关注新型智力成果著作权保护 |蒋华胜：网络游戏直播画面的著作权侵权判定研究

随着直播产业的迅猛发展，游戏直播已成为互联网经济新的增长点，对国民经济增长的贡献日益巨大。网络游戏直播市场的营利是通过控制游戏直播画面著作权来实现的，谁享有游戏直播画面的著作权，谁就能够获取游戏直播市场的收益。部分游戏开发者不仅经营线上网络游戏，还经营游戏直播平台来延伸产业链。网络直播平台也看重这一商机，培养或者聘请玩家进行网络游戏直播来获取经济利益。对此，游戏开发者、网络直播平台以及玩家间就游戏直播画面的版权控制展开了激烈的法律博弈。这一现象充分说明，追求商业利益是推动权利人积极寻求版权保护的强劲动力。

理论界与司法界曾就网络游戏直播画面的著作权问题进行讨论，《知识产权》杂志特意组织专家学者撰写论文进行专门研究，但学界对其中涉及到的法律问题远未达成共识。地方法院还召开研讨会，对网络游戏直播画面的著作权保护问题进行探讨。在互联网经济迅猛发展以及利益格局发生新变化的背景下如何处理这一法律问题，全国各地法院试图通过一些典型案例审理来界定版权保护的法律规则。

如2015年“广州斗鱼诉上海耀宇案”是国内首例关于网络游戏直播画面的著作权侵权案，上海法院认定该网络游戏直播画面不构成作品，不能受到著作权法的保护。2016年“上海壮游诉广州硕星案”中，上海法院认定网络游戏直播画面构成类电作品。该结论属于具有开创性意义的全国首次，受到游戏业界和法律业界相关人士的好评。2018年“广州网易诉华多网络案”中，各方当事人围绕着直播画面的权利属性与作品归属，以及未经许可实施网络游戏画面直播行为是否构成著作权侵权进行诉辩交锋。人民法院审理后认定网络游戏直播画面属于类电作品，未经游戏开发者许可实施直播行为构成侵权。该生效判决对厘清这类案件的审理思路具有价值，但争论远未结束。

司法实践中，游戏开发者以网络平台或者玩家未经许可实施直播行为构成著作权侵权案件，双方当事人争议焦点主要涉及三方面的问题：一是网络游戏预设画面的权利属性与作品归属；二是网络游戏直播画面的侵权形态与判定规则；三是网络游戏直播行为的侵权类型与责任分担。基于理论界与实务界对上述相关问题众说纷纭，本文拟围绕上述问题进行研究，以求教于各位方家。

网络游戏构成作品是著作权保护的逻辑基础，而开发者对网络游戏作品享有著作权则是其主张侵权的根据，故网络游戏直播画面著作权侵权案件中，开发者首先要证明其对网络游戏享有著作权，这是权利人主张被诉网络游戏画面直播行为构成侵权的请求权基础。

（一）网络游戏程序软件的运行机理及其保护模式

网络游戏软件程序可区分为相互联系运行的游戏引擎与资源库两部分，其中游戏引擎是指由指令序列组成的单纯的计算机程序，它能够运行游戏中可以被机器所识别的代码或者指令，而资源库是指游戏软件中各种素材的总和，包括视频、音频、图片、文字等。网络游戏载体是一款计算机软件，由开发者组织开发并取得许可后上线运行，供游戏玩家登录运营平台或者下载软件后注册使用。游戏运行需要利用游戏引擎系统来自动发布指令或者应玩家的请求指令，随时调配资源库的素材并将画面实时呈现出游戏运行时的连续画面。游戏资源库可能包括文字、美术、音乐、电影、摄影等作品，还可能包括诸如颜料、白板、画笔等资源。

网络游戏由一系列的声光电画面组成，游戏服务器设定好场景与游戏规则后，游戏会即时设定出角色身份并将其所形成的连续画面显示在终端设备上。网络游戏本身预设画面可称为作品，主要理由如下：首先，从游戏的开发过程看，需要策划、剧本、摄影、编程、美工等多种创作人员分工配合，开发进程类似于摄制电影。其次，从画面的内容合成看，游戏动态画面是由美术作品、音乐作品和特定场景等构成，画面具有独创性内容。再次，从画面的显示结果看，游戏动态画面由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，整体构成视听作品。基于以上原因，从画面播放的角度看，网络游戏预设画面是经过了程序设定或者电脑托管运行所形成的一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面。

世界知识产权组织发布的《电子游戏：计算机软件抑或是创造性作品》的研究报告，将世界主要国家的网络游戏保护模式分为三类：第一种模式为计算机软件作品保护模式，将网络游戏作为图形用户界面的计算机程序软件进行保护，由计算机编写代码，其不能脱离计算机程序而独立存在，游戏玩家在操作游戏时需要运行游戏软件。从著作权角度看，这一模式仅将网络游戏软件登记为计算机程序从而确认游戏开发者权利，意大利、俄罗斯、加拿大、新加坡、西班牙等国采纳这一保护模式；第二种模式为将网络游戏区分作品类别进行综合保护，权利人有权按照作品客体的表现形式选择保护类别，游戏中每一种创造性元素均可根据各自类型分别获得保护，此种模式不仅对游戏资源库内的素材给予著作权保护，还赋予网络游戏运行画面以整体著作权保护，美国、法国、德国、日本、瑞典等国采用这一模式；第三种模式为视听作品或者类电作品保护模式，这一模式将网络游戏运行画面作为视听作品从整体上加以保护，韩国、肯尼亚等国采用这一保护模式。尤其是韩国网络游戏产业高度发达，国家制定了相关的法律、法规，明确将游戏物界定为类电作品或者称为视听作品。世界知识产权组织发布《比较分析视角下的网络游戏法律地位》的研究报告认同第三种模式，认为网络游戏是一系列被感知和固定在技术设备上连续画面与视听作品的契合。

司法实践中，国外法院也认同网络游戏连续画面为视听作品，应受到著作权法的保护，如在Midway Mfg.Co.著作权侵权案件中，美国法院认为网络游戏构成视听作品，即由一系列的相关画面组成，通过机器或者设备如投影仪、放映机或者其他电子设备进行播放，同伴音一起表现出来且与呈现内容的客体的物质性质没有关系。在“心跳回忆”案中，日本法院也认定电影作品包括以类似电影的视觉或听觉效果播放方法所体现，同时固定在有形载体上，游戏软件可以被认定为电影作品。视听作品或者说类似电影作品是由一系列相关图像组成，这些图像可以使用诸如投影仪或者其他电子设备显示出来，有时也伴随声音，作品的载体不受到限制，也可以是胶片或者磁带。开发网络游戏本身关注编剧、美术、音乐、等综合元素，游戏之间的竞争取决于游戏画面而非程序，网络游戏的画面更应该受到法律的整体保护。即使游戏背后的计算机程序是独立存在的，而且可以独立获得著作权保护，游戏运行后的视听画面也具有独创性并能够获得著作权保护。

（二）我国网络游戏著作权保护模式的应然选择

《中华人民共和国计算机软件保护条例》（以下简称《计算机软件保护条例》）将网络游戏作为计算机软件程序进行保护，计算机软件包括计算机程序和文档，但没有将游戏资源库中的音频、视频等作为著作权保护客体单独对待。我国法律允许游戏开发者以版权登记证书为依据主张权利，如《梦幻西游》网络游戏直播画面侵权案件中，权利人主张网络游戏运行整体画面构成类电作品，但其并未对画面进行版权登记。尽管权利人可以对游戏库中音频、视频单独进行著作权登记，但著作权归属以作品创作完成作为取得权利的基础，并不需要强制性登记，未做单独登记并不影响权利人主张著作权，仅仅需要在主张权利时举证证明即可。正因为如此，我国有法官认为，除了可整体主张网络游戏为计算机软件外，权利人不能笼统主张网络游戏的著作权，而应将其中不同类别的元素进行分析，对应著作权法的不同规定进行主张。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）对网络游戏的作品类型没有规定，而国家版权局在版权登记和版权行政执法中依照该法第3条，以及我国《计算机软件保护条例》第2条将网络游戏认定为计算机软件。国家版权局行政执法中也将此类案件定为“侵犯网络游戏著作权案”。人民法院认定网络游戏属性也经历了从计算机软件到单个作品类型再到类电作品的变迁路径，而最近判决都倾向于将具有独创性的网络游戏作为类电作品对待。

随着网络游戏产业的迅速发展和激烈市场竞争的加剧，开发者在设计产品时通过不断增强游戏的浸入式体验来提升竞争力，网络游戏逐渐从“玩游戏”向“看游戏”发展，不断延伸的产业链也创造出新的经济增长点。网络游戏产品的竞争力已从开发者提供游戏规则转向以玩家体验式娱乐为中心，消费者较少关注计算机软件程序，更多的是注重游戏故事情节、创新玩法、互动体验、惊艳画面以及音效等诸要素。网络游戏仅以计算机程序来保护明显不合时宜，且违背著作权保护的宗旨。本文主张，开发者有权为网络游戏选择最为有利的保护模式，而人民法院对游戏画面整体采取视听作品的保护模式应当是明智的选择。

（三）游戏预设画面的权利属性及其作品归属

网络游戏画面按照其运行的不同阶段与表达机理可分为游戏运行所形成的预设画面、玩家操作所形成的画面以及网络平台直播游戏所形成的画面，研究这些动态画面如何形成是确定权利属性与作品归属的基础。游戏运行所形成的预设画面是由游戏软件上线平台运行后基于游戏程序运行所产生的连续画面或者电脑托管运行所形成的连续画面，故本文称之为游戏预设画面。玩家操作所形成的画面是由玩家操作引擎调取游戏资源库素材或者其他素材后所形成的连续画面，本文称之为操作画面。网络平台直播游戏所形成的画面是由游戏玩家在网络平台或者游戏组织者通过大型网络平台直播玩家操作画面形成的连续画面，本文称之为直播画面。上述预设画面、操作画面与直播画面是游戏画面运行的阶段性产物，研究者必须准确判断游戏画面属于哪种具体情形，以确定其权利属性及其作品归属。预设画面应当构成作品，著作权属于开发者，这是开发者主张网络游戏直播画面构成侵权的权利基础。

理论界对游戏预设画面属于作品没有争议，但对其应归类于何种作品存在分歧。有学者主张，游戏预设画面可以构成汇编作品，著作权属于玩家，一方面体现出玩家不是完全独立的自由创作，另一方面体现出玩家是在已有作品基础之上进行的再创作，包括汇编和改编等形式。还有学者主张，网络游戏整体画面属于视听作品或者类电作品，应通过对网络游戏整体画面进行著作权保护的方式来实现。将网络游戏作为汇编作品给予著作权保护本身没有错，但该观点不符合著作权法对作品所进行的分类。笔者认为，从本质上说，游戏预设画面应当属于类电作品或者视听作品，司法裁判应当将其依法认定为视听作品，具体理由如下：

首先，网络游戏预设画面与视听作品的创作方式类似。网络游戏的创作主要分为三个阶段：一是策划人员进行游戏整体策划，包括设计情节、制定规则、设计游戏交互环节、计算游戏公式以及规划整个游戏细节等；二是美工人员对游戏原画、场地、角色、特效等游戏素材进行设计；三是编程人员将创作好的游戏进行代码编写，使游戏作品程序化。游戏开发、制作和内容设计均离不开项目策划、美工设计、画面摄制和声效录音，网络游戏所设置的各种道具、场景和特定环境的营造最终通过游戏画面展示出来，这与视听作品的创作非常类似。其次，网络游戏预设画面与视听作品播放过程相似。游戏设计出预设画面的自动播放功能与电影无明显区别，玩家登陆进入游戏操作页面后，即使没有任何人进行操作，游戏进入到一定阶段会自动播放连续画面，这就是网络游戏的预设画面。玩家完全按照既定规则操作也会产生一系列连续画面，两个玩家按照相同程序操作所产生的一系列画面理论上讲是完全相同的，这两种情形的画面与播放电影几乎没有区别。再次，网络游戏预设画面与视听作品的权利属性相同。游戏预设画面是资源库中素材被激活后，电脑按照预定程序所播放与展示的连续动态画面，这些预设画面构成类电作品，其著作权属于开发者。

需要指出的是，虽然预设画面没有摄制在一定介质上，但这并不能否认其具有类似电影作品的法律属性。类电作品的概念最初来源于《伯尔尼公约》，现今已无法涵盖新技术条件下创作的与电影作品一样的智力成果，目前许多国家的立法已改用视听作品来扩大保护电影作品和类似作品的范围。《伯尔尼公约》第2条第1项将类电作品规定为“类似摄制电影的方法表现作品”，强调的是表现形式与电影相同，并非通过形成手段来对作品属性进行限制。在确定网络游戏一系列连续画面能否构成电影作品或者类似电影作品时，并不关注制作手段，只要在屏幕上显示都应当受到保护，作品以任何已知的或者将来产生的方式予以固定，可以直接或者借助于机器而被感知。我国2020年修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“2020年《著作权法》”）第3条已经将作品类型由封闭性的作品类型法定修改为开放性的例示性规定，立法者认为，除了法律所规定的例示性的作品类型外，只要“符合作品特征的其他智力成果”均可被认定为作品，展示出注重作品类型实质性判断的基本立场。

的确，整个游戏画面正如同电影一样，有情节，有场景，有人物，还有上述元素支撑的整个故事。随着现代科学技术的迅猛发展，制作手段更新是技术发展的必然结果，预设画面与视听作品之间的相同本质不在于制作技术，而在于动态画面的表现形式，法律判断作品属性应当立足于此，并没有必要将其与主要使用摄像机摄制的电影作品加以区别。判断网络游戏预设画面是否能够构成视听作品的立足点在于：一是是否具有独创性，即网络游戏预设画面是否由开发者独立完成，以及是否能够体现出开发者的个性化选择、取舍、安排和独特设计；二是是否表现为由一系列有伴音或者无伴音组成的连续动态画面；三是是否能借助于技术设备被客观感知。基于上述特性，我国理论界与产业界达成共识，网络游戏预设画面是由一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面组成的视听作品，其著作权属于游戏开发者。

网络游戏直播画面侵权诉讼参与人包括游戏开发者、玩家、网络直播平台等主体，其中玩家是开发者与网络直播平台之间的基础连接点。玩家操作画面是游戏直播画面的构建基础，也是开发者主张侵权的被诉对象，人民法院应从著作权法角度判定玩家操作画面是否侵害游戏开发者的作品权利。

（一）玩家操作画面的著作权属性及其归属

玩家操作画面的版权归属属于开发者、玩家还是直播平台，这决定是否构成侵害著作权的权利基础。谁享有了玩家操作画面的版权，谁能控制游戏直播画面的版权，谁就控制了游戏直播画面所带来的版权收益，故开发者、玩家以及直播平台均为此展开激烈的版权争夺。有学者认为，开发者应当享有玩家操作画面的版权，其理由如下：（1）游戏操作画面具有独立的作品属性，是游戏开发者而不是游戏玩家创设了游戏画面，著作权自应归属于游戏开发者；（2）玩家操作时主要是追求效率，这种基于实用性的考虑所产生的操作画面并不具有独创性；（3）玩家操作不可能超出程序设计者的设定范围，玩家只是通过个性化的操作将游戏中原本就包含的各种可能性中的一种加以实现而已，因此并没有创作出新作品；（4）无论玩家技巧多么高超，其操作的游戏技法都无法超出游戏开发者既已设定的范围，玩家并不是在创作作品。

也有学者认为，玩家应当享有其操作画面的版权，其主要观点如下：（1）网络游戏软件本质上只是一种创作工具，游戏玩家的交互性操作是一种创作行为，玩家通过程序从游戏资源库调取所需素材，形成了最终呈现出来的动态画面， 游戏操作画面的著作权应由玩家单独享有；（2）拼图、绘画类游戏中，玩家可能努力创作出富有美感的艺术作品、虚拟空间的立体雕塑、建筑作品、音乐等，以表达一定的思想情感，玩家操作所形成的画面具有创作特性，其版权应属于玩家；(3)玩家能够充分利用游戏内业已存在的资源素材，经过深思熟虑后将自己的思想具象化，此时的游戏操作行为主观方面被视为一种创作。（4）对于特定类型的网络游戏，游戏开发者为玩家提供一个表达个性特点的创作平台，玩家在操作游戏中会创作出具有个性特征的画面以表达自己的情趣与爱好，这类作品的著作权应归创作作品的游戏玩家所有。

还有学者认为，操作画面属于演绎作品，玩家应当经过开发者同意后方可进行直播：（1）除了单纯的竞技类游戏外，诸如具有较高自由发挥度的游戏，玩家作为演绎者对游戏画面做出了独创性贡献，游戏操作画面最为合理的选择是演绎作品。（2）游戏玩家操作游戏的行为虽然可以视为创作，但是该创作行为利用了游戏程序预设的游戏资源，故玩家操作画面可以视为游戏玩家的演绎作品而享有著作权。（3）玩家在游戏画面中植入与游戏本身无关的个性化内容，这些新增的个性化内容与游戏本身画面结合，可能体现出玩家的独创性贡献，成为著作权法意义上的演绎作品。（4）若玩家修改数据库以及指令程序，以待指令程序调取其中的人物设定、剧情安排等方面具有独创性，上述各种情形均是建立在原有作品的基本表达上的，与游戏原本的剧情、人物关联紧密，游戏动态画面应该属于原作品的演绎作品。上述各种论点表明，学者们对于玩家操作行为是否属于创作行为以及玩家操作画面的版权归属均存在重大分歧，操作画面的权利属性与作品归属必须予以厘清。

应当承认，玩家已成为游戏开发者以及网络直播平台竞相争夺的稀缺资源，对推动游戏直播产业的发展具有重要作用。玩家的比赛技巧、操作风格和竞技水平能大幅度增强网络游戏直播的围观效应，增加观众流量，其重要性是不言而喻的。游戏离开玩家操作就不能存在，只有通过玩家行动，游戏才能从一系列内嵌要素转变成一种体验。若玩家操作画面属于视听作品，其应当属于创作行为的作者，即创作是取得作者资格的最重要的前提，所有参与创作的自然人是当然的作者。

就网络游戏而言，玩家操作画面能否受到著作权保护必须具备两个条件：一是网络游戏能否为玩家提供足够的操作空间，二是玩家是否有独立创作行为。只有开发者为网络游戏提供了足够的自由操作空间，且玩家有独立的创作行为时，这样的玩家操作画面才能成为作品并受法律保护。独创性是著作权法的基石，当今世界主要国家的著作权法乃至国际条约都将其作为作品受到著作权法保护的前提条件。由于玩家操作网络游戏的情形复杂，人民法院必须分析网络游戏所赋予的表达空间是否足够以及玩家的操作是否属于创作行为，根据具体情境对作品属性与版权归属作出妥当性识别。

1.网络游戏有个性的操作空间，但玩家无创作行为

虽然开发者为玩家操作游戏提供了足够的空间，但玩家操作仅仅表现为机械行为，其对操作画面并无独创性贡献，操作游戏不像写小说或者绘画那样，更像是使用遥控器来遥控电视频道，玩家不能创作出新的连续画面，也不能改变预先设计好的图像在屏幕上的显示顺序，玩家仅是在开发者预设的范围内有限地选择图像顺序。玩家操作画面仅仅是开发者对预设画面的激活和显示，玩家并无创作行为，这种游戏操作画面的著作权应当属于开发者。

对于竞技类游戏而言，玩家操作画面并没有超出开发者的预设范围，这正如学者所言，玩家运行涉案游戏程序而形成的画面，不可能超出程序设计者设定的范围，无论是游戏画面的场景、人物形象和人物的各种姿势，都是预定的。玩家仅仅通过个性化操作将游戏中原本包含的各种可能性中的一种加以实现而已，并没有创作出有别于原有作品的新作品。玩家操作游戏所显示的连续画面，属于游戏预设画面，其作品权利应属于开发者。近期因网络直播引发诉讼而名声大噪的《王者荣耀》与《英雄联盟》等竞技类游戏，玩家操作这类激烈对抗性游戏时，片面追求的目标是操作效率和实用性，既没有创作意图也没有创作行为。一般来说，这类网络游戏比赛中的人物角色、门派斗法、武器玩法与比赛场景，均是开发者通过程序预设完成的。玩家操作时只是临时调取资源库中的现有素材，按照既定“算法”重新组合而展现出不同的场景、声效，并形成了不同的操作画面，这类画面是玩家按照预定规则操作时呈现出的连续动态画面，著作权属于游戏开发者。

对于诸如《梦幻西游》等角色扮演类游戏而言，开发者能够控制其中扮演角色的动态画面。开发者精心组织故事情节、人物形象、场景画面等构成素材，并制作成动态连续画面。玩家操作仍然没有超出开发者的预设范围，故操作画面不构成作品，更不用说构成演绎作品。正如学者所言，玩家操作出的网络游戏画面，只不过是如实再现游戏开发者预设的游戏画面，是开发者而不是游戏主播或者玩家创作出了网络游戏画面，游戏画面著作权应当归属开发者。《梦幻西游2》属于多人在线角色互动类游戏，具有丰富的故事情节，但玩家操作画面属于游戏预设画面的复制品，正如人民法院对该案件审理所做的评述，玩家的贡献主要在于实现游戏画面的预设可能性，玩家绝大部分操作均是基于实用性与效率性考虑而非出于著作权法意义上的独创性表达目的，展示的是游戏策略和游戏熟练程度的高低，玩游戏并非创作作品的过程，难以形成著作权法上的具有独创性并能以一定形式表现的作品。

2.网络游戏有个性的操作空间，玩家有创作演绎作品的行为

演绎作品是指在保持原有作品基本表达基础上增加符合独创性要求的新表达，致使新表达与原表达融合而形成的新作品。演绎作品的基本特点在于它既包含演绎者的独创性劳动成果，又保留了原作品的基本表达。特定情形下，玩家操作画面可能会成为演绎作品。由于游戏种类繁多，玩法千变万化，不同玩家对同款游戏的不同操作能产生出不同的操作画面，这反映出玩家对该网络游戏的理解力与鉴赏力，并能够将其操作画面与其他玩家的游戏操作画面区分开来。因此，有学者认为，此时玩家相当于是借用了开发者的游戏素材创作出了不同于一般意义上的游戏运行画面的新的作品，那么玩家应当被称为法律上的演绎作者，对最终直播画面享有受限制的著作权。

开发者在特定类别的网络游戏中为玩家提供充足的操作空间，玩家在此基础上创作出的操作画面应当属于演绎作品。这种情形正如学者所言，玩家在玩游戏过程中，不仅是纯粹的竞技性行为，还可以适当利用网络游戏中的工具和操作平台，创作一些新的游戏故事情节，可以认为玩家是在现有游戏作品基础之上所作出的演绎性创作。如《我的世界》属于经典沙盒类游戏（Sandbox Games）,其没有预设主线剧情或者闯关关卡，具有极高的自由度与创作空间，任由玩家个性创作游戏画面。该游戏为玩家提供了一个近乎荒岛和草原的场景，资源库仅提供树木、海洋等自然资源，以及偶尔闯入画面的少数动物，玩家具有极大的操作空间，可通过其他应用中已有素材创作出各式各样的建筑物。这类游戏中，玩家操作画面能够构成演绎作品，理由如下：首先，玩家可以自由筛选现有素材建筑出完全不同的世界，玩家几乎没有受到限制，有无数种创作可能。其次，开发者提供给玩家的只是游戏元素，任由玩家自由创作游戏连续画面。对于某种表达思想有千万种表达方式，玩家便可在这千万种表达中自由发挥自己的独创性表达，这种情形下操作画面属于演绎作品，著作权归属于玩家享有。美国法院在司法判决中已有判例支持这一观点，如Micro Star v.Formgen Inc.一案中，游戏开发者鼓励玩家为Duke Nukem 3D创作新的过关级别，玩家可利用开发者游戏的既有素材创作出新的作品，法院据此认定该作品属于演绎作品，版权应当属于玩家所有。

3.网络游戏有个性的操作空间，玩家有创作独立作品的行为

一些互动性极强的非竞技类游戏，开发者为玩家提供了充裕的操作空间，玩家可以利用游戏素材进行自由创作，甚至还可以通过第三方软件导入素材进行独立创作，此时玩家操作画面能够成为独立的作品类型。建筑类网络游戏中，玩家可充分调用资源库素材来构建人物、图画、物品，玩家的思想或情感可以通过构建游戏画面得以表现。绘画、拼图类网络游戏中，开发者仅提供了创作平台、颜料供玩家进行创作，玩家可根据自己的选择偏好进行绘画并在操作平台上涂上自己心仪的颜料，努力创作出富有美感的作品。玩家玩游戏所形成的连续画面，实际上是创作作品的过程，这类作品的著作权应归创作作品的玩家享有。如《Super Mario Maker1》即《超级马里欧制造》这款网络游戏，开发者给玩家设定一个固定场景，并提供了基本的游戏素材和创作工具，玩家具有自我设计、自我选择的充分空间，可利用游戏素材自由搭建成不同于原马里欧的新游戏。开发者为玩家提供了充分的操作空间，且玩家有非常个性的创作行为，玩家操作画面构成独立的作品，著作权应当属于玩家所有。正如张平教授对于这类游戏的评价所言，这种画面具有作品性，游戏开发者贡献了素材，而玩家生成了最终结果。因此，这类游戏的玩家操作画面属于视听作品，其著作权归属于玩家享有。

此外，关于网络游戏画面的著作权归属，游戏开发者与玩家还可以通过合同进行约定，我国《著作权法》第19条规定，委托作品的著作权的归属可由委托人与受托人通过合同约定。《著作权法》对职务作品、委托作品等权属有约定的，优先按照当事人的约定确定著作权归属。基于著作权的私权属性，著作权人可以通过协议方式对于特定类型的作品归属进行约定，这种约定是具有法律效力的，合同约定应当作为确定著作权归属的根据。

需要特别指出的是，有学者从玩家享有表演者权或者录音录像制作者权的角度来探究游戏画面的归属与保护路径。实际上，游戏开发者以著作权受到侵害为由来主张网络游戏直播画面构成侵权，但未经开发者许可的玩家不可能享有传播领域的邻接权，这一路径对于解决这类纠纷没有实际价值，本文对此不予研究。

（二）直播画面法律属性与权利归属

游戏直播平台是指由互联网服务商进行运营管理并专门提供给用户观看游戏播放服务的网络平台。游戏直播平台由服务商提供独立的网络服务器进行运营，玩家可在平台上设置虚拟直播间向平台用户进行网络游戏直播，平台用户间也可实现在线互动交流。网络游戏直播画面是由游戏软件输出的视频流、音频流共同合成，按照计算机系统指令输出并在终端显示的视听作品。平台可通过安装外部插件对视频流、音频流进行截取后上传至直播平台的服务器，并通过直播平台将相关音频、视频播放给观众观看。同时，玩家终端的摄像头可将所采集到的视频流与麦克风所采集到的语音流汇合后传送给直播平台，并由直播平台在后台整合处理后一同上传至直播平台，观众通过直播平台最终看到的画面就是大型网络平台播放的网络游戏直播画面。可见，大型网络游戏直播画面由视频流、音频流综合构成的视听作品，其中玩家操作画面成为网络游戏直播画面最重要的组成部分，故大型网络游戏直播画面属于著作权法上演绎作品。

演绎作品的使用遵循“双重权利、双重许可”规则，这就意味着在约定不明的情况下，对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的任何利用都需要经过原作品著作权人与电影作品著作权人的双重许可。大型网络游戏直播画面的法律属性为视听作品，其著作权属于网络直播平台。由于网络游戏直播画面属于演绎作品，网络平台在向观众播放网络游戏直播画面时，应当获得演绎作品的其他著作权人的许可。对此，我国《著作权法》也作出明确规定。这种未经双重许可构成侵权的基本立场在《伯尔尼公约》中得到再次重申。这就是说，网络直播平台在使用网络游戏直播画面时，应当要经过原作品著作权人的同意，否则其网络直播行为构成著作权侵权。

（三） 网络游戏直播画面是否构成著作权侵权的判定规则

如上所述，网络游戏直播画面的展示方式表现为玩家将其操作画面通过游戏直播软件、第三方直播平台或者大型网络直播平台进行直播。网络游戏直播画面引发侵权的法律逻辑基点在于，玩家操作画面是否侵害游戏开发者的著作权。若玩家操作画面侵害游戏开发者的著作权，则网络平台的网络游戏直播画面必然构成著作权侵权，开发者有权向玩家主张权利；若玩家操作画面没有侵害游戏开发者的著作权，则直播画面不可能构成侵权，开发者无权向直播平台或者玩家主张侵权责任。大型网络游戏直播画面作为演绎作品，网络平台必须遵循“双重权利，双重许可”的规则来使用，这是著作权法的基本原则。依照演绎作品著作权侵权判定的基本原则，若玩家操作画面没有侵害开发者的著作权，直播平台使用网络游戏直播画面的行为就不构成侵权。若玩家操作画面构成著作权侵权，网络平台未经许可播放网络游戏直播画面必然构成侵权，故网络平台直播行为必须履行“双重权利、双重许可”的基本规则，只有取得游戏开发者的直播许可才能避免侵权行为发生。即使网络平台对网络游戏直播画面享有演绎作品的著作权，也不能以直播行为合法来对抗游戏开发者所主张的侵害著作权诉求。无论网络平台是否享有著作权，直播行为侵害游戏开发者的著作权的结论都是成立的，人民法院在《梦幻西游2》案中认定网络游戏直播画面侵害开发者著作权的结论是正确的，但对游戏画面的法律属性与权利归属的分析方面仍然有检讨的必要。

如上所述，若玩家操作画面侵害游戏开发者的著作权，网络直播平台与玩家未经许可直播网络游戏画面属于侵权行为，人民法院应当依法认定侵害哪项专有权利构成侵权，并判令侵权者承担相应的民事责任。对此，《中华人民共和国民法典》第1194条至1197条对网络侵权作出明确规定，人民法院应当依照法律所确定的裁判规则，对侵权类型与责任分担作出公正合理的司法裁决。

（一）网络游戏直播画面所侵害的专有权利

任何一种主张、要求、利益、自由在未得到所在社群的社会规范认可之前还不能称之为权利，只能称之为一种利益要求或者权利主张。权利是个人享有特定利益的法律之力，私法上规定的权利为私权。著作权就是权利人对作品所享有的专有权利。著作权的内容属于权利束，是由一些具体的权利捆绑在一起而形成的权利。著作权属于法定权利，原则上坚持法定主义基本原则。权利法定原则是限制权利创设的基本理由，著作权由明确的法律予以规定。但基于著作权的激励理论出发，法律赋予著作权人以财产权配置为核心的激励机制，不仅是激励信息生产的工具，也是激励信息传播的前提。著作权法的两大目标——作者的自我实现与公众利益的最大化。著作权法对专有权利的设定，必须注重实现作者个人利益与社会公共利益之间的利益平衡，方能通过赋权激励创作，又能进行必要的限制以维护社会公众的表达自由。我国《著作权法》第10条通过列举加上兜底权利的规制方式对著作权专有权利类型进行规定，只是未明确规定网络游戏直播行为属于哪种专有权利控制。因我国著作权法所规定广播权、信息网络传播权均无法控制直播行为，法律列举的其他专有权利也无法控制网络游戏直播行为，只能适用兜底权利条款来规制网络直播行为。对于作品专有权利，著作权可覆盖所有作品使用方式，只要著作权没有明确限制，相应的权利就属于作者。正如学者所言，除非著作权法予以明确限制，所有与作品使用相关的权利皆属作者。各国著作权法都赋予作者开放式的著作权，立法者可通过向公众传播权或者广播权实现对专有权利的保护。我国制定著作权法的根本目标在于推动社会文化和科学发展，促进作品的创作和传播，法律所规定的兜底权利能否担当大任，可参照世界发达国家的著作权法或者著作权国际条约的相关规定来探究保护模式。

从比较法的角度看，根据《美国版权法》第106条的规定，向公众传播权由演绎权、公开表演权和展览权构成。《德国著作权法》对网络游戏连续画面的保护是通过电影作品的保护方式予以解决的，其规定的“广播与网络再现权”，即通过屏幕、扩音器或者类似技术设备使作品的广播与作品以网络传播为基础的再现可公开感知的权利。《日本著作权法》对网络游戏动态画面也是采用视听作品的保护模式，法律文本规定了公共传播权，解决了作品向公众传播的著作权保护难题。

1996年的《世界知识产权组织著作权条约》规定的向公众传播权顺应了信息时代的技术发展，对1971年《伯尔尼公约》所规定的向公众传播权的内涵进行扩容，其第8条规定，在不损害《伯尔尼公约》有关规定的情况下，文学与艺术作品的作者可授权将其作品以有线或者无线方式向公众传播，包括使公众在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的权利，其实质是向将公众传播权含义进行了拓展，包含信息网络传播权，提升作品的国际保护水平。我国是《伯尔尼公约》的成员国，按照该公约规定，对外国著作权人提供向公众传播权这一专有权利保护，而我国《著作权法》中却未规定这一专有权利，应当通过修改法律加以填补，为社会提供明确的规则指引来稳定公众明确的法律预期。有学者对我国《著作权法》这一缺陷建议应通过扩张广播权突破信息网络传播权的保护困境。本文认为，学者的这一修法建议具有重要价值，我国应强化知识产权保护的导向，积极参与国际版权规则治理，制定明确的国内法律规则，提高著作权保护的法治化水平。为了加强著作权保护，保持与我国加入的国际条约所确定的义务相一致，我国著作权法应当明确规定作者对作品享有向公众传播权，以规范对网络直播和转播行为的法律控制。

我国司法实践中，网络直播行为为著作权的哪项专有权利控制问题，理论界与实务界的一致观点认为，我国《著作权法》所列举的各项有名权利无法实现对网络游戏直播画面的保护规制。网络直播行为本质上是一种向公众传播行为，其特点在于让观众在同一时间远程接收传播的内容，无论接收方式是直接接收还是间接接收，播放权正是著作权人对于作品传播的专有控制权。因我国《著作权法》尚未明确规定这一专有权利，人民法院只能适用兜底权利来进行保护。正如学者所言，在规范论层面，由于我国《著作权法》尚未规定“播放权”，在解释论层面，可将播放权解释为《著作权法》第10条第1款第17项规定的兜底性权利。我国《著作权法》所设定的“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底权利法律条款，本身具有开放性和包容性，能够适应司法适用的不同场景，可以规制网络直播行为。就适用法律而言，人民法院可通过专有权利扩展解释适用兜底权利来提高著作权保护水平，以提供法律供给而不是拒绝保护。网络直播平台与玩家未经许可直播网络游戏画面的行为构成侵权的，开发者有权依照这一规定向侵权人主张侵权民事责任。

令人欣喜的是，我国2020年《著作权法》调整了广播权的定义，将广播权内容包括三层意思，第一层意思是“公开传播作品”，既可以是“无线方式”，也可以是“有线方式”；第二层意思是通过“有线或者无线方式转播作品”；第三层意思是通过扩音器等工具传播电台、电视台“广播的作品”，明显扩大了广播权的适用范围。可见，2020年《著作权法》将非交互式远距离传播作品的行为统一纳入到广播权中，解决了有线传播、网络直播和网络转播等长期游离于《著作权法》明确赋予著作权人享有的专有权利之外的问题。这一法律修改适应新技术高速发展和应用对著作权立法提出的要求，进一步完善著作权保护制度，解决了保护向公众传播权时不得不适用兜底权利的尴尬局面。诚如学者所言，对广播权的修改是本次著作权法修改中最值得称道之处。概言之，这次法律修改回应了立法和司法的关切，衔接了著作权的相关法律制度，落实了国际条约所规定的义务，显著提升著作权领域的治理效能，是我国知识产权领域治理体系和治理能力现代化建设的重要体现，必将对我国经济社会产生积极而重大的影响。2020年《著作权法》自2021年6月1日实施后，人民法院可直接适用广播权对网络游戏直播画面是否侵权进行判定，立法者修改法律条款所蕴含的价值考量得以实现。

（二）网络游戏直播画面侵害著作权的民事责任分担方式

法律规定具有强制力乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质所在，因此法律规范的有效性问题乃是一个植根于法律过程之中的问题。著作权人对其作品享有专有权，未经许可实施侵权行为的，侵权人应当承担相应的侵权责任，侵权法的目标是并且应当是公正的赔偿与吓阻损失。知识产权法律规则属于行为规范，对侵权人实施知识产权侵权行为的法律后果予以法律调整。开发者起诉网络直播平台与玩家主张网络游戏直播画面构成侵权的，人民法院应当根据权利人主张以及直播平台与玩家的具体行为方式来判断侵权责任的承担方式，强化对著作权人的司法保护，为构建新发展格局贡献力量。

1.共同实施型直播侵权行为。玩家与网络直播平台通过签订合同方式进行直播合作，并按照约定对经济收益进行分配。玩家提供游戏操作画面，平台出资金、出人力、提供媒介服务等，双方共同合作进行大型网络游戏直播。若玩家与网络直播平台实施网络直播造成侵害游戏发行者的著作权，双方行为属于有意思联络的共同侵权行为，即数人共同不法侵害他人之权利者，连带负赔偿责任。玩家与网络直播平台属于共同侵权行为，应当对游戏开发者承连带担侵的权民事责任，双方合同约定的权利义务不得对抗游戏开发者。

2.履行职务型直播侵权行为。玩家与网络直播平台之间属于劳动雇佣关系，玩家按照网络直播平台指示操作游戏的行为，属于履行直播职责的职务行为，对网络直播行为所产生的营利与亏损后果均不承担经营风险，并非实施侵权行为的直接责任主体。网络直播平台对直播行为构成著作权侵权的，应当依法承担相应的赔偿责任。玩家是网络直播平台的公司职员，因执行职务所生的损害，仅在雇用人对于损害的发生具有过失，始须负责。

3.平台提供型直播侵权行为。玩家通过注册取得网络直播平台的会员资格后，将操作画面上传至网络平台直播供观众观看，这一行为属于向网络直播平台直接提供内容的提供行为，若玩家提供的操作画面构成侵权，则侵害了开发者的向公众播放权。专有权利划定了一个只有著作权人或经其授权的人才能享有的特定领域，未经著作权人或法律的许可而擅自闯入这一领域即构成直接侵权。玩家直播游戏操作画面构成侵权的，应当承担直接侵权的民事责任。网络直播平台仅在知晓一种行为构成侵权的情况下，实质性地帮助他人实施行为时构成间接侵权。网络直播平台提供网络接入服务行为可能会因故意提供协助、帮助行为而构成间接侵权，由此要承担相应的民事责任。

法律权利主要指来自于客观社会关系中人们所形成的某种行为方式以及人们对这种方式的认可性态度。著作权“承认创造性成果为真正的法定权利，并给予其回报，允许个人控制他们所创造的成果”。创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。人民法院应当根据游戏开发者的诉讼请求以及请求权基础，依法对网络游戏直播画面的侵权构成要件进行审查。首先，人民法院应当要对游戏预设画面的作品类型及其归属进行界定，明确权利人主张侵权的权利基础。其次，人民法院应当根据玩家操作游戏画面的具体情形，审查网络游戏直播画面是否构成对开发者的著作权侵权。再次，人民法院进行司法裁判首位是依法裁判，必须以法律规定为准绳。人民法院应当依法认定直播行为属于侵害作品的向公众传播权，并根据网络直播平台与玩家之间的合作方式对民事责任进行判定。全面加强知识产权保护，是激发全社会创新活力，推动经济高质量发展的内在要求。本文的写作目的在于通过论证，力求从立法和司法两个层面探讨网络游戏直播画面的著作权保护问题，为著作权规则制定与司法裁判提供明确的法律依据，全面强化著作权保护，引导文化产业市场规范有序发展，诠释知识产权强国保护的时代价值。

责任编辑：胡云红

文章来源：《法律适用》2021年第6期