找准案件的突破点是辩护成功的关键，也是考验刑辩律师功底的试金石。如何找准突破点，没有适用于每个案件的通用法宝，只有根据个案的证据、事实，结合相关规定、案例和法学理论，做到有的放矢。突破点可能是证据方面的，也可能是法律适用方面的，需要刑辩律师的敬业态度、专业知识。
Z省某行业（从事该行业需要专门的资质）的十多家公司为了避免行业内的过度低价竞争，相互约定根据项目的位置、体量、成本等因素，通过协商投标报价的方式由其中某一公司中标。TH公司在Z省多地的多个项目均是由这十多家公司按照前述约定中标，单个项目的中标价在200万元以上（为避免重复，具体案件细节在后文分析时再展现）。后因某种原因案发，十多家公司的负责人、招标经办人均被刑事立案侦查、采取强制措施，Z省某重要机关督办此案。出于辩护律师的职业习惯，我拿到案件后第一时间分析是否能找到无罪的突破点。本案给人的第一感觉是不可能无罪，也不可能实现犯罪情节轻微不起诉的目标。因为，确实串通了投标报价、涉案的工程金额超过刑事立案标准的至少十倍，又是省某具有重大影响力的机关督办的某行业内的大案。但是，在反复仔细研究案件事实材料、全面搜集串通投标罪的相关规定、案例之后，我终于发现了该案无罪的突破点：本案中TH公司开展的招投标只是名义上的招投标，在本质上属于询价、谈判的行为，不是《招标投标法》中的招投标。串通投标罪必须是发生在招投标活动中，如果不是招投标，则不构成此罪。
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TH公司在工程项目中开展的所谓“招投标”不具备《招标投标法》规定的招投标的必备法律要件，不能认定为招投标活动串通投标罪要求必须是发生在招标投标活动中，该罪属于法定犯，以违反《招标投标法》为前提。所以，在认定是否属于招投标行为时，必须要依据《招标投标法》来认定，而不能根据TH公司及涉案公司、个人对这个活动的称呼而定。本案中，TH各项目进行的所谓“招投标”能否认定为《招标投标法》上的招投标，我认为关键要看三个方面，一是，TH公司各项目的招标是否按《招标投标法》的规定开展；二是TH公司在主观上是否愿意接受招投标的结果、客观上是否实际接受招投标的结果；三是最终的报价结果是根据招投标产生，还是由双方最终经过谈判、磋商产生（如果是最终经过谈判、磋商产生，就与其他非招投标方式形成的合同在本质上没有区别）。TH公司各项目的招标没有按《招标投标法》的规定开展，缺乏符合《招标投标法》规定的评标、中标这两个必经程序结合《招标投标法》的规定，所谓的招投标是指对于工程、货物、服务的买卖，依照法定的程序组织进行的，从中择优选定交易对象的交易方式。招投标行为不同于普通交易行为的最大特征便在于其程序的特殊性、法定性、强制性。具体而言，招投标的程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为《招标投标法》所规定的招投标。本案中，TH公司的所谓“招投标”活动，缺乏评标、中标这两个关键程序。具体是：（1）《招标投标法》和《招标投标法实施条例》均对评标程序有详细、明确的规定《招标投标法》第37条第1款规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。第40条第1款规定：评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。《招标投标法实施条例》第53条规定：评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。评标报告应当由评标委员会全体成员签字。（2）本案中，TH公司各项目均没有组建评标委员会，没有独立、符合法律要求的评标程序。实际程序是：内部开标后，开标人员登记各投标公司的报价，之后，有的是当场组织第二轮报价，有的是不再组织第二轮报价，然后都是再与报价最低的公司进行多次谈判，形成一个最终报价后，由预决算部出具《定标价格审核报告》，招投标部形成《定标报告》。由此可见，TH公司各项目的所谓招投标中，没有符合法律要求的评标这个法定程序的存在。《招标投标法》第45条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第57条第1款规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中TH公司各项目所谓的“招投标”活动中，实际上不存在法律意义上的中标环节。因为：（1）在民事法律角度，中标通知书实质上就是招标人的承诺。TH公司各项目均未发出中标通知书，在法律上就直接表明TH公司没有接受招标结果，终止了招标程序，最后双方签订的合同是双方另行谈判的结果。（2）中标环节实际不存在。因为：第一，只有经过合法的评标环节才有中标环节，本案所有项目均不存在合法的评标环节；第二，按照招标投标法，开标之后不能就价格等实质性问题进行澄清、谈判，也就是说开标价格即应该为最后中标后的合同价格。本案中，所有项目TH公司均没采用开标价中标，而是在开标后，与一轮报价或者二轮报价最低的投标人再进行多次谈判，最终双方就一个价格达成一致，并以这个价格去走内部的定标程序，签订最终的合同。（二）
TH公司以下行为也表明，其所谓的“招投标”行为有名无实，其从事的并不是《招标投标法》规定的招投标活动根据《招标投标法》，招标项目有着一系列形式要求，如发布招标公告或发出投标邀请书；招标人应当对可能影响公平竞争的事项保密；投标人投标或修改标书必须在一定的时间之内；开标环节必须公开公正等。但本案中，TH公司在具体招投程序中还存在以下明显不符合《招标投标法》规定的行为，具体如下：1、在招标环节，所有项目均没有按法律规定发出投标邀请书、未按规定的期限发售资格预审文件或者招标文件。2、在开标环节，存在开标前违法私自开启招标文件并向他人泄露的行为。《招标投标法》第36条规定，开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
TH公司的开标文件在多个回标处特意注明：由于开标时间紧张，扫描件于开标前发至监察室邮箱。这表明，TH在开标前已违法开启投标文件，并扫描给他人。《招标投标法》第29条规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。TH公司的各项目在开标时，投标人均按TH公司的要求现场进行了二次报价。TH公司的这一做法明显违反了《招标投标法》第29条的规定，这也表明，TH公司主要是想通过所谓的招投标活动来询价，主要目的不是通过符合法律程序的招投标活动来获取中标结果。（三）
TH公司在主观上不愿意接受招投标的结果、客观上也没有实际接受招投标的结果本案所涉的所有“招投标”项目，TH公司没有一个项目是接受了中标价，都是在开标后发现结果不符合自己预期后，就开展二轮报价，报价仍然不满意的，再与报价最低的投标人多次磋商、谈判；有些项目不开展二轮报价，直接与报价最低的投标人多次磋商，双方达成一致。由此可见，TH公司在招标前并没有在主观上愿意接受经招投标程序而产生的中标结果，客观其没有一个项目是按中标价直接向中标人发送中标通知书、按中标价签订合同。招投标这个程序在TH公司那里只是一个让公司表面运营管理正规的制度而已。（四）
最终的报价结果不是根据招投标产生，而均是由双方最终经过谈判、磋商产生根据前述《招标投标法》第45条、46条第1款的规定可以得出的结论是：在招投标程序中，招标人必须按中标结果给中标人发送中标通知书，并且必须要根据中标价签订合同。招投标程序中的合同虽然也是双方签订，但是对于合同的主要条款如价款、违约责任等是由招标文件、中标文件所决定，而不是在中标后双方另行协商而成，这也是通过招投标程序形成的合同与普通合同最主要区别之处，也是法律要求招投标程序遵守一系列规定的主要原因。本案中，在双方磋商后确定最终报价后，“投标人”又根据此报价重新出具了投标报价，但此时的报价已不属于招投标中的报价，只不过是对双方磋商结果的一个细化的书面确认而已。也就是在所有涉案项目中，TH公司签订的合同价都不是中标价。不论此合同价是否合适，都与招投标无关。另外，TH公司对于每个项目与对方磋商后的合同价都进行了内部评审，都认为最终价格基本合理。所以，TH公司所涉案项目的招投标不是《招标投标法》意义上的招投标，在本质上属于询价、谈判这种双方达成合意的行为，不能适用《招标投标法》及刑法中的串通投标罪来评价行为性质。
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检察机关在两次退补后采纳了辩护意见，认为该案认定串通投标罪事实不清、证据不足，依法对全部的十几名犯罪嫌疑人作出不起诉决定。该行业的十几家公司也意识到利用协议分配市场行为的违法性，遂废除了该协议，并且秉持自由高于事业和金钱的原则，重视参与项目招投标活动中的合法合规性。![]()
