王成
（一）全有或者全无的解决方案
购买者“明知”仍然购买，构成“知假买假”。关于惩罚性赔偿的争议，除了私法是否应当具有惩罚性，最严重的意见分歧莫过于“知假买假”是否应当获得惩罚性赔偿。即使承认私法可以有惩罚性的观点，也可能反对“知假买假”者获得惩罚性赔偿。
如前，经营者为“明知”、购买者为“不明知”时，抑前者而扬后者具有正当性。经营者为“明知”、购买者也为“明知”时，为什么能够让后一种“明知”优先于前一种“明知”，尤其是还可以使购买者获得高额的惩罚性赔偿？
支持“知假买假”获得惩罚性赔偿的观点认为，购买者的行为建立在经营者行为的基础之上。没有经营者的行为，怎么会有购买者的行为？前者“制假售假”的行为具有更广泛的社会危害性，后者“知假买假”的存在对于抑制、消灭前者的“制假售假”具有积极意义。后者的“知假买假”因此具有了正当性。
《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》出台之前，上述关于“知假买假”的两种观点，使得对“知假买假”行为的处理，存在两种可能性。假设张三明知某进口红酒瓶身未粘贴中文标签，分两次购买了12瓶该红酒，随后起诉主张10倍惩罚性赔偿。与上述两种观点相呼应，解决方案也有两种：要么全部支持张三主张的12瓶红酒价款10倍的惩罚性赔偿，要么全部驳回张三的主张。
（二）折衷解决方案：主观问题向客观问题的转化
《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》创造性地放弃了上述“全有或者全无”的赔偿方法，提出了折衷的解决方案，这是该司法解释的亮点之一。折衷解决方案体现在《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第12—14条。第12条第1款和第2款规定：“购买者明知所购买食品不符合食品安全标准，依照食品安全法第一百四十八条第二款规定请求生产者或者经营者支付价款十倍的惩罚性赔偿金的，人民法院应当在合理生活消费需要范围内依法支持购买者诉讼请求。”“人民法院可以综合保质期、普通消费者通常消费习惯等因素认定购买者合理生活消费需要的食品数量。”第13条和第14条分别规定了多次购买一次起诉以及多次购买多次起诉的情形，其规则逻辑与第12条相同。
依照《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第12—14条的规定，在购买者“明知”所购食品不符合食品安全标准，即构成“知假买假”时，“人民法院应当在合理生活消费范围内依法支持购买者诉讼请求”。这样，就出现了上述两种方案之外的第三种解决方案。比如，在上述假设的案例中，原告存在购买行为，法官可以根据普通消费者通常消费习惯认定3瓶红酒属于原告合理生活消费范围，从而可以以3瓶红酒的价款为基数，判决经营者支付3瓶红酒价款10倍的惩罚性赔偿。3瓶红酒价款的10倍赔偿，小于12瓶红酒价款的10倍赔偿，大于完全不支持即0元的赔偿。这种结果兼顾了原告和被告的利益，实现了二者的平衡，更易为当事人及社会一般观念所接受。
《食品安全法》第148条第2款但书规定了食品生产者、经营者的抗辩事由，即“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”时，即使生产者、经营者明知食品不符合食品安全标准，也无需承担惩罚性赔偿。《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第6—8条对该但书做了解释。
与《食品安全法》第148条第2款对应的《药品管理法》第144条第3款，没有类似的但书规定。《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第6—8条的适用范围也仅限于食品，因此，在药品惩罚性赔偿规则中，不存在与“标签、说明书”相关的免责问题。同时根据《药品管理法》第128条，药品包装未按照规定印有、贴有标签或者附有说明书，标签、说明书未按照规定注明相关信息或者印有规定标志的，除依法应当按照假药、劣药处罚外，责令改正，给予警告；情节严重的，吊销药品注册证书。这样处理同样体现了对药品进行更严格监管的立法政策。2022年4月28日最高人民法院发布的10个药品安全典型案例中，有7个涉及药品的主动监管查处，可以对此加以佐证。
《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第11条第1款规定了药品生产者或者经营者的三种抗辩，分别是：1.不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、销售少量药品行为，且未造成他人伤害后果；2.根据民间传统配方制售药品，数量不大，且未造成他人伤害后果；3.不以营利为目的实施带有自救、互助性质的进口少量境外合法上市药品行为。这一规定的背景是，2019年修订药品管理法时，立法者删除了2015年《药品管理法》第48条关于“按假药论处”和第49条关于“按劣药论处”的规定。生产、销售国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品、依照药品管理法必须批准而未经批准生产、进口药品或者依照药品管理法必须检验而未经检验即销售的药品等行为是否应当承担惩罚性赔偿责任，存在不同认识。
三种抗辩可以分为两大类，其中第一种和第三种情况是一大类，第二种情况是一大类。第一大类抗辩两种情况规范对象分别是生产、销售药品以及进口药品。无论是生产、销售还是进口药品，均要求不能以营利为目的，行为目的在于自救、互助，且都应是少量。第二大类规范对象则是根据民间传统配方制售的药品，也要求数量不大，且未造成他人伤害后果。《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第11条规定的三大抗辩，在法理上进一步明确了食品药品惩罚性赔偿责任针对的是生产经营食品、药品的行为，而非普通群众之间的自助、互助行为，与《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第3条规定的法理基础相同；在实践上有利于统一裁判规则，正确适用2019年修订的药品管理法，满足人民群众尤其是农村地区、边远地区、民族地区群众求医问药需求以及我国中医药发展需求。
《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第11条第1款是针对适用《药品管理法》第144条第3款惩罚性赔偿责任的抗辩。根据《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第11条第3款的规定，“行政机关作出的处罚决定或者行政机关、药品检验机构提供的检验结论、认定意见等证据足以证明生产、销售或者使用的药品属于假药、劣药的，不适用本条第一款规定。”第11条第1款抗辩事由中的药品，必须不是假药、劣药；如果是假药、劣药，三种抗辩都不能适用。但是，《药品管理法》第144条第3款规定，药品惩罚性赔偿的适用对象只是假药、劣药。按照该款规定的逻辑，对其不适用提出的抗辩，应当是生产销售假药、劣药存在某种情节时，可以不适用惩罚性赔偿。如果生产销售使用的药品不是假药、劣药，根据《药品管理法》第144条第3款，原本自然就可以不适用惩罚性赔偿，也就无需再进行其他更多的抗辩。《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第10条对此也加以确认。而根据《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第11条第3款，假如生产销售的是假药、劣药，该解释第11条第1款列举的三种情况就不能适用。根据《药品管理法》第98条，假药、劣药是被严格禁止生产、销售、使用的，该条对假药、劣药有明确界定，是否是假药、劣药应当是确定的结论。因此，从规范效果上，《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第11条作为惩罚性赔偿责任的抗辩，似乎本身就是不需要的。
从《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第11条第1款列举的三种情形来看，《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第11条的规范目的应该意在为“自救、互助”生产、销售、进口少量药品的行为以及根据民间传统配方制售的药品不适用惩罚性赔偿提供一条生路。但是，基于对药品严格管理的立法政策，有关监管部门有义务对上述药品是否为假药、劣药出具意见。该条规定在司法实务中究竟会起到何种规范效果，值得观察。
作为一种主观状态，“明知”无法客观化。但“明知”又应当是一种确定的事实。在法律上，除非行为人主动明确承认自己的“明知”状态，否则只能通过某些可被识别、证明的行为来认定行为人是否存在“明知”的事实。从经验来看，实践中行为人自认的情况毕竟是少数。在绝大多数情况下，“明知”的事实一直是通过对行为人的行为等来判断的，这也是学界共识。
《食品安全法》第148条第2款只规定了经营者的“明知”而没有规定生产者的“明知”，《药品管理法》第144条第3款只规定了销售者、使用者的“明知”而没有规定生产者的“明知”。这是因为从生产行为中就可以认定生产者的“明知”，即既然已经有“生产不符合食品安全标准的食品”以及“生产假药、劣药”的行为，就可以认定生产者是“明知”的。
适用惩罚性赔偿的情形种类繁杂，认定“明知”的具体行为场景完全不同，也不可能穷尽。就食品经营者而言，《审理食品安全民事案件解释（一）》第6条规定：“食品经营者具有下列情形之一，消费者主张构成食品安全法第一百四十八条规定的‘明知’的，人民法院应予支持：（一）已过食品标明的保质期但仍然销售的；（二）未能提供所售食品的合法进货来源的；（三）以明显不合理的低价进货且无合理原因的；（四）未依法履行进货查验义务的；（五）虚假标注、更改食品生产日期、批号的；（六）转移、隐匿、非法销毁食品进销货记录或者故意提供虚假信息的；（七）其他能够认定为明知的情形。”尽管第6条规定的主体仅限于食品经营者，但某些行为也可以适用于药品以及其他产品。比如第3项“以明显不合理的低价进货且无合理原因的”、第5项“虚假标注、更改食品生产日期、批号的”以及第6项“转移、隐匿、非法销毁食品进销货记录或者故意提供虚假信息的”，都可以适用于食品以外的情形。
食品不符合安全标准是客观事实，明知是主观状态。认定“明知”时，认定的对象只是“明知”，而食品不符合安全标准已经是确定的客观前提。比如第6条第2项规定的“未能提供所售食品的合法进货来源的”，其中“所售食品”应当限缩解释为“不符合食品安全标准的所售食品”。否则，“未能提供所售食品的合法进货来源的”并不能得出食品不符合安全标准的结论。因此，第6条第2项的完整理解应当是：在食品不符合安全标准时，“未能提供所售食品的合法进货来源的”，应当认为经营者“明知”其经营的食品不符合食品安全标准。第6条第3项“以明显不合理的低价进货且无合理原因的”以及第6条第4项“未依法履行进货查验义务的”，也都应当做同样的解释。
“明知”的事实是根据某些行为来认定的，一个重要的意涵是通过某些行为认定的事实只是相对客观的，是可以被反驳推翻的。比如第6条第2项规定的“未能提供所售食品的合法进货来源的”，而认定“经营者明知是不符合食品安全标准的食品”这一结论就可能被推翻。“未能提供”，可能是因为的确没有“所售食品的合法进货来源”的证明文件而无法提供，也可能是因为“所售食品的合法进货来源”的证明文件丢失、毁损等原因而暂时无法提供，后续可以通过失而复得、补办等途径加以提供。无论因为何种原因，经营者如果后续又能够提供“所售食品的合法进货来源”的证明，则“明知”的认定就被推翻了，因此就不能适用惩罚性赔偿。
《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》没有如《审理食品安全民事案件解释（一）》第6条那样关于构成购买者“明知”情形的列举。解释上，与经营者的“明知”一样，购买者的“明知”也是通过证明购买者存在某些行为来认定的。在司法实务中，存在以下情形时，一般会认定购买者是“明知”的。
第一，多次反复从同一经营者处购买同一种商品，购买数量超出合理消费需要。比如，在沙某诉安徽某食品科技有限公司信息网络买卖合同纠纷案中，法院查明，原告沙某于2020年12月15日在被告安徽某食品科技有限公司开设的网店购买了30盒“黄芪薏米饼干”，付款516元。此后，又分别于2020年12月30日、2021年1月12日、2021年3月3日，先后购买40盒、60盒、100盒“黄芪薏米饼干”，分别付款636元、1134元、1890元，4次总计付款4176元。沙某首单购买并收到30盒“黄芪薏米饼干”后又在两个多月时间内多次向同一商家大量加购同款饼干，加购数量共计200盒，总重量高达18.4公斤。法院认为，对于此种有违一般生活消费所需大宗购买行为的合理性，沙某的解释是“朋友聚餐”，此种理由显然难以让人信服且无证据证明。
第二，多次重复进行类似的诉讼。比如，在韩某某诉李沧区多美好批发超市产品责任纠纷案中（以下简称“韩某某案”），被告提交的广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初6920号民事判决书，查明原告在该院同时起诉了多个不同的被告，且均是以所购产品没有中文标签为由要求被告退还货款并支付货款10倍的赔偿，原告在多个案件中提交的证据形式也基本一致，据统计，该批案件数量在50宗以上，涉案标的额达400万元以上。在李某诉延安市宝塔区元浩商贸有限公司产品责任纠纷案中，法院依被告申请于中国裁判文书网查询，原告多次在四川、陕西（西安、蓝田等）多地法院以产品质量责任纠纷、买卖合同纠纷为案由提起诉讼，多次通过购买五粮液52度白酒后，再以购买的52度白酒不是真品五粮液酒的理由提起诉讼索要赔偿。
第三，购买者在购买时进行视频录像取证。比如，在李某某诉沈阳市皇姑区来客家便利店买卖合同纠纷案中，庭审时，原告向法庭提交了购买商品全过程的视频为证。法院认为，李某某以法律允许“知假买假”为由，多次在超市、便利店以相同方式进行索赔，购买的商品又系普通、大众化食品，足以使人对其摆拍的商品购买过程真实性产生合理怀疑。在前引“韩某某案”中，原告提供了购买过程的录像视频，拍摄的内容显示了原告进入被告店铺、购买进口红酒、被告取货、原告结账付款、被告向原告开具发票、原告携购买的红酒走出被告店铺及上车查验的全过程。
购买者自认“明知”时，无需证明。除此之外，如何配置购买者“明知”的证明责任，是一个重要的操作问题。“明知”需要通过某些行为来认定，因此需要证明某些行为的存在，从而得出“明知”存在的结论。《审理食品安全民事案件解释（一）》第14条规定了食品经营者“明知”的证明。《审理食品药品案件的规定》第3条规定了购买者的“明知”，但没有规定如何证明。《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》则规定了购买者“明知”的证明。
《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第12条第3款规定：“生产者或者经营者主张购买者明知所购食品不符合食品安全标准仍然购买索赔的，应当提供证据证明其主张。”据此，购买者的“明知”由生产者或者经营者负担证明责任。《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第1条则规定了没有证据证明购买者明知时的法律后果。
生产者或者经营者对购买者“明知”的证明无非两种结果。一种结果是能够举证证明某些行为的存在，进而认定购买者“明知”的存在，此时，根据《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第12—14条的规定，“人民法院应当在合理生活消费需要范围内依法支持购买者诉讼请求”。另一种结果是，根据《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第1条第2款的规定，“没有证据证明购买者明知所购买食品不符合食品安全标准仍然购买的，人民法院应当根据购买者请求以其实际支付价款为基数计算价款十倍的惩罚性赔偿金。”
无论购买者是否存在“明知”，都可以获得一定数量的惩罚性赔偿金。这一规则将商品限定在食品领域，既体现了司法机关对食品安全问题的高度重视，也与之前司法解释及指导性案例的基本倾向保持一致，反映了最高人民法院在“知假买假”问题上的基本立场，值得赞同。
《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第3条第一次规定了代购者的明知。网络的发达成就了代购的发达，也造成了对代购行为进行法律规制的困难。对代购行为加以规范，有助于消费者合法权益的保护。第3条区分以代购为业的职业代购者与非职业代购者，同时区分职业代购者的“明知”与“不明知”。
以代购为业的受托人明知购买者委托购买的是不符合食品安全标准的食品或者假药、劣药仍然代购时，购买者依照《食品安全法》第148条第2款及《药品管理法》第144条第3款规定请求受托人承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持。以代购为业的受托人明知是不符合食品安全标准的食品或者假药、劣药仍然代购的，如果在向购买者承担惩罚性赔偿责任后向生产者追偿，人民法院不予支持。以代购为业的人不知道是不符合食品安全标准的食品或者假药、劣药而代购，则不承担惩罚性赔偿责任，但要根据合同约定或者其他法律规定承担其他赔偿责任，并可以向生产者追偿。
以代购为业的人所购买的不符合食品安全标准的食品或者假药、劣药，未必都是向生产者直接购买的，更多的情况应当是向其他经营者购买的。因此，《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第3条第2款中规定的两处“生产者”，解释上应当包括出售该食品或者药品的其他经营者。
根据《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第3条第1款的但书，受托人不以代购为业时，即使明知购买者委托购买的是不符合食品安全标准的食品或者假药、劣药仍然代购，也无需承担惩罚性赔偿责任。不以代购为业的人，即有其他职业或者无固定职业，但代购并非其职业，其从事代购行为是偶发的、随意的，多数是不收取报酬的。不以代购为业的人，受购买者委托购买食品或者药品，双方之间可能因委托而构成帮工关系，往往是无偿的。在此种关系中，受托人完全依照委托人的意思行事，基本上不做独立判断。委托人要求其购买某种食品或者药品，受托人明知该食品不符合食品安全标准或者该药品是假药、劣药，可以进行善意提醒。在提醒未果或者哪怕未为提醒行为时，也不应当因此而承担惩罚性赔偿责任；否则，不仅与其无偿帮忙的法律地位不相匹配，也会使守望互助的善良风俗受到影响。从朴素的百姓情感来说，不以代购为业的人即使“明知”，也不足以匹配惩罚性赔偿那么严重的后果。以代购为业的人，代购行为是其获取收益的职业渠道。现实中也有代购者以其他职业为主业，在主业闲暇之余，以为他人代购为副业，其代购行为通常也会收取报酬。这种经常性的有偿代购，应当解释为以代购为业。
购买者与职业代购之间必定是有偿的关系。这种关系究竟是委托关系，还是买卖关系，有类型化的必要。法律关系的性质需要从当事人之间的权利义务关系角度进行判断。委托关系中，根据《民法典》第919条，受托人要受委托人委托处理委托人事务。受托人提供的是服务，委托人接受的也是服务。买卖关系中，根据《民法典》第595条，出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款。买卖关系中，出卖方提供的是商品或者商品意义上的服务，买受方接受的也是商品或者商品意义上的服务。
在《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第3条规定的代购场景中，既包括直接提供商品的情况，也包括仅仅提供代购服务的情况。代购者直接向购买者提供所购商品的代购，通常称为现货代购。对于购买者而言，此种代购者就是卖方。购买者将价款交给代购者，代购者将食品或者药品交给购买者。代购人提供的并非代购服务，而是所购买的商品；其赚取的也不是代购费，而是商品的价款，其中也会包括其完成购买行为所付出劳动的报酬。从逻辑上讲，通常情况下现货职业代购者赚取的利益会高于非现货职业代购者。这种现货职业代购者，就相当于《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条以及《药品管理法》第144条中的经营者。在其明知是不符合食品安全标准的食品或者假药、劣药仍然提供给购买者时，让其承担惩罚性赔偿，具有正当性。明知的职业代购者承担赔偿责任后，不可以向生产者追偿；不明知的职业代购者则不承担惩罚性赔偿责任。在买卖关系的背景下，这些规则才符合立法及司法解释一贯的逻辑。
如果职业代购者客观上只提供代购服务而不直接提供商品，这种代购通常称为非现货职业代购。非现货职业代购者会提供商品销售的卖方信息或者卖方的网站链接，购买者从卖方处选定商品类型、数量和价款后，代购者遵照购买者的指令帮其代购。代购者明确只收取代购费用而不从商品价款中获取收益，甚至所购商品价款也是由购买者直接支付给卖方。对于这种非现货职业代购者，其与购买者之间形成的是委托关系。这种关系下，即使受托人明知购买者委托购买的是不符合食品安全标准的食品或者假药、劣药，让受托人承担本文所讨论的惩罚性赔偿，其正当性似也需要再斟酌。在解释上，将这种非现货职业代购排除在《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第3条的适用范围之外，似乎更为妥当。当然，委托人是否承担其他责任，则应当根据《民法典》第七章及第二十三章的规定进行考量。如果同时涉及平台责任，则依据相关法律规定处理。
在《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第3条的场景中，现货职业代购者存在“明知”，同时购买者也存在“明知”时，则应当结合《审理食品药品惩罚性赔偿案件解释》第12—14条的规定综合适用。
