原创 | 陈远平:毒品犯罪既遂与未遂认定标准之探析

学术   社会   2024-10-31 08:31   北京  



陈远平
重庆市第一中级人民法院党组成员、副院长


文章发表于《法律适用》2024年第10期“法官说法”栏目,第133-147页。因文章篇幅较长,为方便电子阅读,已略去原文注释。


 
摘要



毒品犯罪既遂与未遂的认定是刑法理论与实务中的一个争议不断的问题。有观点认为当前审判实践对于毒品犯罪既遂认定的时点存在提前的现象,压缩了未完成形态成立的空间,对犯罪形态的认定体系造成了冲击。其实,所谓毒品犯罪既遂时点提前是一种误解,系缺乏对刑事政策的关切与回应所致。“从严惩处”历来是我国惩治毒品犯罪的重要刑事政策,如何在犯罪形态认定方面予以落实是刑法体系需要研究的问题。对此,可以预防目的为桥梁向刑法体系注入政策指引,以法益为中心重新提炼毒品犯罪的构成要件,以刑法体系的内在逻辑和规范系统弥合刑事政策与刑法体系在犯罪形态认定方面的“鸿沟”。

关键词



毒品犯罪 犯罪形态 既遂未遂 刑事政策 刑法体系


长期以来,关于毒品犯罪形态的认定标准众说纷纭,理论界与实务界对此莫衷一是。究其缘由,刑法理论偏向于强调将毒品犯罪的既遂与未遂认定问题置于犯罪形态的一般性原理中予以考察,忽视了毒品犯罪的异质性特征,对“从严惩处”的刑事政策缺乏必要的关切和回应;审判实践则侧重于贯彻刑事政策,在毒品犯罪形态判断上倾向于认定完成形态,但是却陷入对所持立场理据缺乏的境地。由此可知,理论界与实务界关于毒品犯罪形态认定标准未能形成一致意见,根源在于没有处理好刑事政策与刑法体系的关系,故本文尝试以刑事政策与刑法体系的互动关系为视角,为毒品犯罪既遂与未遂的认定寻求一种目的性与逻辑性相结合的路径。



 

一、毒品犯罪既遂与未遂认定的观点梳理

即使认为毒品犯罪存在行为类型与政策适用的特殊性,但对其既遂与未完成形态的认定仍应当从犯罪形态认定的一般性原理中汲取解答的资源。本文以犯罪形态的一般性原理与毒品犯罪的异质性特征为切入点,归纳毒品犯罪形态认定的分歧并探寻解决之道。

(一)问题的提出

犯罪形态的认定方法,通常以认定既遂形态为核心,即首先判断某一罪名既遂的时点,再以此为基准判断其他形态。当行为的状态在既遂时点之前终局性停止的,存在犯罪的未遂、预备、中止三种未完成形态。其中预备与未遂形态需要结合“着手”的认定予以区分,未遂与既遂形态需要以是否“得逞”为判断要素,中止形态需要结合行为人是否自动放弃犯罪与危害结果是否发生进行判断。可以断言,缺乏对犯罪既遂形态的准确认定,未完成形态就失去了参照的基准,因为即便是找准了“着手”点,也仅能区分预备阶段和未遂阶段,终归需要解决未遂阶段的尽头是什么。即为了明确作为犯罪未遂评判标准“未得逞”的范畴,需要以界定“得逞”的行为样态为前提,这又回归到犯罪既遂认定的问题本身。“在此意义上说,争论何谓‘未得逞’没有重要意义。讨论具体犯罪的既遂标准,才是意义所在。”

在“从严惩处”刑事政策指引下,对于一些在犯罪形态上有争议的毒品犯罪案件,实践中倾向于以认定既遂为常态,认定未遂为例外,而预备形态成立的空间极为狭窄。一方面,根据大陆法系刑法理论,预备犯的处罚具有例外性,大多数犯罪的预备行为没有对法益造成严重危险的紧迫性,并且很多预备行为与日常生活中的行为并无外观上的区别,值得科处刑罚的程度较低。例如,行为人意图购买毒品用于贩卖,向亲友借款筹集毒资,该借款行为确系为了犯罪而“制造条件”,应属贩卖毒品罪的预备行为,但是借款是日常生活中的常见行为,处罚此类行为可能会破坏公众的正常行动自由,故是否值得科处刑罚需要探讨。另一方面,为贯彻“从严惩处”的刑事政策,司法实践中可能存在着将理论上属于犯罪未遂的形态认定为既遂,进而造成个别预备形态被“升格”认定为未遂形态的情况。因此,毒品犯罪形态认定问题应聚焦于既遂形态,在准确把握既遂标准的基础上,逆向探讨未遂形态成立的范围,并再个别地认定预备形态与中止形态,当属务实的研究思路。

(二)走私、贩卖、运输、制造毒品罪既遂认定的观点

我国刑法中规定了诸多毒品犯罪罪名,其中以第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪在审判实践中最为常见,故本文聚焦该选择性罪名的四种行为类型,通过梳理犯罪既遂形态的认定分歧展开讨论。

1.走私毒品罪既遂的认定观点

走私毒品罪的既遂认定分歧在于,是应以毒品进出国(边)境之时认定为既遂,还是应区分不同走私方式以毒品在进出国(边)境之前的某个环节认定为既遂。有观点认为,走私毒品罪的既遂应以毒品进出国()境作为判断标准,因为从“走私”的语义与公众对于走私行为的通常认知而言,走私毒品罪的既遂时点应设定为毒品在物理上越过国(边)境之时;有的则认为应参照《最高人民法院 最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201410号,以下简称《走私刑事案件解释》)关于走私罪的既遂标准予以认定,将“在海关监管现场被查获”“以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕”作为认定既遂的时点。通过邮寄方式走私毒品是特殊的行为类型,既遂标准应与其他走私方式有所区别。

2.贩卖毒品罪既遂的认定观点

贩卖毒品罪既遂的认定标准争议较大。有的认为应以毒品进入实际交易环节认定为既遂,有的则认为应以毒品的占有转移认定为既遂。此外,为了贩卖而买入毒品,“买入”属于贩卖毒品罪的预备行为,还是独立的实行行为,也存在疑问。根据《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(法发〔199430号,以下简称《关于禁毒决定的解释》,现已废止)规定,贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。该规定实际上是对贩卖毒品罪的构成要件进行了明确规定,在通常理解的“明知是毒品而非法销售”之外,还增补了一种贩卖的行为类型,即“以贩卖为目的而非法收买毒品”。根据该解释对贩卖毒品的定义,收买毒品用于贩卖情形下的既遂时点是“买入”毒品之时。在无法查明所贩卖的毒品系行为人通过收买所得,则以“非法销售”作为贩卖毒品的行为类型,那么毒品进入实际交易环节即可认定为“销售”,并以此作为认定既遂的时点。贩卖毒品罪的既遂认定存在分歧在于,不同观点对“贩卖”的文义作了内涵与外延均不一致的理解,进而造成持不同观点者对贩卖毒品罪构成要件进行了“长度”不等的构想。不难发现,当行为人从上家买入毒品到向下家销售毒品,再到毒品的实际占有发生转移,对同一个客观的毒品交易流程,持不同既遂观点者所建构的贩卖毒品罪构成要件是长度递增的。如果将一个客观、完整的毒品交易过程比作一部电影,那么持不同观点者就像在电影播放的不同时刻按下“暂停键”,已播放的“进度条”就是对贩卖行为定型化形成的构成要件,而暂停的“最后一幕”就是既遂的时点。因此,与其说是对贩卖毒品罪既遂的认定存在分歧,不如说是对该罪的构成要件存在不同认识。

3.运输毒品罪既遂的认定观点

关于运输毒品罪的既遂标准,也有不同的认识。有的认为应以行为人将毒品起运认定为既遂,只要行为人开始实施运输行为,即完全符合该罪的构成要件;有的认为应以行为人实施运输行为使毒品实际发生一定程度的位置移动时认定为既遂;有的认为应以运输毒品行为可能造成毒品流通和扩散的抽象危险认定为既遂;还有的认为应以行为人将毒品运输至目的地认定为既遂。从有利于打击运输毒品犯罪的角度出发,通常选择以毒品是否起运作为判断既遂的标准,其认定逻辑是运用行为犯理论处理运输毒品罪的既遂认定,即一旦行为人开始实施犯罪行为,行为即完全符合构成要件,从而成立犯罪既遂。以上观点认定分歧在于如何理解行为与法益侵害之间的关系。就犯罪的本质而言,不存在没有法益侵害结果的行为犯,只是该类犯罪的实行行为与侵害结果同时发生,无须单独进行因果关系的判断而已。审判实践中,即使以起运作为认定既遂的标准,也应避免“一刀切”地认定既遂,可结合具体情境给未遂形态的成立预留解释空间。

4.制造毒品罪既遂的认定观点

制造毒品罪的既遂标准,争议相对较少。通说认为,当行为人已经制出毒品成品,认定为制造毒品罪既遂;已着手制造毒品,但因意志以外因素未能制出毒品成品,认定为未遂。对于 “半成品”与“粗制毒品”,依据2023年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》(法〔2023208号,以下简称《昆明会议纪要》)规定,“制造毒品是源头性犯罪,应当充分体现从严惩处的政策要求。已经制出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处。”一般而言,毒品成品是吸食者可以直接滥用的制毒最终产出物,“毒品半成品通常是指制造毒品过程中形成的含有毒品成分,但尚不能直接滥用的中间产物;粗制毒品系《大连会议纪要》提出的概念,当前司法实践中一般理解为制造毒品过程中形成的,尚不宜直接滥用,需要通过进一步加工,去除杂质、改进外观的接近毒品成品的产物。”毒品半成品与粗制毒品作为制造毒品过程中产出的不同阶段的产物,粗制毒品比毒品半成品更接近成品状态,以制出“粗制毒品或者半成品”认定既遂,实质是以制出“半成品”为既遂。《昆明会议纪要》考虑到侦查机关从制毒现场查获的毒品性状可能已经从半成品进一步加工为粗制毒品,此时半成品事实上已不存在,故将“半成品”与“粗制毒品”作并列表述,以现场实际查获的毒品性状作为认定既遂的具体标准,体现了规范的周延性。若现场查获的毒品系半成品,即以制出半成品认定既遂;若现场查获的毒品系粗制毒品,即以制出粗制毒品认定既遂。此前,制造毒品罪的既遂认定分歧主要表现为制出“成品”还是“半成品”作为判断标准,《昆明会议纪要》对此已作明确规定,实践中应予以参照执行。当前,制造毒品罪犯罪形态认定争议主要表现在毒品制出物纯度极低的情形,即制造“痕量毒品”的犯罪形态认定问题。


 

二、毒品犯罪形态认定分歧的原因剖析
 
前文概述了毒品犯罪中最为常见的走私、贩卖、运输、制造毒品罪既遂认定的分歧,不禁引发思考,产生分歧的根源在何处?这对于站在更高的维度去审视并解决毒品犯罪既遂与未遂的认定问题至关重要。刑法学不是一门纯粹的理论学科,尽管其朝向教义学发展,更为注重规范解释和体系方法,但其落脚点在于解决司法实践存在的现实问题,其中当然也包含犯罪形态的认定问题;同时,审判实践不应当脱离学理逻辑恣意处断,毕竟刑事司法是以法律职业共同体共有的知识体系为前提,通过刑法规范与案件事实的涵摄进行释法明理、定分止争的逻辑过程。因此,学说观点与实务处断或许因为场景不同有其各自的价值面向,但二者决不应是泾渭分明的关系。在毒品犯罪既遂与未遂认定问题上产生难以弥合的分歧,固然是因为刑法体系内的不同解读所致,但其缘由不应局限在刑法体系内部探寻,而应把视角延伸至体系之外。

(一)罪状的简单化与构成要件的开放性

《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪,对行为类型采用了简单罪状的立法模式,法条重点聚焦在毒品数量、犯罪情节与刑罚的对应关系上,因此从法条的表述中很难直接获取毒品犯罪完整的行为类型,而犯罪既遂的认定是建立在以构成要件对行为进行类型化基础之上的。就刑事立法而言,规范的确定性与应变性是一个永恒的悖论,立法者不仅要时刻关注罪刑法定主义对规范预设的明确性要求,还要保持对社会发展进程中犯罪态势变更的敏锐洞察。这意味着刑法规范在文义表述相对确定的基础上,还要为司法者预留解释的空间。事实上,犯罪的构成要件并不是封闭的系统,对构成要件的解读需要从其他法规范、生活经验乃至常情常理中汲取素材,“它承认构成要件要素规定上的不完整性,允许使用概括的和不确定的法律概念,并要求法官行使自由裁量权来补充适用刑法规范,以使成文法典与迅速变化的社会现实相适应。”作为罪状的简单化与构成要件开放性的附随后果,司法者难免对毒品犯罪的完整“轮廓”存在不尽一致的构想,这是造成犯罪形态认定争议的重要原因。

(二)我国毒情现状与侦查方式的特殊性

毒品犯罪具有隐蔽性强、反侦查程度高等特点。近年来,“人货分离”“钱货分离”等新型交易方式不断呈现,虚拟货币结算、“人质”抵押等支付手段不断翻新,携枪护毒、伪装运毒案件层出不穷,给侦查工作带来了巨大挑战。为有效应对毒品犯罪呈现的新趋势,侦查机关根据刑事诉讼法的规定,在一些情况下会进行事先布控,使得毒品在流转途中即被严密监控,毒品犯罪行为因侦查机关的介入而停止。毒品犯罪的态势和侦查方式的特殊性,使得对毒品犯罪既遂时点从严认定存在现实需求。这是因为对某一类犯罪行为的刑法评价尺度,并非完全凭借理论建构的处理模型,其或多或少受到犯罪行为特点与侦查方法的反作用。在查获的大宗贩毒案件中,毒枭、职业毒贩的反侦察意识极强,破获的多数案件在事先布控的基础上抓获嫌疑人,此时毒品尚未在买卖双方之间转移占有,侦查人员即控制交易现场,毒品交易实际已经无法按照嫌疑人预期的方式继续进行,犯罪形态发生了终局性的固化。有学者认为:“根据过程行为犯的既遂原理,应当以贩卖毒品行为的完整完成为标准,即以‘行为人依贩卖毒品的意思将毒品转移占有’为标准,只要贩毒者与购毒者基于买卖的一致意思完成了毒品转移占有的行为,即应认定为犯罪既遂。”若司法实践采纳“占有转移说”作为认定既遂的依据,那么大宗贩毒案件的未遂认定将成为常态,能够认定既遂的场景只会发生在毒品交易实际完成后才被查获的情形,而此时难免扩大了毒品向社会外溢的风险。贩卖毒品作为严重侵害法益的行为类型,若因为其侦查方式的特殊性导致犯罪形态以未遂为常态,以既遂为例外,那么司法裁判所依据的理论必然是值得商榷的,因为该理论背离了刑法打击犯罪的价值追求。

(三)刑事政策与刑法体系有效互动不足

在毒品犯罪形态认定问题上,争议的焦点是审判实践认定的既遂时点相较于诸多学说观点存在提前的现象,造成对既遂认定的合法性缺乏有力的论证。在笔者看来,刑事政策与刑法体系的割裂是造成前述现象的关键原因。在很多场景下,刑事政策总是优先对立法工作产生影响,反映为对某种行为类型入罪与出罪标准的变化,但其对司法工作的效应并未引起足够重视。在毒品案件的审理中,司法裁判当然要受到刑事政策的指引。当前,我国治理毒品犯罪的刑事政策主要是“从严惩处”和“宽严相济”,但是这两个刑事政策有贯彻的主次和适用的面向。对于毒品犯罪而言,“从严惩处”是基本的刑事政策,政策的适用场景面向毒品犯罪的全过程,其中就包括毒品犯罪的既遂认定标准。“宽严相济”刑事政策是在总体从严的基础上,体现宽严有度、以宽济严,具体体现在死刑适用方面注重区别对待、出于治疗疾病等相关目的实施涉麻醉药品与精神药品行为的从宽处理、隐匿身份人员实施“犯意引诱”“数量引诱”的处理、积极兑现自首和立功从宽政策等方面。犯罪形态的认定是刑法体系的内生部分,如何向其导入“从严惩处”刑事政策,一直以来缺乏合理的技术通道。刑事政策与刑法体系之间缺乏有效互动,造成了诟病刑事审判提前认定毒品犯罪既遂的误会。一方面,刑事审判厉行贯彻刑事政策要求,从严认定犯罪形态,但对于走私、贩卖、运输、制造等四种常见的毒品犯罪类型的既遂与未遂尚未形成统一的判断标准,缺乏体系性认定思维,可能造成司法的擅断;另一方面,刑法理论在评述毒品犯罪形态问题时,容易忽视刑事政策的方向性指引,部分观点缺失目的导向,据此得出的结论难以适应当前打击毒品犯罪的现实需求。


 

三、毒品犯罪形态认定的路径优化
 

前文分析了毒品犯罪形态认定的困惑及其产生的原因,“对症下药”是解决困惑的最佳方法。罪状的简单化与构成要件的开放性造成毒品犯罪既遂与未遂认定标准存在不同的理论先见,在形成共识之前尚不具备出台规范性文件的现实基础;毒情现状与侦查方式的特殊性属于毒品犯罪的客观特征,不为司法者的意志所控制。因此,引起毒品犯罪形态认定困惑的规范阙如因素与禁毒情势特征难以在司法层面解决,那么有效解决毒品犯罪既遂与未遂认定的路径就应当是构建刑事政策与刑法体系的融通互动关系。

(一)路径选择的合理性:直面分歧原因的处理

在大陆法系刑法的理论架构中,对刑事政策与刑法体系的关系处理大致分为分离和贯通两种模式。分离模式,即刑事政策与刑法体系相互隔离,将刑事政策作为立法政策或更加宏大的社会治理目标而存在,强调刑法体系的自主性;贯通模式,即将刑事政策的价值判断传导至刑法体系之中,成为犯罪论构建的考量因素,强调刑法体系的应变性。在处理毒品犯罪既遂与未遂认定方面,常在分离模式下展开评述,以法规范作为前提,通过概念性演绎得出结论,这在逻辑上固然可以自洽。但不可否认,分离模式忽视了结论是否有助于实现打击和预防毒品犯罪的目的。司法实践贯彻“从严惩处”刑事政策,但由于政策与体系之间缺乏沟通渠道,造成刑事政策蕴含的目的未经过刑法体系的内化,便直接作为裁判的逻辑前提,导致结论缺乏刑法教义学的支撑;并且,刑事政策的原则性可能使司法者对从严认定犯罪形态的理解并不完全一致,容易造成结论的恣意,从而给刑罚的可预测性与均衡性带来挑战,弱化了刑法的自由保障机能。这意味着,需要以合理的方式构建将刑事政策导入刑法体系的通道,“也即从刑法目的与后果考察的角度,反过来指引刑法理念应该如何展开构建以及刑法条文应该如何进行解释的问题。这就为既有的刑法体系摆脱概念法学的阴影提供了必要的方法论工具,使得对刑法体系进行反思性重构成为可能。”这也是妥善解决毒品犯罪既遂与未遂认定的合理路径。关于如何构建刑事政策与刑法体系的融通互动,有学者指出:“我国刑法面临的是双重使命:既要坚定地站稳罪刑法定主义的立场,因此需要扎紧形式法治的篱笆,抵御法外价值判断的侵入。……刑事政策进入刑法教义学,在其体系框架内可以发挥实质性功能,从而使刑法不仅成为消极的人权保障的工具,而且成为积极的实现正义的武器。”

(二)将刑事政策融入刑法体系:以预防目的指引犯罪形态认定

1.目的宏观指引:刑事政策与刑法体系沟通的桥梁

刑法体系以现行有效的刑法规范为前提,研究的是刑法的实然方面,而刑事政策侧重于目的性主导的价值判断,研究的是刑法的应然方面。如何将独立于刑法体系之外的价值融入体系之内,是理论界与实务界均需要思考的问题。在越来越强调法律功能性的现代社会,为应对各类系统风险,必然要求以目的性思维注释刑法规范,刑事政策以预防目的为通道向规范“赋能”,使得刑法的体系建构与适用面向社会治理的目标而展开,从而实现体系“从逻辑为中心转变为以目的为中心,目的因素成为刑法教义学体系与外部环境互动的桥梁,经由这一桥梁,刑事政策诉求的信息得以反馈至体系的内部,为体系所知悉”。

刑事政策体现为国家在特定时期和环境下通过刑罚手段治理犯罪的价值判断,其通过预防目的引领并制约刑事立法活动,并将目的内化为刑法适用的价值导向融入犯罪论的构建,从而使得刑法体系与外部环境保持有效沟通,减缓规范滞后产生的不利影响,积极回应对各类犯罪提出的预防需求。回归到毒品犯罪形态认定问题,“从严惩处”刑事政策在毒品犯罪既遂认定标准方面至少蕴含了以下两个层面的目的:(1)在对毒品犯罪行为的否定性评价方面,基于刑法规范是行为规范,只有行为才能成为规范直接禁止的对象,结果的发生具有偶然性。刑法是通过禁止行为来降低结果发生的概率进而保护法益的,故刑事政策更加关注行为本身的对法规范的遵守,弱化结果在行为定型方面的作用,实现敦促社会公众积极履行对禁毒规范的遵守义务,以期更好地实现对毒品犯罪的一般预防。(2)积极应对毒品犯罪隐蔽性强、再犯率高的特征,妥善处理侦查方法特殊性与司法适用普适性的关系,故既遂形态应当成为司法认定毒品犯罪行为的常态,以期更好地实现对犯罪人的特殊预防。

因此,将刑事政策蕴含的预防目的植入刑法体系关于毒品犯罪的构造之中,在犯罪形态认定方面,通过体系内部结构的运作演绎出合目的性的结论,既能实现刑事政策的价值导向,又能契合刑法体系的内在逻辑。

2.目的中观影响:毒品犯罪法益的再界定

《刑法》第2条与第13条通过规定刑法的任务和犯罪的概念,确立了法益在刑法体系中的核心地位。犯罪是严重侵害刑法所保护法益的行为类型;刑法的任务是通过打击各类犯罪,实现对法益的保护。成文刑法的每一个罪名均体现了某种行为类型已被立法所明令禁止,行为禁止的背后即刑法明确保护的利益,这是作为实定法的法益,对犯罪行为的类型化起着指导作用。因此,应以刑法规范保护的法益为判断基准,确定构成要件的具体内容与边界,从而实现规范的法益保护目的。在此意义上,具体犯罪的既遂认定是以刑法相应条文所保护的法益是否遭受侵害为实质判断标准的。当然,必须坦率地承认,法益是一个抽象的概念,具体犯罪侵害的法益仍需要通过进一步解释才能明确。对法益的解释应以法条为中心,并受制于罪刑法定主义和规范保护目的。法益是否遭受侵犯只能成为既遂形态判断形而上的标准,司法者需要围绕法益对构成要件的具体内容进行解读,从而为既遂的判断提供具有可操作性的基准。

为了将“从严惩处”刑事政策导入毒品犯罪形态认定体系,其中一个环节是以目的为中心解读毒品犯罪的法益内容。通说认为,毒品犯罪的法益是国家对毒品的管理制度。该观点未能触及法益的核心意涵,对某个领域的管理制度只是保护法益的手段,而不应当是法益本身。正如,故意杀人罪是典型的自然犯,该罪的法益是人的生命权,而不是国家对个人生命安全的保护制度;非法持有枪支罪是典型的法定犯,该罪的法益是公共安全,而不是国家对枪支的管理制度。作为毒品犯罪的法益,其核心必然是某种值得刑法保护的利益。毒品的危害直接体现为吸食者身体功能损伤,并因其强烈的致瘾癖性导致吸食者产生依赖,因此毒品犯罪的法益必然与人的健康产生关联。但是,刑法并未将吸食毒品行为规定为犯罪,意味毒品犯罪的法益不直接指向个体的身心健康,其指向的是社会公众整体的身心健康。毒品犯罪规定在刑法妨害社会管理秩序罪的章节中,公众吸食毒品破坏了正常的生产生活秩序,部分吸毒人员因吸食毒品诱发次生犯罪行为,从而导致社会秩序动荡,故毒品犯罪的法益也应包括社会秩序。历史上,我国曾是鸦片战争的受害国,这场因禁毒引发的战争成为了我国近代史的开端,毒品的严重社会危害性与对毒品犯罪的警惕感留存在我们国家和民族的集体意志中,这种根植于社会公众内心的禁毒意识成为“从严惩处”刑事政策的民意基础。《昆明会议纪要》指出:“禁毒工作事关国家安危、民族兴衰、人民福祉,厉行禁毒是党和政府的一贯立场和主张。”可见,毒品犯罪的法益还包括国家的安全与发展利益。因此,毒品犯罪的法益是复合法益,至少包含了社会公众的身心健康、社会管理秩序、国家的安全与发展利益。当然,国家法益与社会法益并不是虚无缥缈的价值,这些宏大而抽象的利益最终会归属于每一个具体的人。当某个罪名的法益被解读为关涉社会利益或者国家利益等高位阶的利益时,刑法基于保护重要法益的目的,往往会限缩该行为类型向实害结果进展的趋势,在行为实施初期即“拟定”发生了作为构成要件要素的结果,此类结果通常表现为行为足以造成某种实害结果的危险状态。

3.目的微观作用:以法益为中心重构毒品犯罪构成要件

“刑法是以处罚既遂犯为原则的,刑法分则关于具体犯罪的规定是以既遂犯为标本的”,从刑法分则具体法条中提炼出的构成要件作为行为类型化的产物,起着既遂判断基准的作用。对于犯罪既遂的标准,存在多种理论观点,但是离开了构成要件的基准作用,难以进行准确地判断。例如,犯罪目的实现说,以行为人犯罪目的是否实现作为认定既遂与否的标准,但该说源于主观主义刑法理论,不具有可操作性,亦不利于保障公众自由;结果发生说,以犯罪结果是否发生作为认定既遂与否的标准,但犯罪结果本身就是一个争议很大的概念,同时该说也难以妥善解决行为犯与危险犯的既遂认定问题。构成要件齐备说是理论界通说,即以行为是否齐备了犯罪的构成要件作为认定既遂与否的标准。构成要件作为类型化的不法,是违法性存在的根据,并使得应受刑罚处罚的行为具有明确的“轮廓”,从而划定了刑事不法的界限,将不符合构成要件的行为排除刑罚的视野,是罪刑法定主义得到贯彻的主要载体,承担保障自由的重要机能。犯罪形态认定的过程,就是将具体犯罪行为与从刑法规范中提炼的行为类型进行对照的过程,即以具体行为的实施进程是否完全符合刑法规定的某一犯罪完整的行为样态——基本的构成要件,作为判断犯罪既遂的标准,故本文赞同构成要件齐备说。一方面,探讨犯罪形态认定问题应以犯罪成立为前提,而犯罪成立需要同时具备不法和责任两个层面的要素;另一方面,在犯罪成立的基础上,责任要素与犯罪形态的认定并无关联。因此,以不法层面承担表征违法性与犯罪个别化机能的构成要件作为行为的参照对象,通过比对行为与具体犯罪构成要件的重合程度判断犯罪形态,是合乎逻辑的选择。

保护法益是刑法的重要机能,也是刑法的整体目的,对构成要件的解释必须以具体法条所保护的法益为中心,并在刑法用语能够辐射的涵义范围内作出最符合目的导向的实质解释。如学者所言,“既然条文是在保护某种法益的目的下制定的,既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的,那么,对构成要件的解释理所当然地必须以法益内容为指导。”如前所述,毒品犯罪的法益包含国家法益、社会法益等重要利益,法益的重要性要求司法实践尽可能遏制毒品流通与扩散的危险。为了更好地实现犯罪预防的目的,应以法益为指引对毒品犯罪的构成要件进行重构,将具体的实害结果从走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成要件中剔除,以导致毒品流通和扩散的危险作为构成要件的结果要素,从而缩短构成要件的“长度”。在法益保护的目的指引下,走私毒品罪的构成要件未必要求毒品实际越过国(边)境,贩卖毒品罪的构成要件不要求毒品的占有发生转移,运输毒品罪的构成要件不要求毒品运输至目的地,制造毒品罪的构成要件不要求制出毒品成品。

(三)以刑法体系解读刑事政策:以体系原则和逻辑规制毒品犯罪形态认定

从刑事政策与刑法体系的互动关系而言,将刑事政策融入刑法体系实现了刑法目的性的要求,以刑法体系解读刑事政策则体现了刑法稳定性与逻辑性的要求。在刑法体系走向功能化的同时,也应以其内在特质为刑事政策构筑一道不可逾越的“藩篱”。

1.解读的缘由:预防目的主导的犯罪形态认定存在方法论危险

刑法的机能体现为两个重要方面:一方面通过对严重侵害法益的行为予以类型化,为打击犯罪提供了规范前提与方向指引,承担起法益保护的机能;另一方面,刑法通过列举各种犯罪行为的构成要件和对应的刑罚,体现了法律的明确性、稳定性和可预测性要求,承担起人权保障的机能。法益保护机能为人权保障提供了基础,只有在法益得到充分保护的社会环境中,人权才能得到真正的实现。与此同时,人权保障也是法益的重要内容之一,刑法保护各种法益的最终落脚点是为了保障人的基本权利。

目的主导方法论存在的危险体现在三个层面:在价值选择层面,刑事政策的预防目的一旦植入刑法体系之中,必然侧重于法益保护机能,在毒品犯罪形态认定方面表现出对认定既遂形态的“迷恋”,存在将原本是预备形态或未遂形态解释为既遂形态的风险,对行为人的人权保障造成了冲击。在权力制约层面,立法者通过制定刑法为司法者提供裁判的前提,立法活动预设的是一个封闭的刑法体系,司法者在这个封闭的体系中进行法律的阐释,在制度设计上形成了立法权与司法权各司其职的制约效果。但是,刑事政策的目的性因素导入刑法体系必然打破体系的封闭性,目的作为价值判断要素赋予了司法者更灵活的解释空间,开放的刑法体系在一定程度上会削弱权力之间的制衡。在司法技术层面,传统方法通过“三段论”的演绎得出结论,这种方法天然具有逻辑的基因,逻辑的内在约束使得司法者的裁判结论具有稳定性,有利于对犯罪形态的认定作出相对准确的预测,而“目的论方法所具有的灵活性与可操控性,为传统的法学方法论注入了新的血液,从而推动法律实现与时俱进的发展,同时也从整体上弱化了传统方法论对于司法适用过程及判断内容的控制效果。目的论导向的法律适用,特别易于软化体系逻辑本身的制约力”。

2.解读的方法:坚持罪刑法定主义

“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”是罪刑法定主义最经典的表述,罪刑法定成为刑法实现人权保障机能的主要载体。罪刑法定主义对刑法规范的用语提出了明确性要求,以公众对用语通常的理解范围划定扩张解释的边界,并严禁作出不利于行为人的类推解释,保障公众预测行动与惩戒后果的对应关系。判断一个行为是否构成犯罪是罪刑法定主义的“主战场”,在刑事政策对刑法体系植入目的性因素从而影响犯罪形态的认定标准时,可以探索将罪刑法定主义应用于检视犯罪形态认定的妥当性方面,使其承担对刑事政策进行“过滤”的功能。

犯罪形态是通过对照行为与构成要件的重合程度进行判断的,而构成要件是从法条中提炼出来的行为类型,构成要件的提炼过程也应受到罪刑法定主义的约束。例如,在贩卖毒品罪的行为类型中,“明知是毒品而非法销售”是符合“贩卖”的文义的行为类型,并无争议;另一种行为类型“以贩卖为目的而非法收买毒品”能否被评价为“贩卖”,则值得探讨。在一般的文义上,贩卖是低价购入高价售出货物的行为。从贩卖的词意来看,可以将其解释为一个先买进后卖出以获取利润的过程,在这个过程当中,买进和卖出实际是前后互相联系的两种行为类型。因此,将“以贩卖为目的而非法收买毒品”评价为贩卖,并没有超出对文义通常理解的边界,不属于类推解释。但是,在刑法分则某些条文中出现的“贩卖”一词只能解释为“销售”,不能包括“收买”。例如,《刑法》第155条第2项规定,在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的,以走私罪论处。此处将“收购”与“贩卖”作并列表述,那么“贩卖”只能限缩解释为“销售”。若仅从刑法体系内部的协调性而言,不宜将贩卖毒品罪的构成要件解释为收买和出售两种行为类型。行为人以贩卖的故意买入毒品即被查获,与行为人买入毒品并向下家销售后再被查获均认定贩卖毒品罪既遂,但是“收买”毒品的既遂对法益的侵害程度显著低于“销售”毒品的既遂,如此认定犯罪形态可能违反罪责刑相适应原则。但若考虑到“从严惩处”刑事政策对毒品犯罪形态认定提出的要求,并兼顾司法裁判的稳定性,则需要在解释方向上尽可能向缩短构成要件的目的靠拢。既然将“贩卖”解释为“收买”与“销售”两种行为类型并不违反罪刑法定主义,那么在行为人“以贩卖为目的而非法收买毒品”时,以“买入”毒品作为贩卖毒品罪的既遂时点便不成问题,但是应当在量刑上体现两种行为类型既遂的差别,力求罪刑均衡、罚当其罪。



 

四、毒品犯罪既遂与未遂的认定标准

对于毒品犯罪既遂与未遂的认定标准,应当充分考虑毒品犯罪的复杂性与特殊性,并贯彻当前惩治毒品犯罪的刑事政策,以从严惩处为原则。在认定犯罪形态的步骤上,以判断既遂形态为核心,并以认定的既遂行为样态“倒推”未完成形态的成立范围。在具体的认定路径上,应以刑事政策与刑法体系的融通互动为导向,将刑事政策的价值判断融入刑法体系之中,同时以刑法体系的规范解释与逻辑演绎方法解读刑事政策。在刑事政策融入刑法体系的进程中,以预防目的作为沟通桥梁,重新界定毒品犯罪的法益内容,再以法益保护为中心重构毒品犯罪的构成要件,并通过比较行为与构成要件的重合程度作为认定既遂的标准。在构成要件的重构过程中,在保护重要法益的目的性指引下,不以行为人犯罪意图的最终实现状态作为结果,而是强调行为引起毒品流通、扩散的危险作为结果。一旦行为制造或扩大了毒品的流通、扩散的危险,该危险可作为构成要件的结果要素,依法认定此刻的状态为犯罪既遂。根据前述认定毒品犯罪形态的路径,本文尝试提出走私、贩卖、运输、制造毒品罪既遂与未遂的认定标准。

(一)走私毒品罪既遂与未遂的认定标准

走私毒品罪表现为逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄毒品进出国(边)境的行为。该罪既遂与未遂的认定除了要考虑毒品流通和扩散的风险以外,还应关注海关查缉走私犯罪的特点,区分不同的走私方式分别认定既遂标准。逃避海关监管的方式分为通关走私与绕关走私,在既遂的认定上应体现两种行为方式的区别。并且,走私行为进出国(边)境的方向分为入境与出境,这两种方向上我国海关监管的介入时点存在差别,应考虑该因素对既遂认定产生的影响。

行为人以通关方式走私的,向我国海关申报过境物品的种类和属性时进行虚假申报,此时应以申报行为是否实施完毕作为区分既未遂的标准。若采用无申报通关方式走私毒品的,则以毒品在海关监管现场被查获作为认定既遂的标准。采用寄递走私的方式,行为人需要向物流企业陈述委托寄递的物品内容,物流企业负有核查交递物品是否属于禁止邮寄物品的义务。因此,采用寄递方式出境的,一般应以行为人是否向物流企业完成交寄手续作为判断既未遂的标准。采用寄递方式入境的,基于管辖权与侦查活动的辐射范围考量,一般以毒品邮包是否越过国(边)境线作为判断既未遂的标准。

行为人以绕关方式走私的,应区别出境与入境方向,以不同的标准认定既遂。由于海关监管区通常设置于我国国(边)境之内,海关监管与查处的时点与毒品实际越过国(边)境的时点并不一致。对于绕关出境,若机械地以毒品越过国(边)境作为认定既遂的标准,则即使在境内被查获也只能认定为走私毒品未遂,而一旦行为人携毒越过国(边)境又面临执法权缺失的境遇,显然该标准难以实现预防目的。因此,需要在国(边)境的内侧设定一个合理的区域,只要毒品到达该区域即可认定为走私毒品罪既遂,该区域的范围可参照《走私刑事案件解释》第23条规定的“海关监管现场”设定。根据《海关法》第6条、第100条的规定,海关监管现场可以理解为海关行使执法权的场域,包括但不限于海关监管区、海关附近沿海沿边规定地区、海关有权调查的涉嫌走私的运输工具和除公民住处以外的涉嫌藏匿走私货物、物品的场所等。以海关监管现场作为认定绕关出境的既遂判定区域,既契合海关查缉走私犯罪的职能,又贯彻了从严惩治毒品犯罪的政策导向。因此,对于走私毒品绕关出境的,以毒品是否进入海关监管现场作为判断既未遂的标准,较为适宜。对于绕关入境的,客观上难以判断行为人在国(边)境以外活动的具体意图,我国海关的管辖权难以提前拓展至行为人在国(边)境以外的行为,故一般应以毒品是否越过国(边)境线作为既未遂认定的标准。

(二)贩卖毒品罪既遂与未遂的认定标准

如前所述,贩卖毒品罪存在两种行为类型,即“明知是毒品而非法销售”与“以贩卖为目的而非法收买”,前者侧重于销售行为,后者表现为收买行为。从行为的客观性出发,销售行为与收买行为不应是互斥的关系,除了自制毒品向他人销售外,毒贩销售的毒品一般从上家收买所得,也可以认为收买行为与销售行为在多数情形下是一个完整的贩卖毒品行为的前后阶段。那么,当行为人对于同一宗毒品具备贩卖的故意时,在收买毒品阶段被查获或者在销售阶段被查获均可能被认定为既遂,而既遂是犯罪的完成形态,理论上对同一宗毒品在收买阶段认定既遂之后,就不应在销售阶段再次认定既遂。将贩卖毒品的行为类型区分为买入与销售始于《关于禁毒决定的解释》,虽然该司法解释已被废止,但其规定的“买入”与“销售”两种行为类型的区分仍具有司法实践的适用惯性。解决前述矛盾,要么将贩卖毒品一律解释为销售毒品,为了销售而买入的行为当做贩卖毒品的预备行为处理;要么延续收买与销售相互区分的方式,在司法实践中通过在案证据进行判断。若有证据证明系通过收买方式获取毒品的,以行为人收买毒品作为贩卖毒品罪的构成要件;若无证据证明行为人销售的毒品系通过收买的方式获得,则以行为人销售毒品作为贩卖毒品罪的构成要件。将贩卖毒品的实行行为提前至行为人收买毒品阶段符合“从严惩处”的政策导向,也有利于司法裁判的稳定性,但在司法处断中应当体现两种行为类型既遂的量刑差别。因此,贩卖毒品的构成要件可解读为行为人在收买毒品阶段或销售毒品阶段推动毒品进入实质交易环节,此时无论是收买行为还是销售行为均已造成毒品流通、扩散的危险,侵害了贩卖毒品罪的法益,可认定为既遂。对是否进入实质交易环节,应结合毒资支付情况、毒品交付方式、毒品向社会流通的危险程度等因素综合判断。公安机关实施控制下交付,但未对毒品犯罪实施起到实质性推动作用的,不影响犯罪既遂的成立。

(三)运输毒品罪既遂与未遂的认定标准

运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品通过使毒品在我国领域内发生位置移动引发毒品流通或扩散的风险,这种风险从行为人开始运输行为即已存在,因此一般以起运作为认定运输毒品罪既遂的标准。对于行为是否属于“起运”,应结合运输方式、起始地点、路线、促进毒品流通的现实性综合判断。采用携带或者人体藏毒方式运输毒品,此时系通过人力运输,当行为人已经开始向目的地行进的,可以视为起运;利用私人交通工具运输毒品,可以将行为人启动交通工具的举动视为起运;利用公共交通工具运输毒品的,因为公共交通工具的特征是定点定时处于运转状态,当行为人携带毒品进入该交通工具或者行为人将毒品放置于该交通工具内,可视为起运;采用物流寄递方式运输毒品,因物流公司负有查验交寄物品的义务,行为人完成交寄手续后,其运输的行为已实行终了,后续毒品的运输状态已脱离行为人的直接控制,故可将行为人完成毒品的交寄视为起运。

(四)制造毒品罪既遂与未遂的认定标准

制造毒品表现为利用毒品原植物提炼毒品或者使用化学方法合成毒品或者通过去除原毒品中的杂质,对原毒品进行提纯、精制的行为。《昆明会议纪要》明确规定,已经制出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处。因此,行为人购进制毒设备和原材料,着手制造毒品,但尚未制出粗制毒品或者半成品的,可认定为制造毒品罪的未遂。

另外,关于制造毒品案件中出现的“痕量毒品”,应区分情形处理。所谓“痕量”指化学上某种物质含量极低,不具有检测学意义,该术语常见于鉴定机构出具的毒品纯度鉴定意见。对制出“痕量毒品”的犯罪形态认定,应考虑制毒的不同阶段与制出物的不同样态区别对待。若行为人在制造毒品过程中,因被公安机关查获等意志以外因素未能完成全部制毒流程,此时在现场查获的制出物中检出纯度极低的毒品成分,并且该制出物可通过进一步加工向毒品半成品、粗制毒品转化,宜认定为制造毒品罪未遂。若有证据证明查获的“痕量毒品”属于制造毒品产生的废液、废料,则该部分制出物不计入制造毒品的数量,此类“痕量毒品”不涉及犯罪形态认定的问题。



 

结语

当前,刑事审判掌握的毒品犯罪形态认定标准根植于严峻复杂的禁毒斗争形势,贯彻了“从严惩处”刑事政策的要求,为有力打击毒品犯罪彰显了司法立场。需要说明的是,审判实践认定毒品犯罪既遂与未遂的标准并未独立于刑法体系,应当通过刑事政策与刑法体系的互动关系为现行掌握的标准提供正当化依据。随着我国毒情总体向好态势进一步巩固,时代的发展可能赋予刑事政策新的内涵,刑法体系亦将作出与时俱进的回应,毒品犯罪形态的认定标准或许会经历一个动态、科学的调整过程。


责任编辑:刘凌梅
文章来源:《法律适用》2024年第10期

排  版:姜   丹
王翼妍
执行编辑:刘凌梅
  


          

扫上方二维码订阅

     

扫上方二维码关注

法律适用
最高人民法院国家法官学院《法律适用》
 最新文章