罪环节，区分认定主、从犯，准确评价各行为人犯罪事实。而且，这种分层处理原则，也符合举重以明轻的解释原则。因为如果认为电诈犯罪集团中的一般参与者需要对其“参与期间整个犯罪集团的诈骗数额承担责任”，而级别、作用、地位更高的犯罪集团首要分子以外的主犯如骨干分子，却可能按照“其所参与的全部犯罪处罚”，明显会造成罪责刑不相适应的矛盾。实践中，一些地方也采取了区分层次的“参与数额说”认定思路。
第二，从电诈犯罪集团的运营模式上看。不同的电诈犯罪集团运营模式可能有所差异，如有“投资理财类”“游戏赌博类”“刷单返利类”等，具体犯罪流程环节不同。一般电诈犯罪集团的纵向垂直结构，会分为股东（金主）、总负责人、总监、主管人员、组长、组员多个层级；横向分工明确，内设后勤组、财务行政组、人事组、技术后台、风控组、业务组等水平板块，犯罪环节上包括引流、诈骗、洗钱等。在这种高度产业化、集团化、分工明确的犯罪链条中，不能割裂看待某个横向纵向板块、链条的地位作用，而是要结合具体的犯罪运营模式、流程特点，区分是骨干人员等主犯还是提供帮助的从犯，以全面、适当评价各行为人的刑事责任。
第三，从此类案件的证据情况来看。由于电诈犯罪集团越来越有反侦查意识，“电诈窝点”及时销毁证据、使用“阅后即焚”聊天软件、使用虚拟货币“洗白资金”等情况较为多见，导致此类案件可能出现“言词证据较多、客观证据较少”“犯罪集团内部犯罪数额难以单独计算”的现象。此种情况下，可以运用认定从犯的思路，在认定金额的客观性证据较少等情形中，从现有证据中充分挖掘行为人的客观参与行为和主观故意，证明其在整个犯罪中的地位、作用等，予以综合评价。
需要说明的是，基于跨境电信网络诈骗犯罪集团的集群化、公司化运营模式特点，不宜过于限制解释共同犯罪层面的“相互配合、帮助”。例如，犯罪集团内各犯罪小组是在一个“犯罪窝点”，各行为人虽然具体分工不同，但从犯罪环节上相互配合（如获取信息引流—深入交流诱惑—直接实施诈骗），主、客观方面存在一定程度相互配合、相互帮助的，应当以各行为人参与期间犯罪集团的整体数额作为共同参与的犯罪数额认定。实践中，有的电诈犯罪集团会建立“大群”，“业绩好”的电诈分子在群中分享诈骗成功经验、受奖励人员“激励”其他电诈分子“提高业绩”等事实，也可以解释为“相互配合、帮助”。反之，有的集团内部分立若干时空上独立的分公司、犯罪小组，如果独立的各分公司、犯罪小组在诈骗场地、成员及管理上均相互独立，主观上没有互相帮助的故意，客观上也没有相互之间的物理、心理协作、促进，各行为人应当对其参与期间该分公司、犯罪小组实施的全部诈骗金额承担责任，而非笼统以犯罪集团全部数额认定。
三、跨境电信网络诈骗犯罪案件中“非数额认定情节”的适用根据《刑法》第266条，诈骗罪除了满足诈骗罪定性构成要件要素外，还需要满足“数额较大”的定量要素，法定刑升档条件则包括“数额（特别）巨大”“其他（特别）严重情节”。但是，囿于电信网络诈骗等案件中经常难以查证行为人犯罪数额，两高、公安部陆续发布司法解释，将“发送诈骗信息五千条以上的”“拨打诈骗电话五百人次以上的”“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点”等非数额情节，细化为诈骗罪“其他（特别）严重情节”情形，作为诈骗数额难以查证情形下跨境电信网络诈骗犯罪的定罪量刑标准。适用非数额情节，首先需要回应一个疑问：诈骗罪中的非数额认定情节是否突破了刑法的底线？诈骗罪是财产犯罪，诈骗罪的“数额较大”是构罪要件，“其他（特别）严重情节”是法定刑升档幅度的标准之一，这与盗窃罪、抢夺罪的“数额和情节（多次）并行”构罪要件、抢劫罪无“数额较大”入罪条件，存在明显差异。上述非数额认定情节是否突破诈骗罪法律规定呢？笔者认为，传统刑法财产犯罪理论以犯罪数额为中心定罪量刑，但电信网络诈骗犯罪采用犯罪数额和行为（情节）相结合的入罪标准，符合电信网络诈骗犯罪特点和刑法保护法益目的。一方面，随着信息网络技术快速迭代发展，电信网络诈骗行为数量动辄数千乃至上万，即使只有百分之一的诈骗成功率，也会给社会带来巨大的不安全感，具有财产法益侵害的现实可能性，加之实践中大量电信网络诈骗犯罪案件的诈骗数额难以查证，如果仅按照诈骗数额为入罪标准，难以完整评价犯罪行为的社会危害性。当发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数达到一定数量程度时，不特定、多个潜在被害人的财产具有被侵害的危险，以此作为诈骗入罪条件，符合电信网络诈骗类型诈骗罪所保护的法益。另一方面，根据2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第5条规定，“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”，非数额认定情节可以理解为对于电信网络诈骗犯罪集团实施的集团化、规模化犯罪行为的有效应对。更容易引发“突破法律规定”争议的，是2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号，以下简称“2021年《电诈意见（二）》”）第3条规定的前述“30日条款”和“多次赴境外诈骗窝点条款”。从实践需求来看，该条是根据反跨境电信网络诈骗犯罪形势发展需要作的补充规定，近年来，“30日条款”和“多次赴境外诈骗窝点条款”在跨境电信网络诈骗犯罪案件中被广泛使用，但该条的泛化适用问题也引发争议。坚持从严、全面、准确惩处电信网络诈骗犯罪，必须依照法律规定、在法律规定的范围内进行，最大限度便利办案、为实践服务，不能突破法律的底线。笔者认为，应当区分该条本身是否“突破法律规定”和该条是否被滥用。如果适用“30日条款”和“多次赴境外诈骗窝点条款”时，符合2021年《电诈意见（二）》第3条规定的“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为”和“诈骗数额难以查证”前提条件，则没有突破法律规定。一方面，跨境电信网络诈骗中，犯罪分子多是使用即时通讯工具、社交软件作为通联工具实施诈骗，难以根据拨打电话、发送短信、诈骗网站被浏览次数等入罪；另一方面，考虑出境的时间和次数，可以体现犯罪嫌疑人参与境外团伙的程度，反映行为人的主观恶性和社会危害程度，认定犯罪情节达到一定的严重程度。之所以规定为30日，主要是从司法实践看，经过30日的培训，犯罪分子已经能够较为熟练掌握电信网络诈骗犯罪基本技巧，并实施了相关诈骗行为，具有较大的社会危害性。但是，如果不考虑该条的适用前提条件，以及不将该条作为最后适用情节，属于对该条的滥用而非“突破法律规定”。根据新形势要求，为了更有力打击跨境电信网络诈骗犯罪，电信网络诈骗类型诈骗罪中增加了非数额认定情节，形成了“数额+情节”的够罪要件。但从诈骗罪保护法益出发，应当坚持优先适用诈骗犯罪数额认定标准，确实无法查实犯罪数额的，再适用非数额认定情节，基于非数额认定情节的最后适用性，应当限制解释其适用条件。总体而言，财产犯罪的主要保护法益是公民的财产权益，绝大多数财产犯罪将犯罪数额作为定罪量刑的基本要素。电信网络诈骗犯罪主要侵犯的也是人民群众的财产利益，进而对社会稳定等造成不利影响，因此，评价电信网络诈骗犯罪行为的法益侵害性时，也应当以诈骗犯罪数额作为最直接、主要的考虑因素。应当根据跨境电信网络诈骗案件特点，分步骤适用犯罪数额和非数额认定条件。第一，应当尽量查清电诈犯罪分子个人参与的具体犯罪数额，因为无论是认定为犯罪集团、一般共同犯罪，电诈犯罪分子都需要对其参与的犯罪事实承担责任。当然，除了其参与的犯罪数额，还应当综合考虑其在犯罪集团、团伙中的地位作用等，以准确认定其罪责。第二，如果确实无法查证电诈犯罪分子个人犯罪数额的，应当查证电信网络诈骗犯罪集团、团伙的犯罪数额，因为在犯罪集团或者共同犯罪的场合，除了个人参与数额外，可以考虑主要根据行为人在其中的层级地位、参与程度等，从帮助犯的角度评价其犯罪行为。第三，如果行为人个人、犯罪集团、团伙的犯罪数额均难以查证的，可以适用发送诈骗信息、拨打诈骗电话、发布诈骗信息等数量型非数额认定条件，因为此种情形下上述实施诈骗行为的量化评价，亦可以作为诈骗罪定罪量刑的依据。第四，如果行为人个人、犯罪集团、团伙的犯罪数额难以查证，且前述数量型非数额认定标准也无法查证的情况下，可以适用“30日条款”和“多次赴境外诈骗窝点条款”，但从对财产犯罪保护法益侵害的危险性、与诈骗犯罪事实的关联性而言，应确保作为“最后适用”，而不能基于侦查便利，不全力查证具体诈骗数额等。这一点在新出台的2024年《跨境电诈意见》中也有所体现，第7条规定，只有犯罪嫌疑人及所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额均难以查证，但犯罪嫌疑人一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点的，才能适用本条款。第一，要从诈骗罪基本成立条件出发，查实非数额认定情节的适用前提。“诈骗数额难以查证”不意味着不需要查明、证实行为人参与诈骗犯罪事实。在数量型非数额认定场合，拨打电话、发送诈骗信息等本身就是诈骗行为，自不待言；但在适用“30日条款”“多次赴境外诈骗犯罪窝点条款”时，不应“选择性忽略”对于“行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙”以及“在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为”的证实。例如，“杀羊盘”（专门针对境外居民的电信网络诈骗）就无法适用“30日条款”“多次赴境外诈骗犯罪窝点条款”的认定条件。第二，应当准确审查非数额认定情节。例如，根据2016年《电诈意见》，认定发送诈骗信息、拨打诈骗电话、发布诈骗信息等数量型非数额认定条件时，“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话，反复拨打、接听同一电话号码次数累计计算等，这是基于电信网络诈骗行为往往具有连续性，可能诱使被害人逐渐加深信任、陷入骗局，上述累计计算符合电信网络诈骗犯罪行为的危害性特征。再如，实践中“30日条款”的起算时间曾存在出境时间、加入境外犯罪窝点时间的不同观点，2024年《跨境电诈意见》第8条明确了，原则上应以行为人实际加入境外犯罪窝点的时间起算，无法查明时，适用以非法出境时间起算并扣除合理路途时间、无法查明出境时间时综合认定的不同处理规则。这提示司法人员要注意全面收集、审查行为人加入“窝点”的地理位置信息、支付记录等证据。四、跨境电信网络诈骗犯罪中偷越国（边）境行为的认定和罪数判断跨境电信网络诈骗犯罪行为中，组织、结伙偷越国（边）境行为较为常见，尤其是“多次赴境外诈骗窝点条款”的适用，引发实践不少争议。以虚假的出境事由骗取出境证件的出境行为、从其他国家绕道后来到跨境电诈窝点等，能否认定偷越国（边）行为；如何认定偷越国（边）境的“次数”“结伙”；偷越国（边）境行为与诈骗行为是否数罪并罚？近年来，随着境内打击力度加大，电信网络诈骗犯罪集团大量向境外转移，同时开始有组织地招募、吸收境内人员通过偷越国（边）境的方式赴境外参与实施犯罪，妨害国（边）境管理犯罪数量快速上涨，成为电信网络诈骗犯罪链条上的多发罪名，2023年1月至10月，全国检察机关已起诉妨害国（边）境管理犯罪2.4万余人。但在认定妨害国（边）境管理罪罪名时，首先需要准确认定偷越国（边）境行为。1.使用虚假出入境事由骗取真实身份的出入境证件后出入国（边）境行为，应当认定偷越国（边）境。使用伪造、变造、无效的出入境证件或者冒用他人的出入境证件骗取出入境的行为，无疑属于“偷越国（边）境”，但是，对于使用以虚假的出入境事由方式骗取的出入境证件出入国（边）境的行为，能否认定为“偷越国（边）境”，存在不同认识。否定说认为，骗取出入境证件后出入境的行为不属于刑法上的偷越国（边）境，因为即使是采取弄虚作假手段取得的出境证件，也只有经过权威机构确认才能宣布为无效证件，不能随意将骗取的出境证件证视为无效证件，而且如果将类似采用一定欺骗手段取得签证并出境的行为认定为偷越国（边）境，会造成处罚面过宽，不符合我国的刑事政策。肯定说则认为，采用无证或者使用伪造、变造、无效的证件出入国（边）境的已极为少见，更多的是骗证出境，若不将此类行为认定为偷越国（边）境，不利于维护国（边）境管理秩序，也无法满足司法实践的需要，而且骗取的证件尽管形式合法，但实质与伪造、变造、无效的证件无异，行为人持骗取的证件出入境，同样规避了有关机关的监管，扰乱了国（边）境管理秩序，因此，应当将骗证出境认定为“偷越国（边）境”。从司法实务来看，采取了肯定说。2012年《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕17号，以下简称“2012年《妨害国（边）境解释》”）第6条明确了“使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的”应当认定为“偷越国（边）境”行为。2022年《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（法发〔2022〕18号，以下简称“2022年《妨害国（边）境意见》”）第2条进一步将“组织他人通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境的”行为认定为《刑法》第318条规定的“组织他人偷越国（边）境”行为。2024年《跨境电诈意见》也采取了相同观点，第9条明确了行为人以旅游、探亲、求学、务工、经商等为由申领出入境证件，但出境后即前往电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点的，属于2012年《妨害国（边）境解释》第6条规定的使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国（边）境情形，应当认定为偷越国（边）境行为。这个问题不仅涉及偷越国（边）境罪的认定，也影响组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪的适用。笔者认为，司法实务观点具有合理性，但应注意实质判断刑事处罚必要性，避免刑事处罚范围过宽。第一，从法秩序统一性来看，根据《出境入境管理法》第71条规定，持用伪造、变造、骗取的出入境证件出入境的，属于非法出入境行为，后续有权机关解决的是刑行反向衔接后的行政处分问题，并不影响刑事违法性的实质判断。第二，持证偷渡已经成为实践中偷越国（边）境行为的常见行为，也损害了出（入）境管理秩序，具有司法规制的必要性。第三，2022年《妨害国（边）境意见》第2条的“骗取出入境边防检查机关核准出入境”仅适用于法益侵害程度更为严重的组织偷越国（边）境罪。第四，要注意实质判断刑事处罚必要性，给行政处罚留下必要空间，如根据2022年《妨害国（边）境意见》第24条第2款，对于为非法用工而组织、运送他人偷越国（边）境的，决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑，恰当评估社会危害性，依法妥当处理。此外，从其他国家绕道后来到跨境电诈窝点行为能否认定偷越国（边）境，需要结合事实证据，判断行为人的主观、客观方面。实践中，有证据证实行为人预谋通过骗取其他国家出入证证件，然后迅速前往境外电诈窝点的，同理也可以认定偷越国（边）境行为。2.应结合妨害国（边）境管理罪保护法益、刑法法理，解读偷越国（边）境的“次数”“结伙”等。根据2012年《妨害国（边）境解释》第1条、第5条中偷越国（边）境的“次数”“结伙”直接影响了妨害国（边）境管理相关罪名的认定，但对于非法出入境次数、结伙偷越的认定、组织运送偷越时组织、运送者是否算进人数等问题，实践中存在不同观点。结合2022年《妨害国（边）境意见》规定和确保刑事处罚范围妥当性，笔者认为应作以下理解：第一，非法出入境的次数，原则上应当按照非法出入境的次数分别计算，因为每次非法出入境行为都单独侵犯了国（边）境管理秩序，这也符合刑法中一般“多次”的认定思路。但是，如果非法越境后及时返回，或者非法出境后又入境投案自首的，一般应当计算为1次，前种情形是因为一般比偷越之后不返回行为的法益侵害程度要小，对于法益侵害程度更小的行为让行为人反而遭受不利后果，有违罪责刑相适应原则，后种情形则是考虑“入境投案自首”的主动停止犯罪性质，综合考虑该行为对国（边）境管理秩序的侵害和减少对其他合法权益侵害来看，作出的非刑事评价。第二，应从相互配合、助力的角度认定“结伙”。2024年《跨境电诈意见》第10条规定了三种“结伙”情形，主要围绕同行人员代为支付相关费用、相互商议偷越路线、规避检查方式或者实际行动相互帮助，以及有行为人负责带领其他人员一起偷越等常见情形。但是，对于之前不认识、偶然被组织、运送者安排同行的，一般不应认定为“结伙”。这是因为如果把后种情形认定为“结伙”，则是否成立犯罪取决于偶然因素，不符合从刑事违法性、有责性角度认定行为刑事可罚性的基本立场。第三，从《刑法》第318条、第321条规定的犯罪构成要件来看，客观行为是“组织他人偷越国（边）境”“运送他人偷越国（边）境”。根据刑法解释方法，这里的“他人”难以将组织、运送者本人解释在内，因此，在认定两罪时，组织者、运送者本人，不能计入人数。在跨境电信网络诈骗犯罪案件中，电诈分子往往偷渡出境后实施电信网络诈骗，这也引发了对于偷越国（边）境罪与诈骗罪罪数判断的争议。有观点认为二者应数罪并罚，也有观点认为以实施电信网络诈骗为目的偷越国（边）境行为和电信网络诈骗行为之间存在牵连关系，应当从一重处断。笔者认为，原则上二者应数罪并罚，特殊情况下应当从一重罪处断。第一，牵连犯一般要求手段行为和目的行为之间具有通常的、类型化的伴随性，但不能说偷越国（边）境行为和诈骗行为具有这种通常的、类型化的牵连关系。两个行为分别侵犯了国（边）境管理秩序和财产权益的不同法益，原则上应当数罪并罚。第二，如果根据2022年《妨害国（边）境意见》第10条第1款第3项，以实施电信网络诈骗犯罪为目的偷越国（边）境作为认定偷越国（边）境罪“情节严重”的入罪条款，在行为人另行实施电信网络诈骗犯罪行为且构成诈骗罪的场合，仍应当数罪并罚。有观点认为“跨境诈骗”这一因素不能在两罪中被重复评价，因此，2022年《妨害国（边）境意见》第10条第1款第3项，应当在跨境诈骗行为无法被定诈骗罪的情况下适用。但笔者认为，此种情形并不属于对“跨境诈骗”的重复评价，一般仍应数罪并罚。刑法中，主观要素的客观化行为及结果如果侵犯了其他法益、构成其他罪名的，不应影响数罪的认定，如徇私舞弊型受贿也可能成立受贿罪、渎职罪数罪并罚。当然，在数罪并罚量刑时，应考虑该因素酌情从轻处罚，以符合罪责刑相适应原则。但是，如果司法机关认定诈骗罪时，适用的是“30日条款”“多次赴境外诈骗犯罪窝点条款”，这种本身就是“针对非法出境行为基于主观目的作出的针对性规定，从而迂回适用诈骗罪予以规制”，此时不能重复评价“跨境诈骗”这一要素，应当从一重罪以一罪论处。
